ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 867/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea adresată Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Iași a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând anularea Deciziei nr. 46/17.02.2015 și a Notei de neconformitate nr. x/16.08.2014, referitoare la contractul de servicii de consultanță și proiectare nr. x/13.09.2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Prin sentința nr. 177/2015 din 28 octombrie 2015, Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea promovată de reclamantul Municipiul Iași împotriva pârâtului Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a dispus anularea Deciziei nr. 46/17.02.2015 și a Notei de neconformitate cu nr. x/16.08.2014, referitoare la contractul de servicii de consultanță și proiectare nr. x/13.09.2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Împotriva sentinței nr. 177/2015 din 28 octombrie 2015, pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, iar în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea, ca neîntemeiată, a acțiunii formulate de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul lași, cu menținerea, ca fiind temeinice și legale, a actelor administrative atacate.

În motivarea recursului, se arată că între instituția recurentă, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 și reclamantă, în calitate de beneficiar, a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/06.03.2014, Cod SMIS 40808, privind implementarea proiectului "Regenerare urbană zona Lăpușneanu - Piața Unirii", și ulterior, prin Nota de neconformitate nr. x/16.08.2014, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și în conformitate cu prevederile pct. 9 lit. B Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii de consultanță și proiectare nr. x/13.09.2011, încheiat între UAT lași și S.C. A. S.R.L.

Recurentul-pârât arată că aspectele constatate au fost aduse la cunoștința reclamantei prin Nota de Informare nr. x/31.10.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1, acestea constând în faptul că în Fișa de date a achiziției la secțiunea IV.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională pentru executant, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea următoarelor cerințe minime pentru personal:

"un manager de proiect cu experiență de minim 3 ani în elaborarea de documentații tehnico-economice, care trebuie să aibă experiență în coordonarea de documentații tehnice pentru proiecte de finanțare aferente POR 2007-2013", precum și un șef de proiect arhitect "care trebuie să dețină minim o lucrare în domeniul social, precum și experiență în realizarea de documentații tehnico-economice în cadrul finanțărilor europene".

Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a considerat că această cerință este restrictivă, având în vedere faptul că exercitarea profesiei, așa cum aceasta este solicitată a fi desfășurată în cadrul proiectului, nu trebuie să țină cont de sursa de finanțare sau de alte elemente ce nu pot fi justificate prin absoluta lor necesitate. A apreciat că s-a restricționat nemotivat participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, nefiind asigurată o competiție adecvată și încălcând principiul concurenței, cu afectarea eficientei utilizări a fondurilor publice.

Astfel, s-a reținut că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Împotriva Notei de neconformitate nr. x/16.08.2014, reclamanta a formulat contestație administrativă, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 46/17.02.2015.

Referitor la motivul de recurs invocat, arată că hotărârea instanței de fond a fost dată cu nesocotirea dispozițiilor legislației aplicabile în materia achizițiilor publice, respectiv cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178 alin. (1) și art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cele ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că cerințe impuse în fișa de date pentru personal, sunt restrictive, deoarece exercitarea profesiei, așa cum aceasta este solicitată a fi desfășurată în cadrul proiectului, nu trebuie să țină cont de sursa de finanțare sau de alte elemente ce nu pot fi justificate prin absoluta lor necesitate, iar pe de altă parte, pentru aceea că impunerea experienței pentru proiecte de finanțare aferente POR 2007-2013 nu poate demonstra potențialul financiar, tehnic sau organizatoric al unui operator economic participant la procedura de atribuire, astfel cum a reținut în mod greșit instanța de fond.

