ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5189/2019

Ședința publică din data de 30 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași sub nr. x/2016 reclamanta Municipiul Vaslui a chemat în judecată pe pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) solicitând anularea și suspendarea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2016 și a Deciziei nr. 327/29.09.2016 emisă de MDRAP prin care a fost soluționată contestația administrativă nr. 60596/31.08.2016 prin care a fost menținută corecția de 25% la contractul de consultanță nr. x/02.03.2011 încheiat cu S.C.A. S.R.L..

Prin sentința nr. 95 din 06 iunie 2017, Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal:

- a respins acțiunea formulată de reclamanta Municipiul Vaslui, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice);

- a respins cererea de suspendare formulată privind suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016 până la rămânerea definitivă a sentinței.

Împotriva sentinței nr. 95/2017 din 06.06.2017 dată de Curtea de Apel Iași a formulat recurs recșamantul Municipiul Vaslui, solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare, iar pe fond, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016, precum și a Deciziei nr. 327/2016 privind soluționarea contestației prin care a fost menținută corecția de 25% aplicată la contractul de consultanță nr. x/2011 invocând motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1), punctul 8 C. proc. civ.

Consideră nelegală și netemeinică soluția de respingere a cererii de suspendare, reiterează susținerile formulate prin cererea de chemare în judecată, în sensul că punerea în executare a actelor administrative atacate ar putea avea consecințe grave asupra bugetului instituției, respectiv că sunt îndeplinite condițiile cumulative de admisibilitate a acesteia în ceea ce privește urgența, vremelnicia și prevenirea unei pagube iminente.

In ceea ce privește urgența, arată că îndeplinirea acestei condiții rezultă din faptul fosta MDRAP prin Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR poate solicita înființarea popririi asupra conturilor bancare pentru suma de 232.364,38 RON, urmând ca banii să fie virați la ANAF - instituția care va executa poprirea.

Iminența producerii unui prejudiciu este justificată prin aceea că executarea creanței prin poprire ar afecta resursele financiare ale instituției, compuse din taxe și impozite etc., întrucât suma respectivă nu a fost neprevăzută în buget. Astfel, suma nu poate fi poprită cât timp nu a fost prevăzută în bugetul local, sens în care se aplică prevederile O.G. nr. 22/2002, potrivit cărora "creanțele stabilite prin titluri executorii în sarcina instituțiilor publice și autorităților publice se achită din sumele aprobate cu această destinație prin bugete sau, după caz, de la titlurile de cheltuieli în care se încadrează obligația de plată respectivă, termenul de plata fiind de 6 luni".

In ceea ce privește condiția vremelniciei, consideră că și aceasta este îndeplinită, întrucât măsura se solicită a fi luată până la soluționarea cererii de recurs.

Ca argument suplimentar în susținerea cererii de suspendare silite arată că însăși modalitatea în care s-a derulat întocmirea notei de constatare este discutabilă, creând premisele desființării acesteia în recurs, având în vedere și faptul că apărările sale au fost ignorate de către instanța de judecată - iar producerea unui prejudiciu bugetului UE nu a fost justificată.

Conchide că în mod greșit a împărtășit prima instanță argumentele pârâtei în ceea ce privește existența neregulii constatate în derularea contractului de finanțare nr. x/07.10.2010 - proiectul SMIS 7022 - prin atribuirea contractului de lucrări nr. x/2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., pe motiv că autoritatea contractantă, în speță Municipiul Vaslui, a introdus in fișa de date criterii restrictive, discriminatorii, care au condus la obstrucționare operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, încălcând legislația în materia achizițiilor publice.

In ceea ce privește fondul cauzei, arată că în mod neîntemeiat a menținut instanța de fond corecția de 25 % aplicată contractului nr. x/2011 și stabilită prin actul de control, respectiv nota de constatare nr. x/2016 și Decizia nr. 327/2016, apreciind în mod greșit că au fost încălcate prevederile art. 177 - alin. (1) si 2, art. 178 -alin. (2), art. 179 - alin. (2), art. 188 - alin. (2), art. 92 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 - alin. (1) și art. 31 din H.G.925/2006, referitoare la solicitarea unor cerințe care restricționează participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrării, așa cum s-a reținut în nota de constatare atacată.

