ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1365/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015, cu privire la Contractul de execuție lucrări nr. x din 19.05.2015, încheiat cu Asocierea dintre SC A. SA, SC B. SRL și SC C. SA din cadrul proiectului cu titlul "Dezvoltare și reabilitare arteră funcțională Sud - municipiul Iași", precum și a Deciziei nr. 63 din 10.02.2016 privind soluționarea contestației formulate de către Municipiul Iași, față de Nota de neconformitate nr. x din 12.11.2015.

Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 185 din 24 octombrie 2016, a admis acțiunea formulată de reclamant, dispunând anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 63 din 10.02.2016 emisă de către pârât, precum și anularea notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 9.05.2015 încheiat între reclamant și Asocierea dintre SC A. SA, SC B. SRL și SC C. SA.

Totodată, a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Împotriva Sentinței civile nr. 185 din 24 octombrie 2016 a declarat recurs pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând casarea hotărârii, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta susține că hotărârea criticată este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Reiterând situația de fapt dedusă judecății, recurenta pârâtă afirmă că în mod greșit a procedat instanța fondului, anulând Decizia nr. 63 din 10.02.2010, prin care a fost soluționată contestația reclamantei împotriva notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015.

În speță, reclamantei intimate i-a fost aplicată o corecție de 5% la valoarea contractului de lucrări nr. x din 19.05.2015, întrucât ofertantul declarat câștigător nu îndeplinea o cerință de calificare, respectiv aceea ca ofertantul să asigure un electrician cu atestat de tip C2A.

Deși instanța fondului reține faptul că ofertantul câștigător nu îndeplinea această cerință și nici nu o putea îndeplini un alt ofertant, din moment ce fișa de date face referire la electricieni iar atestatul de tip C2A nu poate fi deținut decât de către o societate și nu de către o persoană fizică, prima instanță admite acțiunea reclamantei și anulează actele administrative contestate, încălcând, astfel, în opinia recurentei, prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Față de aceste considerente, pârâta solicită admiterea recursului, în sensul celor mai sus arătate.

II.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul de față, Înalta Curte constată că este fondat, sentința civilă criticată fiind dată cu greșita aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamanta-intimată a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiunea având ca obiect anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 63 din 10.02.2016 emisă de către pârât, precum și anularea notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 19.05.2015 încheiat între reclamant și Asocierea dintre SC A. SA, SC B. SRL și SC C. SA.

În concret, s-a reținut că, prin fișa de date a achiziției (la capitolul III 2.3.1) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă municipiul Iași a solicitat ofertanților demonstrarea asigurării unui electrician atestat C2A. Pentru demonstrarea acestei cerințe de calificare, ofertantul câștigător Asocierea SC A., SC B. SRL și SC C. SA l-a desemnat ca electrician pe domnul D., pentru care s-a prezentat legitimația nr. x/2014, care atestă autorizarea acestuia doar pentru gradul III B. În acest fel, au fost încălcate dispozițiile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Împotriva Notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015 a formulat contestație administrativă reclamantul, care a fost respinsă prin Decizia nr. 63 din 10.02.2016.

Soluționând acțiunea reclamantei împotriva Deciziei nr. 63 din 10.02.2016, instanța fondului apreciază că este întemeiată, pentru următoarele considerente:

Cerința nr. 3 din fișa de date a achiziției, privind deținerea atestatului ANRE, a fost îndeplinită de către ofertantul câștigător prin depunerea Atestatului ANRE nr. x din 23.02.2015 de tip B pentru proiectare și executare de instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane la tensiunea nominală de 0,4 kv.

Pe lângă acest atestat ANRE, ofertantul câștigător a prezentat, în ceea ce îl privește pe electrician - ca cerință privind personalul - autorizarea ca electrician de tip III B (proiectare și executare de instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane la tensiunea nominală de 0,4 kv), care arată că acesta poate executa lucrările prevăzute de către proiectul tehnic, unde sunt solicitate tensiuni de tip LES și LEA de 0,4 kv.