Contrar celor reținute de către instanța de fond în sensul că prin condițiile impuse prin documentația de atribuire nu au fost lezate drepturile unor potențiali ofertanți, recurentul-pârât arată că art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Consideră că potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, intimata-reclamantă avea obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când a stabilit criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuiau să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urma a fi atribuit și să se limiteze numai la cele strict necesare, pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

De asemenea, invocă dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ce reglementează informațiile considerate relevante ce pot fi solicitate ofertanților/candidaților la atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a, acestora, iar pe de altă parte, arată că atunci când se impun cerințe minime de calificare, intimata reclamantă trebuia să motiveze introducerea acestora, printr-o notă justificativă, care trebuia să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, dar în speță, Nota justificativă privind capacitatea tehnică și profesională nr. x/25.07.2011, nu cuprinde o detaliere temeinică a acestor motive, pentru care demonstrarea experienței pentru managerul de proiect a fost limitată la îndeplinirea de minim 3 ani în elaborarea de documentații tehnico-economice cu experiență pentru proiecte de finanțare aferente Programului Operațional Regional - 2007-2013, și nici pentru șeful de proiect arhitect care trebuia să aibă experiență în realizarea de documentații tehnico-economice în cadrul finanțărilor europene.

Astfel, consideră că cerința impusă managerului de proiect și arhitectului șef de proiect sunt de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce se atribuie prin prezenta procedură, care nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat, dar care nu înseamnă că nu au capacitatea de a realiza astfel de servicii. Demonstrarea experienței similare, prin investiții finanțabile prin programe ale Uniunii Europene, nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci mai degrabă de abilitățile, competențele și de experiența individuală a fiecăruia dintre persoanele implicate.

Pe de altă parte, arată că obiectul contractului de achiziție publică îl constituie serviciile de consultanță și proiectare pentru realizarea documentației tehnice, drept pentru care experiența managerului de proiect în coordonarea de documentații tehnice pentru proiecte de finanțare aferente POR 2007-2013 este irelevantă, acesta neavând experiența și calificarea necesare elaborării documentațiilor pentru care este plătit conform contractului și întrucât pentru contractul de servicii consultanță și proiectare trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice, indiferent de sursa de finanțare a serviciilor similare, nu reprezintă relevanță în raport cu obiectul acestuia și a avut ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție.

Se mai arată că este nelegală și constatarea instanței de fond, potrivit căreia cerințele minime au fost impuse de intimata-reclamantă potrivit principiului concurenței, recurentul-pârât susținând că la adoptarea oricărei decizii în procesul de verificare a achiziției publice, trebuie avute în vedere principiile promovate de legislația ce reglementează domeniul achizițiilor publice. Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, scopul acestei ordonanțe de urgență îl constituie promovarea concurenței între operatorii economici, iar aceasta presupune asigurarea condițiilor pentru ca orice prestator de servicii, indiferent de naționalitate, să aibă dreptul de a deveni, în condițiile legii, contractant, respectiv crearea unui cadru competițional pentru atragerea și obținerea celor mai bune rezultate de pe piață, precum și interzicerea discriminării potențialilor participanți la o procedură în baza naționalității sau a oricăror altor criterii.

Având în vedere că la procedură a participat un singur ofertant, consideră că în speță, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

De asemenea, consideră că afirmația instanței de fond că documentația de atribuire nu a fost contestată, nu poate fi reținută, deoarece art. 9 din contractul de finanțare impune contestatarului obligația respectării legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, în integralitatea sa și fără excepții, sub sancțiunea neeligibilității cheltuielilor contrar efectuate, astfel că respectarea obligației asumate voluntar prin contractul de finanțare nu este condiționată de existența sau inexistența unor contestații la procedura de achiziție publică, iar pe de altă parte, existența sau nu a contestațiilor nu trebuie să constituie criteriu al corectitudinii și legalității.

Raportat la constatările instanței de fond în ceea ce privește Ordinul nr. 509/14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare și de selecție, recurentul-pârât precizează că prin intrarea în vigoare a acestuia s-a urmărit ca stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție să nu conducă la restricționarea participării operatorilor economici la procedurile de atribuire, aducând doar lămuriri și clarificări cu privire la criteriile de calificare și selecție, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, criterii care existau în actele normative existente și până în momentul apariției ordinului.