Nu poate fi reținută încălcarea legislației în materia achizițiilor publice în condițiile în care procedura a fost verificată și validată de organele abilitate în acest sens - ANRMAP, UCVAP, respectiv OI (organismul intermediar al pârâtei).

Prima instanță a preluat punctul de vedere al pârâtei, reținând că documentația de atribuire a contractului nr. x/20114 încheiat cu S.C. A. S.R.L. în valoarea de 777.398 RON, fără T.V.A., cuprinde criterii restrictive care au condus la restricționarea accesului operatorilor economici la această procedură și anume, cerințe înscrise la cap. V.3) al fișei de date a achiziției - referitoare la situația economico financiare a operatorilor economici, precum și referitoare la experiența similară - capacitatea tehnică și/sau profesională, aplicându-se o reducere procentuală de 25%, din valoarea contribuțiilor, respectiv 186.653,33 RON, în baza prevederilor din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la legalitate măsurii aplicate, își reiterează apărările de fond. Astfel, arată că cerințele impuse nu sunt restrictive, la momentul lansării licitației acumulase suficientă experiență în accesarea fondurilor europene, anunțul de participare a fost publicat în JOUE, aveau acces în a participa la procedură și operatorii economici străini.

De asemenea, criteriile de selecție impuse au fost justificate în cadrul notei justificative, criterii de altfel îndeplinite de participantul la licitație. Documentația de atribuire a fost verificată și validată spre publicare de ANRMAP și, suplimentar, de Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Vaslui - Compartimentul de Verificare a " Achizițiilor Publice, care, prin Decizia nr. 17477/113365/30.12.2010, a desemnat un observator pentru procedura de față, acesta monitorizând, verificând și validând toate documentele existente la dosar până la încheierea contractului de servicii. Totodată, reclamanta a răspuns la observațiile persoanei desemnate din partea UCVAP cu privire la completările documentației de atribuire, tocmai pentru a elimina orice cerință restrictivă a procedat la modificarea și completarea documentației de atribuire (printr-o ERATĂ), conform solicitărilor, actele întocmite în acest sens fiind depuse la dosarul cauzei.

Nu a fost restricționată competiția prin impunerea unor cerințe restrictive, a fost îndeplinită procedura de publicare pe SEAP și in JOUE a tuturor documentelor și informațiilor necesare derulării procedurii, în conformitate cu prevederile legale in materie.

In mod eronat susține instanța de fond că organele abilitate cu controlul și validarea procedurii de achiziție verifică doar aspectele pur procedurale, în cauză organismul intermediar al pârâtei - OI a verificat procedura de atribuire a contractului, în conformitate cu prevederile art. 6, alin. (2) și alin. (3) din ANEXA nr. III din contractul de finanțare nr. x/2010. MDRAPFE a luat cunoștință despre documentele de atribuire a contractului de achiziție de la început, si dacă ar fi constatat nereguli sau încălcări ale legislației în materie nu ar fi acordat prefinanțarea si ulterior celelalte tranșe.

Un alt aspect menținut în mod greșit de instanța de fond se referă la neaplicarea legislației comunitare de către reclamantă, în condițiile în care atât desfășurarea procedurii de atribuire cât și măsura aplicată s-au întemeiat pe legislația națională în vigoare la momentul atribuirii contractului, iar faptul că legiuitorul nu a transpus Directivele UE în legislația națională nu poate fi imputată reclamantei.

În acest context, amintește că respectat principiul transparenței, făcând publice toate solicitările de clarificări și răspunsurile aferente (precum și orice alte informații legate de procedură prin intermediul aplicației electronice SEAP, nu a restricționat participarea vreunui operator economic interesat în a participa la procedura de atribuire. Totodată, prin includerea acestor cerințe în fișa de date nu s-a produs nici un prejudiciu bugetului UE, fiind necesară solicitarea unor cerințe referitoare la experiență operatorilor economici participanți la atribuirea contractului, având în vedere complexitatea contractului, dar și faptul că "discutăm" de fonduri europene.

Cerința vizând experiența profesională în cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene, era necesară fața de obiectul și complexitatea contractului.

