ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2229/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, reclamantul Municipiul Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x din 19.12.2014 cu privire la Contractul de servicii de asistență tehnică din 17.03.2011 încheiat cu SC A. SRL din cadrul Contractului de finanțare nr. x din 16.09.2010, cu titlul «Dezvoltare rețea rutieră în zona culturală istorică și turistică a Municipiului Iași, cod SMIS x », precum și a Deciziei nr. 205 din 03.07.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Municipiul Iași împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x din 19.12.2014.

1.2. Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin Sentința nr. 78/2016 din 25 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea reclamantului Municipiul Iași, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs Municipiul Iași, fiind criticată sentința atacată pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta a arătat că instanța de fond a reținut în sentința atacată doar apărările formulate de intimata-pârâtă, fără a lua în considerare argumentele susținute de către recurenta-reclamantă.

Privitor la incidența prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă a arătat faptul că ofertanții pot dovedi cerința minimă privind experiența similară prin două modalități alternative, respectiv prin depunerea unui contract de management de proiect cu o valoare de 661.178,08 RON, precum și prin depunerea unui contract de asistență tehnică finalizat sau în curs de finalizare pentru implementarea unui proiect de infrastructură, fără a stabili valoarea acestuia.

Recurentul a arătat că pentru aducerea la îndeplinire a contractului de finanțare menționat, precum și a proiectului care trebuia realizat, respectiv dezvoltarea rețelei rutiere, a fost prevăzut în cadrul cererii de finanțare, parte integrantă a contractului de finanțare, contractarea de servicii de management de proiect cu experiență specifică și nu una generală (cu privire la obiectivul proiectului).

Criteriile de calificare și selecție stabilite de către Autoritatea contractantă au avut în vedere aspectele privind experiența specifică proiectului și au fost menționate atât în cadrul notei justificative, dar și în caietul de sarcini.

S-a arătat că prin coroborarea celor arătate în cererea de finanțare din cadrul Contractului de finanțare cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a datelor din fișa de date a procedurii-coroborate cu clarificările aduse, autoritatea contractantă a respectat principiul proporționalității, al transparenței și eficienței utilizări a fondurilor publice, precum și principiul interesului public, care este prioritar față de cel al libertății contractuale.

Recurenta a subliniat că atât intimatul, cât și instanța de fond au omis să ia în considerare un principiu activ în cadrul gestionării fondurilor europene, respectiv principiul priorității interesului public.

Având în vedere principiul mai sus enunțat, recurenta a arătat că în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, la soluționarea litigiilor care apar cu privire la aspectele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și cele legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea și încetarea unui contract administrativ, se are în vedere regula după care principiul libertății contractuale este subordonat principiului priorității interesului public. Acest principiu presupune luarea de măsuri suplimentare pentru a preîntâmpina orice problemă care s-ar putea ivi în cursul derulării unui proiect gestionat prin fonduri europene.

Recurentul a precizat că niciunul dintre principiile enunțate de către instanța de fond nu este mai presus de principiul prevalenței interesului public față de cel privat, conform art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității recursului, arătând faptul că recursul este nemotivat, întrucât motivele invocate de recurent nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile de casare prevăzute la art. 488 din C. proc. civ.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentința atacată și dispozițiile legale incidente cauzei, instanța de control judiciar va menține soluția dată de instanța de primă jurisdicție ca fiind legală și, pe cale de consecință, recursul formulat va fi respins, pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Analizând motivele de recurs formulate de recurent, Înalta Curte reține că argumentele prezentate se circumscriu motivului de casare invocat în susținerea recursului formulat, respectiv în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motiv pentru care critica formulată de intimată cu privire la nulitatea recursului, având în vedere că motivele de casare nu se încadrează în prevederile art. 488 din C. proc. civ., nu poate fi primită de Înalta Curte și va fi respinsă ca neîntemeiată.

Înalta Curte reține că reclamantul a supus controlului judiciar Decizia nr. 205 din 03.07.2015 emisă de intimatul-pârât în soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 19.12.2014, prin care echipa de control a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 25% asupra contractului de lucrări din 17.03.2011, încheiat de reclamant cu SC A. SRL. Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare pentru contractul verificat este de 89155,61 RON și TVA în valoare de 21397,35 RON.