Consideră că este, de asemenea, nelegală constatarea instanței de fond, potrivit căreia, în cauză nu sunt întrunite elementele conceptului de neregulă, având în vedere că nu a fost cauzat un prejudiciu U.E., prin săvârșirea abaterilor, chiar dacă acestea ar fi reale, având în vedere definiția noțiunii de neregulă, dată de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din care rezultă că se sancționează abaterile de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit, respectiv fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Recurentul-pârât arată că O.U.G. nr. 66/2011 sancționează abaterea de la legislația privind achizițiile publice, cu atât mai mult cu cât prin art. 9 alin. (23) și (24) din contractul de finanțare cod SMIS 40808, beneficiarul s-a obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanțare, referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea, respectiv în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului, s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestei obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare.

Astfel, consideră că finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale a prevederilor contractuale, iar nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, nefiind instituită cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control.

În ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, recurentul-pârât invocă jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, ce a statuat în sensul că încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, cu referite la jurisprudența CJUE, care a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis, pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 și C-199/03, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării - C-271, C-465/10, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03.

Intimatul-reclamant Municipiul Iași a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea sentinței recurate, arătând că un principiu activ în cadrul gestionării fondurilor europene îl constituie prevalența interesului public față de cel privat, astfel că potrivit art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, orice litigiu care apare cu privire aspectele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și cele legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea și încetarea unui contract administrativ, la soluționarea litigiilor se are în vedere regula după care principiul libertății contractuale este subordonat principiului priorității interesului public.

Consideră că autoritatea contractantă era îndreptățită să solicite dovedirea experienței similare de către ofertant în condițiile în care contractul care urma să fie încheiat avea un specific și o complexitate aparte, deoarece potrivit art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională.

Arată că în vederea identificării unei nereguli, aceasta trebuie să rezulte direct din existența unui raport de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui prejudiciu, ceea ce în cauză nu se poate reține, sens în care invocă prevederile art. 176 și art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ce permit autorității contractante să aplice criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, cerințe ce trebuie precizate, conform criteriului transparenței, în cadrul anunțului de participare.

Critică susținerea recurentului în sensul că intimatul-reclamant trebuia să motiveze cerințele minime de calificare, printr-o notă justificativă, pe motiv că aceste aspecte nu vizează modalitatea în care procedura de achiziție a fost derulată, iar pe de altă parte, consideră că reținerea cerințelor minime de calificare ca fiind o situație de excepție, astfel cum a opinat recurentul, ar încălca dreptul autorității contractante de a face aplicarea art. 176 și 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Consideră că autoritatea de management nu poate restricționa dreptul reclamantului-intimat de a beneficia de fondurile UE printr-o interpretare rigidă a prevederilor privind legislația achizițiilor publice și că intervenția recurentului este disproporționată și nu este de natură să concure la realizarea obiectivului și a scopului O.G. nr. 66/2011.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 02 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 ianuarie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, instanța de fond făcând o greșită aplicare a dispozițiilor de drept material incidente în cauză, în considerarea celor ce vor fi expuse în continuare.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamantul Municipiul Iași a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune având ca obiect anularea Deciziei nr. 46/17.02.2015 și a Notei de neconformitate nr. 49468/16.08.2014, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013.

Prin sentința recurată, Curtea de Apel Iași a admis acțiunea și a anulat actele atacate, reținând că între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 și reclamantă, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/06.03.2014, Cod SMIS 40808, privind implementarea proiectului " Regenerare urbană zona Lăpușneanu - Piața Unirii."

Prin Nota de neconformitate nr. x/16.08.2014, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și în conformitate cu prevederile pct. 9 lit. B Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii de consultanță și proiectare nr. x/13.09.2011 încheiat între UAT lași și S.C. A. S.R.L.