Mai mult de atât, nu a fost indicat, justificat sau motivat în proiectul notei de - constatare existența sau preconizarea vreunui prejudiciu pentru fapta săvârșită. Așa fiind, nu se putea aplica corecția financiară, deoarece, prin nota de stabilire a corecției nu s-a identificat un prejudiciu care să determine existenta unei "nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

În acest context mai arată că nu au fost relevate încălcări concrete ale regulilor stabilite prin documenția de atribuire, fiind lipsită de fundament afirmația potrivit căreia instituția a lucrat cu "rea-credință" împotriva principiilor promovate și a intereselor Uniunii Europene, din bugetul căreia s-a finanțat. De altfel, constatăriile organului de control se bazează pe aspecte pur ipotetice, construite pe propria sa interpretare și viziune asupra prevederilor art. 178, alin. (2) și ale art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, din moment ce contractul nu obligă autoritatea contractantă, în mod explicit, să urmeze anumite tipare prestabilite, iar cerințele impuse nu au a fost contestate de nici un operator economic interesat.

Chiar Comisia Europeană, prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor co-finanțate prin fondurile structurale și fondului de coeziune, în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice, a apreciat "că pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, trebuie să se țină seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile si de consecințele financiare ale neregulilor".

În final, conchide că au fost aplicate corecții financiare pentru abateri care sunt în realitate rezultatul unei interpretări pur formale și excesiv de rigide din partea organului de control, în chestiuni ce țin de exercițiul dreptului autorității contractante de a stabili cerințe minime, specifice, care trebuiau să-i confere siguranță în ceea ce privește realizarea proiectului.

Într-o altă ordine de idei, consideră că prin aplicarea unor sancțiuni, în baza unui act normativ publicat și intrat în vigoare la data de 30.06.2011, pentru care anumite abateri referitoare la o documentație de atribuire întocmită și lansată la o data anterioară - 24.12.2010, s-au încălcat prevederile art. 6 alin(l) și (2) din Legea nr. 287/2009 - C. civ., privind neteroactivitatea, art. 15 alin. (2) din Constituție, cât si dispozițiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/95, precum și principiul securității juridice.

In mod greșit instanța de fond a concluzionat că prin nota de constatare nr. x/2016 au fost aplicate 2 (două) corecții pentru contractul nr. x/2011 și că asupra corecției aplicate la pct. I, respectiv pct. III reclamanta nu ar fi formulat contestație, astfel că actul contestat urmează să producă efecte privind corecția aplicată la pct. III - actul emis produce efecte indiferent de punctele care au fost contestate. În realitate, contestația înregistrată viza toate neregulile constatate din actul de control, respectiv nota de constatare nr. x/2016.

Concluzionând arată că nu au fost încălcate prevederile legale în materie, și anume cele prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele din H.G.925/2006, referitoare la solicitarea unor cerințe care obturează participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a unui contract de servicii, iar o neregulă care nu putea avea consecințe financiare asupra bugetului UE nu impunea aplicarea unor reduceri procentuale, fiind aplicabile prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: "pentru nereguli rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedura de achiziție, care nu au un impact financiar, nu se aplică reduceri/corecții financiare".

Totodată, consideră că se impune suspendarea și ca urmare a faptului că i s-a comunicat, prin adresa nr. x/04.10.2016 MDRAP, faptul că asupra proiectul cod SMIS 7022 " Reabilitare infrastructură de străzi în Municipiul Vaslui" se fac verificări de către DLAF și DNA ST Iași, proiect care incude și contractul nr. x/2011, fiind astfel incidente dispozițiile art. 45 (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de motivele invocate, a solicitat admiterea recursului.

Pârâta intimată a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, având în vedere următoarele motive:

Prima instanță a respins în mod corect acțiunea reclamantei, neregulile constatate și corecțiile financiare stabilite fiind conforme cu prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 și Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea 1, lit. B) raportat la lit. A), punctul 9, ale art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187, art. 188 alin. (2) și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii.

S-a constatat că recurenta-reclamantă a încălcat reglementările legale în materia achizițiilor publice prin aceea că, în fișa de date a achiziției publice, s-au formulat criterii de selecție cu caracter restrictiv. În privința cerințelor respective recurenta-reclamantă se limitează în recurs la reluarea motivelor de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată, fără a aduce vreo critică în ceea ce privește hotărârea recurată, prima instanță constatând în mod corect că, în virtutea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu, solicitarea cerințelor în cauză este restrictivă, nefiind motivată necesitatea acestora prin nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă.

