ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4097/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 29.02.2016 pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamantul Municipiul Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x/11.06.2015, privind Contractul de lucrări nr. x/25.09.2013 încheiat cu S.C. A. S.A., din cadrul Contractului de finanțare nr. x/16.10.2010 cu titlul "Parteneriatul dintre UAT Municipiul lași și Colegiul Costache Negruzzi Iași, cod SMIS 53657", precum și a Deciziei nr. 254/03.09.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Municipiul Iași cu privire la Nota de neconformitate nr. x/11.06.2015.

Prin sentința nr. 123/2016 din 21 iunie 2016, Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a anulat nota de conformitate nr. x/11.06.2015 și decizia nr. 254/03.09.2015, emise de pârât.

Împotriva sentinței nr. 123/2016 din 21 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii ca neîntemeiate.

În motivarea recursului arată că hotărârea recurată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu nerespectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Astfel, arată că în urma verificării documentației aferente contractului de finanțare pentru proiectul cod SMIS 53657, cu titlul "Desființare parțială, consolidare, reabilitare și reamenajare Școala Generală nr. 12 Carol I, Corp A", Iași, autoritatea cu competente în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și, conform pct. 9 și 10 lit. B), Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, a aplicat o reducere procentuală de 5 % din valoarea contractului de lucrări nr. x/25.09.2013 încheiat între UAT Municipiul Iași și S.C. A. S.A.. Procedura aleasă de UAT Municipiul Iași pentru încheierea contractului de lucrări a fost cerere de ofertă, iar criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut.

Recurentul-pârât susține că reclamanta a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. x/25.09.2013, prin aceea că a solicitat ca din personalul obligatoriu să facă parte un arheolog autorizat și un geotehnician autorizat, pentru care să se prezinte în copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul" diplomele, adeverințele, atestatele sau certificatele deținute de specialiști, motiv pentru care apreciază că sunt incidente prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, ce trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți în îndeplinirea acestuia.

Invocă dispozițiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanților/candidaților anumite informații în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale ale acestora, în funcție de specificul, volumul și complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate, dar numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Susține că potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică sau profesională, în condițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să motiveze aceste cerințe, elaborând o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Or, în Nota privind stabilirea criteriilor de calificare și selecție nr. 2866/23.07.2013 nu se regăsește o detaliere temeinică pentru solicitarea personalului cheie.

În acest sens, arată că reclamanta a solicitat ca cerință de calificare realizarea de lucrări de construcție ce privesc consolidarea, restaurarea și alte intervenții de natura lucrărilor de construcții la obiective monumente istorice, astfel cum sunt definite în Legea nr. 422/2001, precizând că prin lucrări de consolidare se înțeleg lucrări executate pe baza unor expertize tehnice întocmite de către experți tehnici atestați B. și MC. Din acest motiv, recurentul-pârât apreciază că nu se justifică implicarea în derularea acestui contract a unui geotehnician autorizat și a unui arheolog autorizat, dat fiind faptul că nici în Nota justificativă nu se menționează de ce este necesară și indispensabilă participarea acestora în derularea contractului de achiziție, astfel cum prevede art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Raportat la obiectul contractului de achiziție publică, respectiv execuția lucrărilor de desființare parțială, consolidare, reabilitare și reamenajare școală primară, consideră că cerința privind personalul cheie constând într-un arheolog autorizat și un geotehnician autorizat pentru care să se prezinte în copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul" diplomele, adeverințele, atestatele au certificatele deținute de specialiști, este restrictivă și disproporționată. Astfel, arată că art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Consideră că prin cerințele ninime impuse, reclamanta a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, acestea fiind disproporționate față de obiectul contractului, întrucât persoana care a întocmit studiul geotehnic este în măsură să acorde asistență doar dacă pe parcursul derulării lucrărilor se va solicita acest lucru, studiul geotehnic fiind deja elaborat.

În consecință, apreciază că în cauză nu se poate justifica legătura concretă între personalul solicitat și obiectul contractului, în condițiile în care exista deja un studiu geotehnic elaborat și un proiect tehnic care trebuia respectat de către constructor sub supravegherea dirigintelui de șantier, iar pe de altă parte, Legea nr. 422/2001 prevede că proprietarii și titularii dreptului de administrare sau ai altor drepturi reale asupra monumentelor istorice au obligația netransferabilă de a asigura accesul unui arheolog acolo unde acest lucru se impune.