Reprezentanții instituției au aplicat reducerea procentuală mai sus menționată în temeiul dispozițiilor art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru următoarele motive:

"În Fișa de date a achiziției la secțiunea NA Capacitatea tehnică și/sau profesională pentru executant, autoritatea contractantă a solicitat următoarele categorii minime de personal: un manager de proiect cu experiență de minim 3 ani în elaborarea de documentații tehnico-economice, care "trebuie să aibă experiență în coordonarea de documentații tehnice pentru proiecte de finanțare aferente POR 2007-2013", precum și un șef de proiect arhitect "care trebuie să dețină minim o lucrare în domeniul social precum și experiență în realizarea de documentații tehnico-economice în cadrul finanțărilor europene".

Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene consideră că această cerință este restrictivă, având în vedere faptul că exercitarea profesiei așa cum aceasta este solicitată a fi desfășurată în cadrul proiectului nu trebuie să țină cont de sursa de finanțare sau de alte elemente ce nu pot fi justificate prin absoluta lor necesitate. Prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice".Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a reținut că au fost încălcate prevederile: art. 2 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Reprezentanții instituției au constatat că pentru încălcările menționate mai sus sunt aplicabile prevederile pct. 9 lit. B Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, motiv pentru care a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii consultanță și proiectare nr. x/13.09.2011 încheiat între UAT lași și S.C. A. S.R.L.

Împotriva Notei de neconformitate nr. 49468/16.08.2014, reclamanta a formulat contestație administrativă, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 46/17.02.2015.

Instanța de fond a considerat că nivelul cerințelor minime utilizate în procedura de achiziție publică au fost stabilite conform prevederilor legale din OUG 34/2006, a H.G. nr. 925/2006, a naturii și complexității contractului ce trebuia atribuit, a documentațiilor tehnice premergătoare, a practicii curente a fiecărui domeniu de activitate, a experienței profesionale a personalului care participă la elaborarea documentației de atribuire motivat de următoarele:

Astfel, în conformitate cu art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a stabilit criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate. Potrivit cu dispozițiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 Autoritatea Contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin stabilirea cerințelor respective se urmărește diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publica ce urmează a fi atribuit.

Autoritatea contractantă are dreptul de a verifica potențialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potențial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziție publică, precum și abilitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea acestuia. În aprecierea condițiilor stabilite de Autoritatea Contractantă trebuie să aibă în vedere și principiul prevalentei interesului public asupra interesului privat.

Instanța de fond a mai reținut că în ceea ce privește aceasta procedura de achiziție a depus oferta o singura societate, nefiind înregistrate contestații. Însă acest fapt nu poate fi interpretat în sensul că documentația privind atribuirea a conținut condiții restrictive și că potențialii ofertanți au fost lezați în drepturile lor. Mai mult abia prin adoptarea Ordinului nr. 509/14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, s-a avut în vedere procedura de management și control care să asigure corectitudinea acordării și utilizării fondurilor europene iar Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) a conceput și structurat o listă a criteriilor de calificare și selecție ce pot fi impuse, fără a fi restrictive și limitative, astfel încât invitațiile/anunțurile de participare, precum și documentațiile de atribuire să poată fi validate, respectiv acceptate. Însă acest ordin nu era în vigoare la data când a fost demarată procedura de achiziție a serviciilor de consultanta și proiectare tehnică.

Prin urmare, autoritatea contractantă a făcut pe deplin dovada preocupării sale pentru asigurarea accesului cât mai multor operatori economici la procedura de achiziție și în același timp, a justificat în mod clar relevanta cerinței impuse managerului de proiect și arhitectului sef de proiect, neputând fi invocat un prejudiciu cauzat ofertanților și bugetului UE. Astfel în mod justificat autoritatea contractantă a considerat necesară probarea experienței similare pentru a se asigura că ofertantul dispune de personal cu expertiza și facilitățile necesare pentru a duce la bun sfârșit un contract de natura și complexitatea celui licitat.

În vederea identificării unei nereguli, aceasta trebuie să rezulte în mod direct din existenta unui raport de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui prejudiciu. Or, în cauza de față nu se poate retine existenta unor nereguli cu implicații financiare asupra bugetului Uniunii Europene și/sau asupra bugetelor care provine din cofinanțarea aferenta, pentru a se putea aplica corecția financiară de 10%.

