ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2259/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Iași a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de neconformitate cu nr. x/13.08.2015, cu privire la Contractul de lucrări nr. x/17.12.2008, încheiat cu S.C. "A." S.R.L., proiect cod SMIS 53655 cu titlul "Parteneriatul dintre U.A.T. Municipiul Iași și Liceul de informatică "Grigore C. Moisil Iași", precum și a Deciziei nr. 345/18.11.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Municipiul Iași, față de Nota de neconformitate nr. x/13.08.2015.

2 Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 155 din 21 septembrie 2016, Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Iași în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

3 Cererea de recurs

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Iași, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul-reclamant a formulat în esență, următoarele critici:

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea principiului neretroactivității legii, întrucât presupusele nereguli au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011;

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice, instanța de fond reținând în mod greșit că solicitarea anumitor certificate fără a menționa și sintagma echivalent este o condiție restrictivă de natură a îngrădi accesul celor care dețineau documente echivalente;

- în mod greșit instanța de fond a reținut încălcarea de către comisia de evaluare a obligației de a solicita clarificări cu privire la modalitatea de formare a prețurilor din cadrul ofertei câștigătoare, în condițiile în care neconcordanțele existente în ofertă au fost considerate abateri tehnice minore, respectiv vicii de formă care nu au influențat rezultatul procedurii.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 12.01.2017, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a invocat nulitatea recursului, întrucât motivele invocate de către recurentul-reclamant nu pot fi încadrate în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fondul recursului, în esență, a arătat că nu se poate reține nerespectarea principiului neretroactivității legii, având în vedere că efectuarea controlului a avut loc ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În privința neregulilor constatate, intimatul a arătat că nerespectarea de către autoritatea contractată a prevederilor art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 202 din același act normativ coroborat cu art. 78 din H.G. nr. 925/2009 în cadrul procedurii de atribuire a Contractului nr. x/17.12.2008 a condus la stabilirea unei corecții de 10% din valoarea contractului.

Prin rezoluția din 18.10.2018 a completului investit cu soluționarea cauzei, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen de judecată, cu citarea părților, în ședință publică.

În ședința publică din 18.04.2019, Înalta Curte a respins excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât, apreciind că criticile formulate se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, legalitatea Deciziei nr. 345/18.11.2015 prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/13.08.2015 prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/17.12.2008.

Neregulile constatate prin actele administrative contestate vizează conduita recurentului-reclamant în derularea Contractului de finanțare nr. x/29.01.2015, cod SMIS 53655, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Construcție extindere corp a Liceului de Informatică Grigore Moisil și lucrări pentru desființare magazie Anexa 2 a liceului".

În esență, cu ocazia verificării procedurii de atribuire a Contractului de execuție lucrări nr. x/17.12.2008 încheiat cu S.C. A. S.R.L. în vederea implementării proiectului, autoritatea de control a reținut următoarele:

- restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în anunțul de participare a unor criterii de selecție discriminatorii, respectiv prezentarea de Certificat emis de organisme independente care atestă implementarea sistemului de management al calității ISO 9001/2000 și Certificat emis de organisme independente care atestă implementarea sistemului de management de mediu ISO 66/1999; în caz că firma are în curs de implementare sistemul de management al calității ISO 9001/2000 trebuie să facă această dovadă. Prin Răspunsul la solicitările de clarificări nr. 5277/26.11.2008, Autoritatea Contractantă a corectat numărul certificatului care să ateste implementarea sistemului de management de mediu, în loc de ISO 66 -1999 solicitând ISO 14001/2005, contrar dispozițiilor art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- oferta declarată câștigătoare nu îndeplinește în totalitate cerințele din caietul de sarcini, evaluarea ofertelor pe baza criteriului de atribuire "prețul mai scăzut" fiind arbitrară și nelegală", în lipsa solicitării unor clarificări privind modalitatea de formare a prețului, contrar dispozițiilor art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 78 din H.G. nr. 925/2009.

Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii ca neîntemeiată reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Reevaluând materialul probator pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reține următoarele:

Criticile recurentului-reclamant ce vizează nerespectarea principiului neretroactivității legii sunt nefondate.