Recurentul-pârât critică faptul că instanța de fond a reținul în mod greșit diligența reclamantei cu privire la solicitarea unui geotehnician autorizat care să supravegheze situația lucrărilor, în condițiile în care constructorul urmărește soluțiile proiectului tehnic, inclusiv a detaliilor de execuție, bazat pe studiul geotehnic elaborat, studiu ce reprezintă deja o analiză complexă a condițiilor îndeplinite pe teren și a capacității acestuia de a susține în siguranță un obiectiv, fără a putea suporta modificări în etapa de construcție. Astfel, susține că cerința privind prezența unui arheolog autorizat la locația unde se vor desfășura lucrările de construcție nu intră în sarcina ofertantului câștigător, fiind de competența proprietarului monumentului istoric sau de patrimoniu, conform art. 36 alin. (1) lit. d) și e) și art. 47 lit. c) din Legea nr. 422/2001.

Consideră că instanța de fond este în eroare și cu privire la faptul că la un prim control efectuat ANRMAP nu a apreciat restrictivă și disproporționată această cerință, prin raportare la art. 32

4

alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008, art. 29 din H.G. nr. 398/2015, instanța interpretând eronat aceste dispoziții.

Mai arată că la Titlul IV din Legea nr. 422/2001 se precizează că responsabilitatea asigurării accesului unui specialist desemnat de către Ministerul Culturii și Cultelor sau de Direcțiile pentru cultură, culte și patrimoniul cultural național, cade în sarcina celui ce deține proprietatea asupra monumentului istoric sau de patrimoniu și nu în sarcina ofertantului câștigător.

Intimatul-reclamant Municipiul Iași a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea sentinței recurate.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

În cauză, reclamantul Municipiul Iași a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x/11.06.2015, precum și a Deciziei nr. 254/03.09.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Municipiul Iași cu privire la Nota de neconformitate nr. x/11.06.2015.

Cererea de recurs este întemeiată pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin Nota de neconformitate nr. x/11.06.2015 s-a reținut că la punctul III. 2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date achiziției, autoritatea contractantă a impus, drept criterii de calificare și selecție pentru personalul cheie care va fi utilizat pentru implementarea contractului, printre altele, necesitatea unui arheolog autorizat și a unui geotehnician autorizat, pentru care să se prezinte, în copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul" diplomele, adeverințele, atestatele sau certificatele deținute de specialiști. S-a apreciat că aceste cerințe sunt restrictive și disproporționate în raport cu natura și obiectul contractului, deoarece persoana care a întocmit studiul geotehnic este în măsură să acorde asistență, studiul geotehnic fiind deja elaborat, iar pe de altă parte, s-a apreciat că solicitarea privind existența unui arheolog este restrictivă, conform Legii nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, care la Titlul IV - Responsabilitățile proprietarilor de monumente istorice și ale autorităților administrației publice locale", prevede că responsabilitatea asigurării accesului unui specialist desemnat de către Ministerul Culturii și Cultelor sau de Direcțiile pentru cultură, culte și patrimoniul cultural național, cade în sarcina celui ce deține proprietatea asupra monumentului istoric sau de patrimoniu, astfel că prezența unui arheolog autorizat la locația unde se vor desfășura lucrările de construcție nu intră în sarcina ofertantului câștigător, fiind de competența celui ce deține proprietatea asupra monumentului istoric sau de patrimoniu, conform art. 36 alin. (1) lit. d) și e) și art. 47 lit. c) din Legea 422/2001.

Având în vedere abaterile reținute, precum și încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a stabilit aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/25.09.2013.

Împotriva notei de constatare, intimatul-reclamant Municipiul Iași a formulat contestație, care a fost respinsă de către organul emitent prin Decizia nr. 254/03.09.2015.

În esență, aspectele imputate intimatului-reclamant și care au stat la baza emiterii actelor contestate vizează stabilirea de către acesta a unor cerințe considerate restrictive și nerelevante cu privire la derularea procedurii de achiziție din cadrul proiectului privind "Desființare parțială, consolidare, reabilitare și reamenajare Școala Generală nr. 12 "Carol I" - Corp A".