De asemenea judecătorul fondului a considerat că autoritatea contractantă era îndreptățită să solicite dovedirea experienței similare de către ofertant in conditiile in care contractul care urma a fi atribuit avea un specific și o complexitate aparte.

Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publice de lucrări, de bunuri și de servicii - specifică la pct. (46): determinarea criteriilor depinde de obiectul contractului în măsura în care permit evaluarea nivelului de performanță prezentat de fiecare ofertă în raport cu obiectul contractului", astfel ca prin raportare la obiectul și specificul contractului, Autoritatea Contractantă a considerat necesar și a justificat cerința minimă de calificare - prezentarea unui contract similar ca experiență, în scopul evaluării nivelului de performanță al ofertanților, fiind in sarcina autorității contractante și in interesul acesteia de a se asigura că operatorii economici participanți la procedura și potențiali câștigători ai licitației pot îndeplini în mod corespunzător contractul de servicii, conform cerințelor și standardelor impuse de legislația în vigoare.

În raport de cerințele minime de calificare, în speță criteriile impuse de Autoritatea contractantă prin Documentația de atribuire, nu se poate considera în mod obiectiv că s-a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, iar documentele solicitate nu au limitat posibilitatea ofertanților de a demonstra îndeplinirea acestora prin alte mijloace în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă .

Au fost propuse cerințe minime de calificare, justificate de Autoritatea Contractantă prin faptul ca prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, propunerea acestor criterii nefiind decât respectarea principiului folosirii eficiente a fondurilor comunitare și asumării răspunderii înscris in art. 2 la O.U.G. nr. 34/2006.

În atare condiții nu se poate considera că autoritatea contractantă a urmărit să restricționeze accesul ofertanților la procedura de achiziție publică ci doar să se asigure că operatorii economici participanți pot îndeplini în mod corespunzător contractul de servicii, potrivit cerințelor și standardelor impuse de legislația în vigoare, cu atât mai mult cu cât nu s-a înregistrat nici un fel de contestație la procedura de atribuire.

Prin urmare aspectele constatate de către comisia de control și cea de soluționare a contestației, respectiv aplicarea unor criterii de calificare nelegale și încălcarea principiului tratamentului egal din O.U.G. nr. 66/2011, nu constituie nereguli cu implicații financiare asupra bugetului UE și/sau bugetelor din care provine cofinanțarea aferentă pentru a se aplica corecția financiară de 10%.

În ceea ce privește corecta încadrare a aspectelor de fapt reținute (și necontestate) ca circumscriindu-se noțiunii de "neregulă", Curtea reține că, într-adevăr, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, prin Hotărârea din 21 decembrie 2011, nepublicată, pronunțată în cauza C-465/10, că "Noțiunea "abatere", în sensul Regulamentului nr. 2988/95, vizează încălcarea unei dispoziții de drept al Uniunii care rezultă dintr-o acțiune sau dintr-o omisiune a unui operator economic", astfel încât, "în măsura în care, astfel cum rezultă în special din articolul 7 alin. (1) din Regulamentul nr. 2052/88, fondurile structurale nu pot servi pentru finanțarea acțiunilor desfășurate cu nerespectarea Directivei 92/50, încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii."(pct. 46). Mai mult, Curtea a subliniat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii.

Cu toate acestea, nu poate fi preluată interpretarea Curții fără a o referi la situația de fapt din cauza respectivă și fără a o circumscrie necesității interpretării, în contextul în care în cauza C-465/10, beneficiarul B. a fost acuzat că ar fi încălcat normele privind atribuirea contractelor de achiziții pentru selectarea prestatorului de servicii însărcinat cu realizarea acțiunii subvenționate în temeiul FEDR, prin aceea că B. a organizat- o procedură de cerere de ofertă in mod pur formal, ulterior alegerii contractantului și comunicării lui către autoritatea de management.

