Decizia nr. 151/2020 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 42/2017 a Curții de Apel Iași

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 21 octombrie 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Municipiul Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, a solicitat: anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.04.2016, cu privire la contractul de lucrări nr. x/14.05.2013, încheiat cu S.C. A. S.A., lider al asocierii S.C. Construcții S.A., S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.A., S.C. D. S.R.L., din cadrul contractului de finanțare nr. x/29.06.2011, cu titlul «Dezvoltare și reabilitare arteră funcțională Sud-Municipiul Iași, cod SMIS 32522», precum si a deciziei nr. 158/09.06.2016 privind soluționarea contestației formulate de reclamant.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 42 din 6 martie 2017, Curtea de Apel Iași a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, și a dispus anularea în parte a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/9.04.2016, precum si a deciziei de soluționare a contestației nr. 158/09.06.2016, emise în cadrul proiectului cod SMIS 32522, cu titlul "Dezvoltare și reabilitare arteră funcțională Sub Municipiul Iași", în ceea ce privește corecția financiară de 10% aplicată reclamantului, pe care a redus-o la 5% din valoarea contractului de lucrări.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței de fond au declarat recursuri reclamantul Municipiul Iași și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene. 3.1. Reclamantul Municipiul Iași și-a întemeiat recursul pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată așa cum a fost formulată. Prin cererea de recurs, recurentul-reclamant a reluat, aproape integral și în mod amplu, starea de fapt învederată și în fața primei instanțe, raportat la aspectele particulare ale cauzei, prezentând motivele pentru care se impunea, în opinia sa, admiterea integrală a cererii de chemare în judecată. 3.2. Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene și-a întemeiat recursul pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată. Recurentul-pârât a arătat că soluția de reducere a corecției financiare este greșită, întrucât, deși instanța de fond a achiesat și a admis faptul că impunerea participanților la procedura de achiziții publice a "prezentării, în copie certificată conform cu originalul, a Autorizației de Furnizor Feroviar AFER pentru serviciul feroviar critic: "Construirea/modernizarea căilor de rulare pentru tramvaie" valabilă la data deschiderii ofertelor", contravine prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și restrânge posibilitatea recunoașterii potențialilor ofertanți - operatori economici străini a faptului că aceștia dețin capacitatea tehnică și/sau profesională de a duce la îndeplinire contractul de lucrări ce urma a fi atribuit, a apreciat, totuși, aplicarea corecției de 10% ca fiind disproporționată. La aplicarea corecției, recurentul-pârât precizează că a ținut cont de următoarele împrejurări: în cadrul procedurii au fost depuse 6 oferte, toate au fost declarate admisibile, niciuna nu a fost respinsă pentru lipsa certificării AFER. Așadar, din perspectiva respectării principiilor concurenței și tratamentului egal, a apreciat că efectele restrictive cerinței referitoare la calificarea AFER au avut un impact scăzut asupra participării la procedura de atribuire a altor posibili ofertanți. Pe cale de consecință, contrar susținerilor instanței de fond, recurentul-pârât susține că este întemeiată corecția de 10%, aceasta fiind aplicată tocmai cu respectarea principiului proporționalității prevăzut la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2001 și raportat la pct. 9 din orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare [Decizia Comisiei C(2013) 9527/19.12.2013. A mai arătat recurentul-pârât că solicitarea de cerințe de tip AFER, în sensul depunerii unui astfel de document de calificare la momentul semnării contractului și nu la momentul depunerii ofertei, precum și imposibilitatea depunerii unui certificat echivalent emis într-un stat membru al Uniunii Europene, constituie circumstanță agravantă pentru care se poate aplica o corecție de 25%. Astfel, nu este justificată aplicarea în speță a unei corecții de 5%, din moment ce, raportat la gravitatea abaterii, acestuia i se poate aplica o corecție de 25%.

Apărările formulate în cauză Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (anterior Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, iar în prezent, Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației) a depus întâmpinare față de recursul reclamantului Municipiul Iași, prin care a solicitat, în principal, admiterea excepției nulității recursului, iar în subsidiar, respingerea acestuia, ca nefondat, reiterând argumentele pentru care a apreciat că este neîntemeiată cererea de chemare în judecată.