Cerința solicitată electricianului - atestat de tip C 2A - cerință care, într-adevăr, se găsea în fișa de date a achiziției, pct. 2.3.1 cap. III, este una care nu ar fi putut fi îndeplinită în nici un caz, de nici un ofertant, întrucât această atestare se obține doar de operatorii economici. Cu acest punct de vedere este de acord și pârâta în cuprinsul întâmpinării, dar și chiar al notei de neconformitate însăși.

Cu toate că echipa de control a reținut faptul că o atare cerință a atestării electricianului de tip C2 A nu poate fi realizată, pentru motivul sus-arătat, a procedat totuși la aplicarea reducerii procentuale pe considerentul că operatorul economic nu a îndeplinit cerința solicitată astfel în cadrul fișei de date.

Instanța fondului constată că, potrivit dispozițiilor art. 9 din Ordinul nr. 11 din 13.03.2013 privind aprobarea Regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuția, precum și a experților tehnici de calitate și extrajudiciari în domeniul instalațiilor electrice, pentru electricieni, există doar două tipuri de autorizare respectiv, Autorizare de tip A pentru proiectare de instalații electrice și Autorizare de tip B pentru executare de instalații electrice, fiecare cu câte 4 grade de autorizare: I, II, III și IV. Nu există electrician autorizat de tip C2A. Atestarea de tip C2A există, așa cum a arătat reclamantul municipiul Iași, doar pentru operatorii economici (fiind prevăzută de Ordinul nr. 23 din 17.04.2013).

Fișa de date a achiziției publice, pe de altă parte, a conținut într-adevăr această cerință vizând personalul care nu ar fi putut fi îndeplinită de nici un ofertant, împrejurare care nu a fost sesizată de către autoritatea contractantă pe parcursul procedurii, dar nici de alți ofertanți, care să fi formulat solicitări de clarificare sub acest aspect. De altfel, nici un alt ofertant, oricare ar fi fost el, nu ar fi putut satisface această cerință, din motivele sus-enunțate.

Or, apreciază instanța fondului, în condițiile existenței atestatului ANRE depus de ofertantul câștigător, însoțit de autorizarea electricianului din echipă pentru gradul III B, a aplica reclamantului o reducere procentuală de 5 % din valoarea contractului de lucrări apreciind că a calificat o ofertă care nu îndeplinea unul dintre criteriile de calificare este excesiv și nu corespunde scopului dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Există o nerespectare a fișei de date a achiziției, așa cum a fost ea întocmită (cap. III pct. 2.3.1), însă, prin prisma celor sus-arătate, ținând cont de imposibilitatea obiectivă pentru orice electrician - care nu este operator economic - de a deține autorizare de tip C, nu s-a produs nici un prejudiciu, nu a fost încălcat niciunul dintre principiile ce guvernează materia achizițiilor publice.

O eventuală neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 trebuie să rezulte în mod direct din existenta unui raport de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui prejudiciu. Or, în cauza de față, în raport de cele sus-arătate, nu se poate retine existenta unor nereguli cu implicații financiare asupra bugetului Uniunii Europene și/sau asupra bugetelor care provine din cofinanțarea aferenta, pentru a se putea aplica reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului.

Totodată, analizând și respectarea principiului proporționalității (recunoscut prin Tratatul privind Uniunea Europeană ca principiu fundamental (art. 5 Tratatul privind Uniunea Europeană), reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, dezvoltat anterior în jurisprudența constantă a Curții (ex Hotărârea din 9 noiembrie 1995, Germania/Consiliul, C-426/93; Hotărârea din 17 iulie 1997, C-354/95), instanța constată că aplicarea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări s-a făcut cu nerespectarea inclusiv a acestui principiu, din perspectiva adecvării ei la scopul urmărit - apărarea intereselor bugetului general al Uniunii Europene

Mai mult, ceea ce i se impută reclamantului municipiul Iași nu este încălcarea unei obligații foarte clar determinată prin scop și conținut în cadrul normativ al UE sau în cel intern, ci o practică administrativă utilizată în cadrul derulării procedurii de achiziție publică în vederea atribuirii contractului de lucrări constând în cerința autorității contractante (vizând deținerea de către electricianul persoană fizică a unui atestat de tip C, imposibil de obținut de orice electrician, doar operatorii economici putând avea un atare certificat).