În cadrul procedurii de atribuire a contractului, autoritatea contractantă a stabilit drept cerințe prezența unui arheolog autorizat și a unui geotehnician autorizat, pentru care să se prezinte, în copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul" diplomele, adeverințele, atestatele sau certificatele deținute de specialiști.

Instanța de recurs constată că cerințele impuse de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului nu încalcă dispozițiile reținute de recurentul-pârât.

Astfel, referitor la condiția privind utilizarea unui geotehnician autorizat, prevăzută în Fișa de date achiziției, se constată că prima instanță a reținut în mod corect că aceasta nu este restrictivă sau disproporționată în raport cu obiectul sau natura acestui contract, ci are legătură cu obiectul contractului de lucrări din speță, având în vedere că nu se poate reține că existența studiului geotehnic întocmit anterior în baza unui contract de lucrări, presupune cu necesitate și servicii de asistență pe durata realizării proiectului, în lipsa unei clauze exprese în acest sens.

De asemenea, se impune a se avea în vedere și lucrarea ce urma a fi prestată, constând în desființare parțială, consolidare, reabilitare și reamenajare, pentru a cărei implementare a fost necesară elaborarea unui studiu geotehnic, de care trebuia să se țină cont la efectuarea lucrărilor, sub supravegherea unui geotehnician autorizat.

Și în ceea ce privește cerința de calificare privind personalul constând în solicitarea unui arheolog autorizat, Înalta Curte constată, în acord cu prima instanță, că nu au fost încălcate dispozițiile legale, dat fiind faptul că în speță este vorba despre lucrări de desființare parțială, consolidare, reabilitare și reamenajare la o clădire monument istoric, căreia îi sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 422/2001.

Pe lângă textele le lege reținute de către prima instanță, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 alin. (1) și (3) din Legea nr. 422/2001:

"(1) Monumentele istorice fac parte integrantă din patrimoniul cultural național și sunt protejate prin lege. (...)

(3) În sensul prezentei legi, prin protejare se înțelege ansamblul de măsuri cu caracter științific, juridic, administrativ, financiar, fiscal și tehnic menite să asigure identificarea, cercetarea, inventarierea, clasarea, evidența, conservarea, inclusiv paza și întreținerea, consolidarea, restaurarea, punerea în valoare a monumentelor istorice și integrarea lor social-economică și culturală în viața colectivităților locale."

De altfel, din întregul text al Legii nr. 422/2001 transpare obligația de protejare a edificiilor respective printr-un ansamblu de măsuri ce nu sunt prezentare limitativ și la care se poate recurge în vederea protejării monumentelor istorice, inclusiv atunci când se efectuează anumite lucrări asupra acestora.

În ceea ce privește critica recurentului-pârât în sensul că cerința privind prezența unui arheolog autorizat la locația unde se vor desfășura lucrările de construcție nu intră în sarcina ofertantului câștigător, fiind de competența proprietarului monumentului istoric sau de patrimoniu, aceasta nu poate fi primită, în condițiile în care sarcina executării lucrărilor evidențiate în contractul de lucrări este chiar responsabilitatea ofertantului câștigător, acesta răspunzând de calitatea lucrărilor executate.

Prin urmare, Înalta Curte consideră că niciuna dintre cele două condiții reținute ca fiind restrictive de către autoritatea cu atribuții de control, nu poate fi apreciată în acest mod, întrucât caracterul restrictiv al unei cerințe se impune a fi apreciat și în considerarea caracteristicilor proiectului ce face obiectul cererii de finanțare.

Or, în speță, este vorba despre lucrări la o clădire monument istoric, iar condițiile impuse în cauză oferă o garanție în plus realizării unor lucrări optime și de calitate.

În consecință, nefiind vorba despre condiții capabile să restrângă participarea posibililor ofertanți la procedura de achiziție, conform dispozițiilor art. 178 alin. (2) din și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, nu se poate reține existența vreunei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cerințele impuse fiind relevante pentru îndeplinirea contractului, astfel cum prevăd dispozițiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurentul-pârât prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 123/2016 din 21 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 123/2016 din 21 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 septembrie 2019.