Este nefondată și critica privitoare la verificările efectuate asupra procedurii achiziției publice, realizate de organe abilitate - ANRMAP, UCVAP, respectiv Ol (organism intermediar).

Față de apărarea care au vizat nerespectarea legislației comunitare, în sensul că procedura de atribuire s-a desfășurat după legislația națională în vigoare la momentul atribuirii contractului, iar legiuitorul nu a transpus Directivele UE în legislația națională, astfel încât nu se poate considera abatere, susține că reprezintă o critică lipsită de consistență, aspectele expuse în această modalitate, neregăsindu-se in Nota de constatare ori în hotărârea recurată.

Relativ la faptul că lipsa prejudiciului determină inexistența abaterii, consideră că este o critică nefondată, întrucât prin cererea de recurs recurenta-reclamanta nu combate în mod pertinent ceea ce instanța de fond a constatat în mod just asupra acestui aspect.

Astfel, în raport de definirea neregulii prin art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și a neregularității prin art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E., existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. Prin faptul introducerii unor criterii de calificare cu caracter restrictiv se generează implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu au fost respectate principiile concurenței, transparenței, nediscriminării și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În acest sens, Înalta Curte de Casație și Justiție s-a pronunțat în acest sens prin decizia civilă nr. 3764/27.09.2012, jurisprudența fiind constantă, în acord cu jurisprudența CJUE, care a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, "statul fiind în măsura sa solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Astfel fiind, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia sunt prejudiciate, sens în care se impune aplicarea unor reduceri procentuale/corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

Recurenta-reclamanta invocă "orientările" ce emană de la Comisia Europeana, oferind citate din surse doar de aceasta cunoscute, privitoare la stabilirea valorii corecției, însă această evocare nu aduce decât contradicție în propriile susțineri, având în vedere că pornește de la teza inexistenței abaterii pentru lipsa prejudiciului, însă ajunge să atace modul de individualizare a corecției aplicate, ceea ce presupune existența unei nereguli.

Aspectele privind neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011 au fost corect reținute de prima instanță, care a avut în vedere faptul că s-au produs efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003), cât timp implementarea proiectului în cauză și decontarea sumelor aferente s-au derulat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel fiind, aplicarea măsurilor administrative conform O.U.G. nr. 66/2011 pentru abaterile de la legislația națională a achizițiilor publice este legală, având în vedere raportul dintre dreptul european și dreptul constituțional național marcat de principiul priorității de aplicare a dreptului comunitar, sens în care este pronunțată și Decizia nr. 2105/23.06.2016 de înalta Curte de Casație și Justiție, în dosarul nr. x/2014.

Instanța de fond a reținut în mod corect că asupra corecției aplicate pentru cele constatate la punctul I și III din Nota de constatare, autoritatea contractantă (recurenta- reclamantă) nu a formulat critici prin contestația administrativă, astfel încât actul contestat produce efecte pe deplin.

Deși recurenta-reclamantă arată prin cererea de recurs contrariul, aceasta nu prezintă o situație diferită ori dovezi contrare, fiind susținută doar formal ideea că a înțeles să combată toate neregulile constatate și sancționate prin Nota de constatare.

Faptul că recurenta-reclamantă a solicitat stingerea debitului prin prisma prevederilor O.U.G. nr. 14/2013 nu poate constitui motiv de anulare a titlului de creanță, întrucât aplicarea acestor dispoziții legale vizează un mod de stingere a creanței și nu nașterea/existența acesteia.

În ceea ce privește incidența prevederilor art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 privind suspendarea de drept a emiterii titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate, în cazul în care existența unei creanțe bugetare depinde de existența unei fapte penale, apreciază susținerea recurentei- reclamante nefondată.

În ceea ce privește soluția pronunțată asupra cererii de suspendare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, arată că recurenta-reclamantă nu aduce critici hotărârii recurate, ci reia practic motivele invocate la fond. Din perspectiva acestei solicitări, consideră că și cererea recurentei-reclamante, de suspendare a sentinței civile nr. 95/06.06.2017, în temeiul art. 484 C. proc. civ., este lipsită de interes, dat fiind faptul că art. 20 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 prevede explicit faptul că recursul formulat împotriva unei hotătâri pronunțate în contencios administrativ suspendă executarea acesteia.