Față de aceste considerente, instanța fondului a dispus anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 63 din 10.02.2016 emisă de către pârâtul MDRAP, precum și anularea notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 19.05.2015.

Contrar celor reținute de instanța fondului, ale cărei considerente au fost menționate mai sus, Înalta Curte constată că nota de conformitate emisă în cauză este legală, astfel că măsura reducerii valorii eligibile a finanțării nerambursabile cu un procent de 5% din valoarea contractului de lucrări în analiză este justificată.

Așa cum s-a arătat anterior, procedând la elaborarea documentației de atribuire pentru contractul de lucrări în cauză, autoritatea contractantă a prevăzut, în fișa de date a achiziției, pct. 2.3.1 cap. III - Capacitatea tehnică și sau profesională, dovada încadrării unui electrician atestat de tip C2A - executare de linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale de 0,4 - 20 kv.

Cerința solicitată de autoritatea contractantă nu este una de tip restrictiv, fiind de observat faptul că, lucrările preconizate cu prilejul elaborării documentației de atribuire presupun îndeplinirea lor numai de către un operator autorizat cu un atestat de tipul celui solicitat și nu de către un electrician ce deține un atestat de tip B.

Astfel, în caietul de sarcini se prevede, la Volumul III necesitatea înlocuirii liniei de contact, linie ce va asigura alimentarea tramvaielor cu o tensiune nominală de 600 vechiul C. civ.

Or, este evident că lucrarea în discuție reclamă intervenția unui operator atestat de tip C2A, din moment ce numai acesta este abilitat legal să execute lucrări la linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale ce depășesc valoarea nominală de 0,4 Kv(400 volți), iar atestarea de tip B, specifică electricienilor, nu permite executarea unor lucrări de genul celor prevăzute în caietul de sarcini analizat în cauza de față.

De altfel, acest aspect a fost abordat de către instanța fondului, reținându-se faptul că ofertantul câștigător a prezentat, în ceea ce îl privește pe electrician - ca cerință privind personalul - autorizarea ca electrician de tip III B (proiectare și executare de instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane la tensiunea nominală de 0,4 kv), care arată că acesta poate executa lucrările prevăzute de către proiectul tehnic, unde sunt solicitate tensiuni de tip LES și LEA de 0,4 kv, fără a observa instanța fondului că lucrările prevăzute în întregime depășesc limitele autorizării conforme atestatului de tip B.

Menționarea sintagmei electrician este, într-adevăr, susceptibilă de a genera confuzii, însă acest fapt nu reprezintă decât o eroare de ordin material, ce putea și trebuia să fie corectată pe calea clarificărilor, în contextul descris mai sus, din care rezultă, totuși, impunerea unor lucrări în caietul de sarcini, care presupun atestarea de tip C2A.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată că în mod întemeiat a fost reținută în sarcina reclamantei-intimate abaterea prevăzută în nota de neconformitate, respectiv aceea de a atribui contractul de lucrări unui ofertant ce nu îndeplinea toate cerințele de calificare prevăzute în fișa de date a achiziției.

Cât privește pretinsa încălcare a principiului proporționalității, Înalta Curte constată că abaterea incidentă în cauză atrage, potrivit Anexei H.G. nr. 519/2014, o corecție de 25%, ce poate fi redusă până la 10 % sau 5%, astfel că, în contextul în care reducerea procentuală stabilită în concret este de 5%, nu se poate discuta despre încălcarea principiului proporționalității.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 185 din 24 octombrie 2016 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 martie 2019.

GGC - ED