Instanța de fond a respins acțiunea formulată de reclamant ca neîntemeiată, reținând faptul că între pârât, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013, Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord - Est, și reclamant, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat contractul de finanțare nr. x din 16.09.2010, Cod SMIS x, privind implementarea proiectului "Dezvoltare rețea rutieră în zona culturală, istorică și turistică a municipiului Iași".

Cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorității de audit din cadrul Curții de Conturi, echipa de control a reținut, în urma verificărilor efectuate, următoarele: Reclamantul a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în fișa de date a achiziției a unei cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională, și anume solicitarea demonstrării experienței similare prin prestarea unui contract de asistență tehnică, finalizat sau în curs de finalizare pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră, cu o valoare totală de proiect de minimum 10.000.000 euro, finanțat din fonduri nerambursabile ori a unui contract de management de proiect cu o valoare de minimum 661.178,08 RON finalizat pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră finanțat din fonduri europene nerambursabile; Reclamanta a modificat criteriile de calificare și/sau selecție ca urmare a solicitărilor de clarificări adresate de operatorii economici, fără a modifica și anunțul din Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Instanța de fond a reținut că nu sunt întemeiate criticile reclamantului Municipiul Iași cu privire la modul de interpretare ce vizează restricționarea participării la procedura de achiziție, prin prisma criteriilor de calificare pentru dovedirea experienței similare de către participanții la procedura de atribuire a contractului de servicii de asistență tehnică.

Instanța de primă jurisdicție a constatat că, în conformitate cu prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Mai mult, în interpretarea acestor prevederi legale enunțate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, a reținut instanța că potrivit dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Înalta Curte, în acord cu cele reținute de instanța de primă jurisdicție, constată că dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul procedurii de atribuire, prevăd că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați.

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

(1) a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G., autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Înalta Curte reține că solicitarea îndeplinirii cerințelor minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, prin prisma experienței similare, nu trebuie să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Or, în mod corect a reținut instanța de fond că solicitarea reclamantului, referitoare la dovedirea experienței similare prin impunerea în fișa de date a achiziției a unei cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională, și anume solicitarea demonstrării experienței similar prin prestarea unui contract de asistență tehnică, finalizat sau în curs de finalizare pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră, cu o valoare totală de proiect de minimum 10.000.000 euro, finanțat din fonduri nerambursabile ori a unui contract de management de proiect cu o valoare de minimum 661.178,08 RON finalizat pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră finanțat din fonduri europene nerambursabile, este una de natură a restricționa accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică, având în vedere dispozițiile legale aplicabile și cerințele impuse.

De asemenea, se constată că recurentul a modificat și formularul Declarație de disponibilitate. Dacă inițial, prin completarea acestui formular, nu se putea accepta faptul ca experții din proiect să fie implicați în alte proiecte ca experți principali ai altui ofertant la procedură, prin clarificare s-a modificat formularul standard al declarației și s-au acceptat cele arătate.

Așadar, modificarea și completarea criteriilor de calificare solicitate a fost publicată sub forma "clarificări" în SEAP la data de 04.01.2011, fără însă a se publica un anunț tip erată și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Aceste modificări/completări erau, însă, unele de substanță, astfel cum atestă cele sus-expuse, modificându-se atât condițiile de dovedire a experienței similare, ci și cerințele de calificare pentru experții prin proiect.

În aceste condiții este evident că reclamantul Municipiul Iași a modificat criteriile de calificare și selecție stabilite în anunțul de participare, prin clarificările publicate în SEAP lărgindu-se aria potențialilor ofertanți, iar acestea nu au fost cunoscute de alți potențiali ofertanți, respectiv de cei care urmăresc anunțurile de participare publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Înalta Curte reține că principala critică formulată de recurent are în vedere faptul că atât intimatul, cât și instanța de fond au omis să ia în considerare un principiu activ în cadrul gestionării fondurilor europene, respectiv principiul priorității interesului public.

Însă, Înalta Curte are în vedere faptul că normele reținute de instanța de fond ca fiind încălcate sunt norme de ordine publică, întrucât acestea ocrotesc tot un interes public.

Ca atare, Înalta Curte nu poate reține această critică a recurentului cu privire la încălcarea interesului public, atâta timp cât normele ce au fost încălcate de recurent ocrotesc tot un interes public.

Nefiind identificate motive de casare a sentinței atacate, Înalta Curte va menține ca legală hotărârea instanței de fond.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de Municipiul Iași împotriva Sentinței nr. 78/2016 din 25 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 aprilie 2019.

GGC - ED