În plus, față de apărările formulate la fond, solicită a se constata faptul că a trecut mai mult de un an de la data emiterii titlului executoriu, timp în care recurenta-reclamantă nu a făcut dovada efectuării demersurilor necesare prevederii în buget a debitului.

Fată de cele arătate, solicită respingerea recursului formulat ca nefondat si menținerea hotărârii recurate, precum și a actelor administrative contestate.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 30 octombrie 2019.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-reclamante, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Obiectul controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ îl constituie nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2016 și Decizia nr. 327/29.09.2016 emise de MDRAP, prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată de reclamanta Municipiul Vaslui și menținută corecția aplicată de 25% din valoarea contractului de consultanță nr. x/02.03.2011 încheiat cu S.C.A. S.R.L..

În ceea ce privește recursul formulat împotriva respingerii cererii de suspendare, Înalta Curte observă, achiesând la concluziile formulate de intimata pârâtă, că motivele invocate de reclamanta recurentă nu pot fi încadrate la motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., ci constituie o reiterare a susținerilor formulate în primă instanță.

În consecință, în temeiul art. 489 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va constata nulitatea acestuia.

În ceea ce privește fondul recursului, Înalta Curte apreciază că sunt neîntemeiate criticile formulate, prima instanță validând în mod corect constările pârâtei privind impunerea unor cerințe minime restrictive și a aplicat în mod corect prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 187 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii.

Este neîntemeiat motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În speță, contractul de finanțare nr. x a fost încheiat între reclamantul beneficiar și Autoritatea de Management la data de 07.10.2010, finanțarea acordându-se prin Proiectul cod SMIS 7022, pentru implementarea proiectului "Reabilitare infrastructură străzi în Municipiul Vaslui".

AM POR a constatat că reclamantul a săvârșit unele nereguli în implementarea proiectului menționat, respectiv a reținut mai multe abateri de la regimul achizițiilor publice în procedura de atribuire a contractului de achiziții nr. x/02.03.2011, având ca obiect servicii de consultanță încheiat cu S.C.A. S.R.L..

Prin contractul de finanțare, reclamantul beneficiar al finanțării și-a asumat obligația de a implementa proiectul cu respectarea legislației naționale și comunitare aplicabile și a prevederilor contractului de finanțare.

În mod special, contractul (prin art. 14) a definit neregula ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale și/sau comunitare precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele din care provine cofinanțarea, printr-o cheltuială necuvenită.

În cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări anterior menționat, reclamantul a impus cerințe minime de calificare restrictive, referitoare la capacitatea tehnică/profesională și financiară a operatorilor economici.

Prin urmare, în cadrul raportului juridic creat între părți prin încheierea contractului de finanțare, a avut loc o acțiune a beneficiarului finanțării care constituie o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, o neregulă constând în impunerea unor cerințe de calificare restrictive.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Cu toate acestea, sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia potrivit căreia neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și de obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, trebuie calificată neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185, art. 188 alin. (2) din O.G. nr. 34/2006 și art. 7 și 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011. De asemenea, constituie neregulă și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, anterior citate.

În plus, așa cum a evidențiat și prima instanță, a fost adoptată și soluția de principiu de secția de contencios administrativ a Înaltei Curți din ședința din 24.11.2014, când s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

Cât privește aplicarea unor corecții/reduceri, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin decizia nr. 66/2015, constituie o măsura dispusă printr-o lege nouă mai favorabilă, care permite aplicarea principiului proporționalității, spre deosebire de reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării, contrar principiul menționat.

CJUE a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției, a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului (constând în aplicarea criteriilor restrictive) ca neregulă.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența CJUE în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării faptului că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Așa cum s-a statuat în jurisprudența CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) și abaterile carte nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli ne justificate".

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Astfel, art. 2, alin. (1), lit. d) din actul normativ mai sus enunțat, se stipulează faptul că:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. A si art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

În cazul de față, prin introducerea unor criterii de calificare cu caracter restrictiv - se generează implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu au fost respectate principiile concurenței, transparenței, nediscriminării și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Or, impunerea unor condiții care au restricționat participarea altor operatori economici la procedură este de natură a produce un prejudiciu bugetului UE, cât timp în procedura de licitație puteau participa operatori economici cu oferte mai avantajoase (criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic"). Pe de altă parte, decontarea prin Programul Operațional Regional 2007-2013 a unor cheltuieli efectuate prin încălcarea procedurii naționale de achiziții este de natură a prejudicia bugetele europene.