Procedura de soluționare a recursului Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față, la data de 15 ianuarie 2020. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor II.1. În conformitate cu prevederile art. 248 alin. (1) C. proc. civ., analizând cu prioritate excepția nulității recursului declarat de reclamant, invocată prin întâmpinarea formulată de recurentul-pârât, Înalta Curte constată că excepția este întemeiată, urmând a fi admisă, pentru următoarele considerente: Potrivit dispozițiilor art. 486 alin. (1) lit. d) și ale art. 486 alin. (3) din C. proc. civ.: "(1) Cererea de recurs va cuprinde următoarele mențiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat".(...) (3) Mențiunile prevăzute la alin. (1) lit. a) și c) - e),(...), sunt prevăzute sub sancțiunea nulității." Articolul 487 alin. (1) din C. proc. civ. stabilește următoarele: "Recursul se va motiva prin însăși cererea de recurs, în afară de cazurile prevăzute la art. 470 alin. (5), aplicabile și în recurs." Conform dispozițiilor art. 489 alin. (1) din C. proc. civ.: "Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3)", iar potrivit art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., republicat: "Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488." În cauză, cererea de recurs nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care se întemeiază, criticile formulate de reclamant neputând fi încadrate în vreunul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., în raport cu soluția pronunțată de prima instanță. Astfel, deși recurentul-reclamant a indicat, în mod formal, că recursul se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin cererea de recurs, acesta a preluat integral susținerile din cuprinsul cererii de chemare în judecată, fără a se raporta la considerentele sentinței atacate și fără a le combate efectiv. În condițiile arătate, susținerile recurentului-reclamant nu permit analizarea sentinței atacate din perspectiva niciunui motiv de casare din cele prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., această neregularitate a cererii de recurs fiind sancționată cu nulitatea căii de atac. Potrivit art. 483 alin. (3) din C. proc. civ.: "Recursul urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile", legiuitorul înțelegând să încadreze recursul în rândul căilor extraordinare de atac, obiectul său fiind acela al verificării aspectelor de nelegalitate indicate în mod expres și limitativ de dispozițiile art. 488 C. proc. civ. În absența unor critici aduse hotărârii primei instanțe, care să se circumscrie motivelor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., controlul ierarhic specific căii de atac a recursului nu poate fi exercitat, instanța superioară neputând proceda la o reevaluare a susținerilor în fapt și în drept din cuprinsul cererii de chemare în judecată, nefiind aplicabile, pentru verificarea legalității unei hotărâri judecătorești supusă căii de atac a recursului, regulile specifice în materia apelului. Întrucât, în speță, recurentul-reclamant nu s-a conformat exigențelor impuse de lege și nu a formulat critici care să permită încadrarea motivelor de recurs într-unul din cazurile expres și limitativ prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 486 alin. (1) lit. d), art. 489 alin. (2) și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va admite excepția nulității recursului, invocată de recurentul-pârât, și va anula recursul declarat de reclamantul Municipiul Iași. II.2. Analizând recursul declarat de pârât, Înalta Curte îl constată fondat, pentru următoarele considerente: Criticile din recursul declarat de autoritatea pârâtă care vizează reducerea de către instanța de fond a corecției financiare sunt fondate. Recurentul-pârât arată că nu este justificată reducerea corecției financiare. Instanța de fond nu a invalidat neregula constatată și menținută prin decizia nr. 158/2014, în sensul că documentația de atribuire a achiziției a impus criterii de calificare discriminatorii, de natură să limiteze accesul unor posibili ofertanți la procedură. Corecția aplicabilă conform anexei la H.G. nr. 519/2014, dar și a punctului 9 din orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare [Decizia Comisiei C(2013) 9527/19.12.2013] este de 25% și ea poate fi redusă, în funcție de gravitatea neregulii, la 10% sau 5% din valoarea contractului de achiziție. Criteriul este deci gravitatea neregulii, iar nu diverse împrejurări care exced acestui criteriu. Recurentul-pârât