Or, în prezenta cauză, instanța fondului a reținut că ceea ce i se impută reclamantei nu este încălcarea unei obligații foarte clar determinată prin scop și conținut în cadrul normativ al UE sau în cel intern, ci o practică administrativă utilizată în cadrul derulării procedurii de achiziție publică în vederea atribuirii contractului de servicii de consultanta și proiectare constând în cerința autorității contractante de a demonstra experiența similară. În condițiile în care această cerință nu a fost contestată în cadrul procedurii de achiziție publică, nici de către potențiali ofertanți, mai mult, este vorba despre o cerință ce viza capacitatea tehnică și profesională a ofertanților, care impunea acestora o sarcină administrativă suplimentară, fără a fi fost imposibil de adus la îndeplinire, care însă nu era de natură să afecteze buna derulare a contractului sau să descurajeze de o așa manieră participarea la procedură, încât să o fi transformat într-o procedură absolut necompetitivă, judecătorul fondului a considerat că aplicarea unei corecții financiare de 10% s-a făcut cu nerespectarea principiul proporționalității în calificarea acestei practici a reclamantei ca fiind o "neregulă".

Astfel, principiul proporționalității, recunoscut prin Tratatul privind Uniunea Europeană ca principiu fundamental (art. 5 TUE), dezvoltat anterior în jurisprudența constantă a Curții (ex Hotărârea din 9 noiembrie 1995, Germania/Consiliul, C-426/93; Hotărârea din 17 iulie 1997, C-354/95), are în vedere ca, în exercitarea competențelor stabilite, o instituție să nu facă nimic (nici sub aspect material, de fond sau conținut, nici sub aspect procedural, formal sau procedural) din ceea ce nu este necesar pentru atingerea obiectivelor.

În cauză curtea apreciază că pârâtul, ca autoritate căreia îi este delegată competența instituției UE (Comisiei) de verificare și control al modului în care au fost utilizate fondurile UE, nu poate să restricționeze dreptul reclamantei de a beneficia de aceste fonduri printr-o interpretare atât de rigidă a prevederilor din legislația privind achizițiile publice, în condițiile în care nicio persoană interesată de această procedură nu s-a plâns de această cerință, participantă la procedură au îndeplinit cerința, iar contractul a fost adus la îndeplinire în bune condiții. Or în atare împrejurări intervenția pârâtului este disproporționată și nu este de natură să concure la realizarea obiectivului și a scopului O.G. nr. 66/2011.

În consecință calificarea practicii reclamantei, ca reprezentând o "neregulă", nu este o măsură de natură să atingă scopul pentru care Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988 din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și, respectiv, Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, prevăd aplicarea unor corecții financiare.

În concluzie, curtea de apel a apreciat că, față de situația de fapt reținută și împrejurările relevate, precum și față de inexistența unei reglementări exprese la momentul derulării procedurii de achiziție publică, care să fi interzis o cerință precum cea apreciată ca fiind disproporționată de către autoritatea pârâtă, calificarea practicii reclamantei ca reprezentând o "neregulă" este de natură să deturneze atât scopul finanțării obținute de către reclamantă, prin impunerea unor măsuri cu rol de sancțiune neprevizibile și împovărătoare, cât și scopul procedurilor de recuperare a fondurilor, care vizează încălcări reale, grave, de natură a afecta în mod real interesele financiare ale UE.

În opinia Înaltei Curți, instanța de fond a concluzionat în mod eronat că actele atacate sunt nelegale întrucât nu s-ar fi restricționat participarea la procedura de achiziție publică, iar măsura aplicării unei corecții de 10% din valoarea contractului a fost luată nelegal, întrucât nu exista un impact financiar asupra bugetului UE.

Contrar celor reținute de judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că actele atacate au fost emise cu respectarea dispozițiilor legale, în cuprinsul acestora reținându-se în mod corect că au caracter restrictiv cerința de calificare referitoare la experiența managerului de proiect în coordonarea de documentații tehnice pentru proiecte de finanțare aferente POR 2007-2013, precum și cea referitoare la experiența arhitectului șef de proiect în realizarea de documentații tehnico-economice în cadrul finanțărilor europene.