Recurentul a susținut că instanța de fond a aplicat în mod greșit atât dispozițiile naționale, cuprinse la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și normele europene prevăzute de art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995, reținând în mod eronat, contrar și jurisprudenței CJUE, că existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

Înalta Curte reține că, într-adevăr, odată cu Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 pentru aprobarea Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, implementată în legislația națională prin O.U.G. nr. 47/2014, nici o corecție nu se putea aplica pentru neconformitate cu regulile de achiziție publica, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără nici un impact financiar real sau potențial.

Cu toate acestea apreciază, contrar susținerilor recurentului, că principiului proporționalității nu impunea autorităților să facă dovada impactului financiar fără a avea posibilitatea să rețină caracterul prezumat al prejudiciului, în caz contrar neregula trebuie considerată de natură formală.

Concluzionând, față de susținerile reclamantei-contestatoare referitoare la nejustificarea unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, că astfel cum rezultă atât din practica judiciară națională cât și cea europeană, că săvârșirea unor nereguli, definite ca fiind abateri de la reglementările naționale, europene, a prevederilor contractului de finanțare, precum și de la principiile liberei concurențe și al egalității de tratament, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorității de implementare a obligației de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile, nu constituie o cerință prevăzută de obligațiile legale naționale și europene sau cele contractuale asumate.

Lipsa unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene în cazul neregulilor de natura celor care intră sub incidența art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 47/2014, ar trebui să rezulte din caracterul formal al abaterii de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică or, în cauză, autoritatea de management a reținut săvârșirea mai multor abateri care încalcă principiile fundamentale ale procedurii de achiziție publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal și transparența. Având în vedere că asemenea nereguli, prin efectele produse, afectează dezvoltarea unei concurențe corecte și efective între operatorii economici, nu pot fi considerate ca lipsite de relevanță prin prisma intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Răspunzând la critică care vizează modul în care prima instanță a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea și verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, din perspectiva atribuțiilor acestuei autorități, reglementate prin dispozițiile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, în acord cu prima instanță, Înalta Curte împărtășește apărările intimatului -pârât, în sensul că, în raport de dispozițiile contractului de finanțare, autoritatea contractantă este responsabilă de respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice. Așa fiind, sunt neconcludente apărările acestuia în sensul că ANRMAP, respectiv DGFP- Compartimentul de Verificare a Achizțiilor Publice au verificat documentația procedurii de achiziție și nu a constatat că există încălcări ale legislației comunitare și naționale, respecti că operatorii economici interesați nu au contestat documentația de atribuire pentru încălcările reținute, întrucât această stare de fapt nu este de natură să înlăture existența și efectele abaterilor constatate. Cu alte cuvinte, lipsa unor sesizări/contestații din partea operatorilor economici sau din partea autorităților statului nu este în măsură să confirme legalitatea procedurii de atribuire și nu are consecința înlăturării sancțiunilor stabilite de dispozițiile contractuale și/sau legale aplicabile, întrucât răspunderea pentru derularea procedurii de achiziție publică cu respectarea prevederilor legale incidente în materie îi revine în exclusivitate beneficiarului finanțării.

Cât privește cerințele calificate drept nereguli, prin prisma caracterului lor restrictiv (care a îngrădit accesul operatorilor economici la procedura de atribuire) prima instanță a confirmat în mod legal această calificare, care a avut loc prin actele administrative atacate în cauză.

În acord cu aceste considerente, Înalta Curte reține că, în virtutea principiilor instituite prin art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu poate impune cerințe care nu asigură promovarea concurenței între operatorii economici și nu garantează tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici. În acest sens, dreptul autorității contractante de a stabili, criterii de calificare se reduce la prezentarea de către ofertanți a unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, nu trebuie să încalce prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin prezentarea a minim un contract pentru a avea dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, sau alte condiții suplimentare, cum ar fi impunerea unei surse de finanțare (fonduri structurale) și a unui nivel minim al investiției pentru care a fost prestat serviciul respectiv (pentru contractele prezentate în dovedirea experienței similare), ofertantul având dreptul de a prezenta cel puțin un contract similar, indiferent de sursa de finanțare a investiției pentru care a fost executat contractul. De asemenea, informațiile cu privire la experți nu echivalează cu impunerea unui număr minim de contracte la care sa fi participat, raportarea la valoarea investiției pentru care au prestat serviciile, sursa de finanțare, ori statutul de angajați.