susține că a ținut seama de gravitatea neregulii și de principiul proporționalității, aplicând o corecție de 10% din valoarea contractului verificat, iar considerentul pentru care acțiunea a fost admisă parțial a fost aplicarea în cauză a principiului proporționalității, instanța de fond reducând corecția aplicată de la 10%, la cuantumul minim de 5%. Acest raționament al instanței fiind criticat în prezentul recurs, Înalta Curte observă că este esențială verificarea în cauza de față a respectării principiului proporționalității, astfel cum este reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011. Conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, prin principiul proporționalității se înțelege "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv". De asemenea, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia". Pentru a face această verificare, instanța de recurs trebuie să procedeze la cercetarea tipului abaterii și a gravității acesteia. În speță, a fost aplicată corecția financiară prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A) pct. 9 - prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, respectiv în Fișa de date a achiziției, la punctul III.2.3 - Capacitatea tehnică, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților prezentarea dovezilor care atestă deținerea Autorizației de Furnizor Feroviar AFER pentru serviciul feroviar critic: "Construirea/modernizarea căilor de rulare pentru tramvaie" valabilă la data deschiderii ofertelor. Conform stării de fapt reținute, prin neregulile constatate, s-a reproșat reclamantului faptul că a restricționat acccesul potențialilor ofertanți economici străini prin solicitarea exclusivă a Autorizației de furnizor feroviar, fără să precizeze că o echivalare potrivit legislației unui stat membru UE ar fi considerată acceptabilă, și prin prezentarea dovezilor privind deținerea autorizației AFER la momentul depunerii ofertelor, deși, autoritatea contractantă ar fi putut solicita prezentarea acesteia la momentul semnării contractului, oferind astfel posibilitatea ofertanților străini de a participa la procedură și respectând în același timp și prevederile Ordinului ANRE nr. 24/2007. În raport de împrejurările avute în vedere de autoritatea de control la momentul întocmirii notei de constatare, Înalta Curte constată că poate fi reținut, ca și circumstanță atenuantă a răspunderii (dar nu și exoneratoare) faptul că au fost depuse șase oferte, toate fiind declarate admisibile, dintre acestea, nu a fost respinsă niciuna cu invocarea lipsei certificării AFER, iar în urma evaluării ofertelor, trei au fost declarate neconforme și alte două, inacceptabile. Astfel, pârâtul a constatat că abaterea reținută nu a influențat nivelul concurenței și nici tratamentul egal al ofertanților și a procedat la reducerea valorii corecției financiare de la 25% la 10% din valoarea contractului, apreciind, totodată, că efectele restrictive ale cerinței referitoare la calificarea AFER au avut un impact scăzut asupra participării la procedura de atribuire a altor posibili ofertanți. Contrar reținerii instanței de fond, se constată că nu sunt relevate și identificate argumente care să justifice înlăturarea aplicării sau reducerea corecției financiare impuse părții reclamante, ci, dimpotrivă, prin prisma impactului concret al abaterii în discuție, se impune menținerea, astfel că nu există vreun temei pentru a dispune reindividualizarea. În plus, în verificarea unei anumite abateri sub aspectul producerii de prejudicii trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 și C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15). Ca urmare, Înalta Curte consideră că recurentul-pârât a realizat o corectă aplicare a principiului proporționalității, aplicând o corecție de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări solicitată la rambursare, întrucât, autoritatea contractantă a încălcat principiile care guvernează achizițiile publice prin solicitarea în cadrul documentației de atribuire a unor criterii de calificare restrictive. Pentru toate aceste motive, constatând că prima instanță, cu aplicarea greșită a principiului proporționalității a admis cererea subsidiară a reclamantului, dispunând reducerea corecției stabilite la cuantumul minim, Înalta Curte apreciază că în cauză este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și, în temeiul art. 496 același Cod, va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată, ca nefondată. PENTRU ACESTE MOTIVE,