Înalta Curte are în vedere că prin cerințele mai sus menționate au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) ("autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire"), art. 179 ("autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia") și 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, ("în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului… informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii"), fiind restricționată participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care au prestat servicii de consultanță și proiectare în domeniul urbanistic achiziționate cu fonduri obținute din alte surse de finanțare decât programele UE.

Înalta Curte constată că nu a fost demonstrată existența unei legături necesare între experiența cerută pentru realizarea obiectului contractului și sursa de finanțare a achiziției, în condițiile în care, de principiu, capacitatea profesională nu poate fi influențată de sursa finanțării. De altfel, la dosarul cauzei nu se regăsește o detaliere temeinică a motivelor ce au impus adoptarea cerințelor restrictive mai sus arătate, nota justificativă prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 fiind întocmită în mod abstract și formal, prin raportarea generică la complexitatea contractului ce trebuia atribuit

Nu este întemeiată susținerea intimatului-reclamant potrivit căreia prin adoptarea cerinței restrictive nu s-a produs nici un prejudiciu; prejudiciul este unul potențial și rezultă din posibila împiedicare a participării la procedura de achiziție a unor ofertanți ce puteau realiza obiectul contractului la un preț mai scăzut. Ca atare, nu se poate susține că, prin impunerea cerințelor restrictive menționate, intimatul-reclamant nu ar fi săvârșit o neregulă, atâta timp cât, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru existența neregulii este suficientă dovedirea posibilității prejudicierii bugetului UE.

Totodată, Înalta Curte reține că diminuarea riscului neexecutării contractului nu se poate realiza prin impunerea unor cerințe de calificare restrictive și, ca atare, contrare legii. De asemenea, în mod evident, prevalența interesului public nu înseamnă că acest interes ar putea fi realizat prin încălcarea unor norme juridice imperative sau a unor prevederi din contractul de finanțare.

Contrar celor reținute de instanța fondului, Înalta Curte apreciază că nu poate fi susținută folosirea eficientă a fondurilor comunitare, atâta timp cât, prin impunerea unor cerințe restrictive, au fost eliminați potențial din procedura de achiziție operatori economici care puteau prezenta oferte mai avantajoase. Ca urmare, nu se poate susține nici că prin aceste cerințe ar fi fost promovată concurența între operatorii economici. De asemenea, interpretarea principiului asumării răspunderii în sensul propus de intimatul-reclamant (doar autoritatea contractantă poate aprecia relevanța cerințelor de calificare impuse prin documentația de atribuire) ar împiedica orice control al autorităților competente cu privire la caracterul restrictiv al cerințelor menționate, ceea ce este, în mod vădit, inadmisibil.

Înalta Curte nu poate subscrie nici la teza instanței de fond conform căreia cerințele restrictive impuse de intimatul-reclamant ar reprezenta o practică administrativă, atâta timp cât prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 interzic în mod expres impunerea unor astfel de cerințe, existând deci o obligație legală în acest sens.

În opinia Înaltei Curți, nu prezintă relevanță în cauză inexistența unor contestații la documentația de atribuire, în privința cerințelor considerate restrictive, dat fiind că dispozițiile legale mai sus arătate nu condiționează existența neregulii de o asemenea conduită a operatorilor economici potențial vătămați; nu poate fi exclus ca, efect al impunerii unor cerințe restrictive, operatorii economici potențial interesați de procedura de achiziție să renunțe la depunerea unei oferte, fără a face demersuri suplimentare.

Nu sunt întemeiate nici susținerile intimatului-reclamant referitoare la abuzul de drept al autorității - aceasta a acționat în scopul îndeplinirii obligației legale prevăzute de art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, text legal potrivit căruia "autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli."

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, reținând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) din noul C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtă, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 177/2015 din 28 octombrie 2015 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 martie 2018.