Așa cum în mod corect a observat prima instanță, prin nota justificativă întocmită de reclamantă nr. 29366/22.12.2010 nu este expusă o motivare cerințelor impuse, fiind invocate formal aspecte legate de natura și complexitatea contractului, precum și sursa de finanțare, fără a fi susținute de argumente concludente. Prin urmare, nu își găsește aplicare în cauză exceptarea de la obligațiile instituite prin art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188'alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, permisă prin art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 sub condiția ca autoritatea contractantă să fie în măsură să motiveze aceste cerințe printr-o notă justificativă.

Prima instanță în mod corect a constatat legalitatea actelor atacate și din perspectiva cerințelor privind experiența similară pentru experții cheie, întrucât acestea pot conduce la restricționarea concurenței, excedând dreptului conferit de dispozițiile art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, iar solicitarea care-i vizează, potrivit căreia trebuie să dețină "Cel puțin 5 ani experiență profesională generală și cel puțin 3 ani experiență profesională în contracte similare", respectiv "Cel puțin 3 ani experiență profesională în contracte similare, nu are o justificare adecvată în cuprinsul Notei justificative nr. x/22.12.2010.

Înalta Curte reține că reclamanta nu a înțeles să formuleze critici concludente, prin care să combată constatările primei instanțe în ceea ce privește caracterul restrictiv al acestor cerințe. Mai mult, deși afirmă contrariul, și anume că a contestat în intregime actul de constatare a neregulilor, nu dezvoltă critici concrete nici față de considerentul prin care s-a reținut că nu a contestat, deși a fost considerată restrictivă, solicitarea stabilită la capitolul V.3) din fișa de date a achiziției, Situația economico-financiară, "Pentru demonstrarea situației economico-financiare, autoritatea contractanta solicita in fisa de date "profitul anual net al ofertantului pentru fiecare din anii 2007, 2008 si 2009 trebuie sa fie pozitiv".

Referitor la invocarea faptului că asupra documentației de atribuire s-a pronunțat ANRMAP în sensul în care nu au fost identificate încălcări ale legislației achizițiilor publice, prima instanță a reținut în mod corect aplicabilitatea dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, conform cărora:

"în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP .

De asemenea, verificările efectuate de către ANRMAP nu au determinat imposibilitatea efectuării verificărilor de către AM POS în temeiul contractului de finanțare, în cadrul controlului ulterior și la sesizările menționate în nota de constatare a neregulilor, ci constituie exclusiv un control cu caracter general al documentației de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil față de autoritatea finanțatoare.

Înalta Curte nu poate reține incidența cazului de suspendare de drept prevăzut de art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia intervine suspendarea emiterii titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate, întrucât lipsește orice argumentație din care să rezulte că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare depinde de constatarea săvârșirii unor acte sau fapte care întrunesc elementele constitutive ale unei infracțiuni, fapte a căror constatare necesită hotărâre definitiă a instaței penale, excedând competențelor MDRAP în calitate de autoritate de management.

Nu constituie o critică care să atragă casarea hotărârii recurate în temeiul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nici susținerea recurentei privind posibilitatea stingerii debitului în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 14/2013, privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, întrucât verificarea incidentei acestui act normativ excedează limitelor controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ în prezentul cadru procesual.

În concluzie, prima instanță a aplicat în mod corect dispozițiilor de drept material confirmând elementele materiale ale abaterii pentru impunerea de condiții restrictive, neputându-se contura elemente de nelegalitate sau netemeinicie ale actelor administrative contestate în prezenta procedură care să atragă incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin(1) pct. 8 C. proc. civ.

Constatând că sentința recurată este legală și că nu există motive care să atragă casarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nul recursul declarat de reclamantul Municipiul Vaslui împotriva sentinței nr. 95 din 06 iunie 2017 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, în ceea ce privește soluția dată asupra cererii de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Vaslui împotriva aceleiași sentințe, în ceea ce privește fondul cauzei, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 30 octombrie 2019.