Înalta Curte reține că, deși data săvârșirii neregulii de către recurentul-reclamant este situată anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, trebuie avut în vedere faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, precum și faptul că, în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, în cauza C-89/14 s-a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu presupune ca legea nouă să poată fi aplicată și efectelor ulterioare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi - O.U.G. nr. 66/2011 și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexe C-260/14 și C261/14, statuând că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Hotărârea Curtea de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acest context, sub aspectul aplicării legii noi efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, Înalta Curte reține ca fiind relevante dispozițiile art. 2 alin. (2) din Contractul de finanțare nr. x/29.01.2015, potrivit cărora acesta își menține valabilitatea 5 ani după expirarea perioadei de implementare, precum și ale art. 8 alin. (17) potrivit cu care, pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanțare, beneficiarul are obligația de a permite organismelor competente verificări asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabile.

Prin urmare, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește procedura de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situație favorabilă urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârile Curtea de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi.

Cu privire la existența neregulilor, Înalta Curte reține că solicitarea din anunțul de participare, potrivit căreia ofertanții trebuie să prezinte certificat emis de organisme independente care atestă implementarea sistemului de management al calității ISO 9001/2000 și certificat emis de organisme independente care atestă implementarea sistemului de management de mediu ISO 14001/2005, iar în cazul în care firma are în curs de implementare sistemul de management al calității ISO 9001/2001 trebuie să facă această dovadă, este restrictivă în raport de dispozițiile art. 177 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție).

Astfel, dispozițiile art. 177 alin. (1) și (2) prevedeau:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Prin prisma celor de mai sus reclamanta a impus exigența deținerii unor certificate anume, fără a da posibilitatea potențialilor ofertanți să prezinte "în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe".

În acest context, reținându-se că recurenta a încălcat dispozițiile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin nemenționarea sintagmei "sau echivalent" (cu privire la certificările solicitate), eludând astfel obligația de a accepta orice alte documente echivalente cu certificarea solicitată sau care probau în mod concludent îndeplinirea respectivelor cerințe, în mod corect și legal prin intermediul Notei de neconformitate nr. x/13.08.2015, autoritatea intimată a constatat că recurenta a folosit cerințe restrictive.

Referitor la cea de-a doua neregulă, în esență, prin actele administrative contestate s-a reținut că, deși oferta declarată câștigătoare cât și ofertele declarate neconforme prezintă un "preț neobișnuit de scăzut", autoritatea contractantă nu a solicitat în scris, înainte de a lua decizia de admitere/respingere a acestora, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire modalitatea de formare a prețului, precum și de a verifica răspunsurile care justifica prețul respectiv, încălcând astfel principiul tratamentului egal. Astfel, autoritatea contractantă, a calificat un operator care poate, ulterior atribuirii, nu-și va putea susține costurile pe perioada derulării contractului, neavând practic o justificare reală și pertinentă legată de modalitatea de formare/susținere a prețurilor declarate în oferta financiară.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante în sensul că neconcordanțele ofertantului câștigător constau în abateri tehnice minore, Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, în condițiile în care pentru neîndeplinirea unor cerințe din caietul de sarcini unele oferte au fost declarate neconforme, iar în cazul ofertei declarate câștigătoare nu s-au mai avut în vedere neconcordanțele constatate.

Procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care "(1) În cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condițiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la: a) fundamentarea economică a modului de formare a prețului, aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție sau serviciilor prestate".

Totodată, prevederile art. 78 din H.G. nr. 925/2009, reglementau obligația Comisiei de evaluare "de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare".

Cum în speță ofertele au variat între 2.625.368,75 RON (S.C. B. SRL) și 5.082.819,88 RON (C. SRL), contractul cu valoarea estimată de 4.930.000 RON fiind atribuit ofertantului A. S.R.L. (ofertă 3.011.770 RON), se impunea respectarea de către Comisia de evaluare a dispozițiilor art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 de a solicita detalii și precizări cu privire la modalitatea de formare a prețurilor declarate în oferta financiară, de vreme ce oferta societății declarate câștigătoare reprezenta numai 61% din valoarea estimată a contractului.

Constatând, așadar, că sunt întemeiate constatările autorității intimate, în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unor nereguli în procedura de atribuire a Contractului nr. x/17.12.2008, instanța de control judiciar reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în conformitate cu prevederile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. b) pct. 4 și 9 și cu luarea în considerare a dispozițiilor art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului.

În raport de considerentele arătate, nefiind identificate motive de reformare a sentinței recurate din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Municipiul Iași împotriva Sentinței nr. 155 din 21 septembrie 2016 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 aprilie 2019.

GGC - NN