ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2537/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.10.2014, cu privire la Contractul de lucrări nr. x/02.11.2011, încheiat cu S.C. A. S.A., lider al asocierii S.C. Construcții S.A. și B., din cadrul Contractului de finanțare nr. x- cu titlul «Dezvoltarea axei de transport Est-Vest în Municipiul Iași, cod SMIS 21006», și a Deciziei nr. 74/05.05.2015 privind soluționarea contestației formulate de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x/22.10.2014;

- anularea Procesului-verbal de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/12.03.2015 și a Deciziei nr. 196/2015 ca urmare a formulării contestației Procesului-verbal de stabilire a creanțelor bugetare rezultate ca urmare a dobânzii datorate.

Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 198 din 7 decembrie 2015, a respins acțiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Iași, susținând, în esență, că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material și a mijloacelor de probă administrate în cauză.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a reluat situația de fapt expusă în fața primei instanțe, susținând că în cauză nu poate fi reținută încălcarea principiului concurenței de către autoritatea contractantă, câtă vreme s-au depus patru oferte concrete, care au fost analizare și a fost declarată câștigătoare acea ofertă care a întrunit cerințele de calificare și selecție stabilite.

În opinia recurentei, prima instanță a tratat cu superficialitate aspectul privind faptul că două echipe de control din cadrul Autorității de Management văd diferit aceeași situație constatată, respectiv, prima constată că autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile legale privind publicarea unui anunț de tip erată în JOUE, iar cea de a doua ajunge la concluzia că autoritatea a încălcat prevederile legale privind publicarea unui anunț de tip erată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), inadvertența celor două echipe de control creând astfel suspiciuni.

Totodată, a arătat că autoritatea contractantă nu a încălcat niciun principiu prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 atunci când a cerut demonstrarea experienței similare prin prezentarea unui număr maxim de patru contracte, prima instanță a reținut aspectele relatate de pârât cu privire la așa zisa limitare a numărului de contracte fără a lua în considerare și o limită individuală de valoare a acelor contracte.

Potrivit recurentei, în cauză s-a făcut dovada respectării legislației achizițiilor publice cu privire la principiul proporționalității și nerestricționarea operatorilor economici, la procedura de atribuire a contractului de lucrări verificat și față de care s-a aplicat corecția financiară, acesta fiind un contract complex, cuprinzând toate lucrările de construire.

A susținut astfel că autoritatea contractantă nu a restricționat accesul posibililor ofertanți, respectând principiul proporționalității.

Totodată, a susținut că nu poate fi reținut faptul că, prin cerința solicitată responsabilului tehnic cu execuția privind atestarea acestuia, s-ar restricționa un posibl ofertant străin, astfel, la procedura de atribuire a contractului de lucrări a participat și un ofertant străin, care a respectat această cerință.

În cauză, nu poate fi reținută aprecierea primei instanțe, legată de cerința din fișa de date privind certificarea responsabilului tehnic cu execuția, în sensul că aceasta ar fi discriminatorie întrucât defavorizeză prestatorii și experții stabiliți în alte state membre din Uniunea Europenaă, în contextul ofertei depuse de către ofertantul străin, ofertele depuse dovedind contrariul constatărilor pârâtei.

În opinia recurentei, nici prin solicitarea istoricului litigiilor nu s-a restricționat accesul la licitație.

Recurenta a făcut referire și la împrejurarea că procesul-verbal contestat este emis de Direcția Plăți și Contabilitate din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și nu de către structura de control mandatată în acest sens și care are competențe în stabilirea creanței bugetare, fiind astfel nul.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat nulitatea recursului pentru nemotivare, iar pe fond a solicitat respingerea recursului.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 ianuarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 8 martie 2018.

II.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare, aceasta a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin încheierea de admitere în principiu a Raportului asupra admisibilității, din 8 martie 2018, constatându-se că susținerile recurentului pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.10.2014, cu privire la Contractul de lucrări nr. x/02.11.2011, încheiat cu S.C. A. S.A., lider al asocierii S.C. Construcții S.A. și B., din cadrul Contractului de finanțare nr. x- cu titlul «Dezvoltarea axei de transport Est-Vest în Municipiul Iași, cod SMIS 21006», și a Deciziei nr. 74/05.05.2015 privind soluționarea contestației formulate împotriva acestei note de constatare.

Totodată, Procesul-verbal de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/12.03.2015 și Decizia nr. 196/2015 privind soluționarea contestației formulate împotriva acestui proces-verbal.

Curtea de apel a resppins acțiunea formulată de reclamant, reținând că actele administrative contestate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acțiunea recurentei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.

În cauză, s-a reținut că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziție publică privind atribuirea Contractului de lucrări nr. x/02.11.2011, încheiat cu Asocierea S.C. C. S.A. Iași și S.C. D. S.R.L., nu a respectat principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților, prin introducerea unor criterii de calificare restrictive:

"Din punct de vedere valoric, experiența similară se va demonstra prin însumarea a maxim patru contracte, conform fișei de date cap. IV.4".

1 RTE,(...) atestat Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (...) (se vor prezenta copii ale atestatelor, legitimațiile valabile la data deschiderii ofertelor și pe perioada executării proiectului, (.,,),CV):

1 RTE, (...) atestat Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (...) (se vor prezenta copii ale atestatelor, legitimațiile valabile la data deschiderii ofertelor și pe perioada executării proiectului (..,),CV).

Echipa de control a reținut că stabilirea unor astfel de cerințe sunt contrare dispozițiilor art. 179, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și prevederilor art. 48 alin. (2) lit. h) din Directiva 18/2004 transpuse în art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, restricționând participarea la procedura de achiziție.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În temeiul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se considera necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Art. 188 alin. (3) din același act normativ prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o lista a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit.

În raport cu prevederile legale menționate și având în vedere cerințele stabilite, instanța de control judiciar reține că în mod corect s-a considerat că s-a limitat accesul la procedură a altor agenți economici interesați.

În ceea ce privește criticile, potrivit cărora două echipe de control, din cadrul aceleași Autorități de Management, au văzut diferit situația de fapt, respectiv, prima constată că, autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile legale privind publicarea unui anunț de tip erată în JOUE, iar cea de a doua, ajunge la concluzia că, autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale privind publicarea unui anunț de tip erată în JOUE, în mod corect s-a reținut că acest aspect nu are relevanță, instanța fiind învestită cu analiza existenței sau nu a neregulilor.

Referitor la cerința privind istoricul litigiilor, se reține că acesta nu prezintă relevanță față de valoarea, natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, constatările echipei de control sunt justificate întrucât chiar dacă ofertantul este parte a unui litigiu comercial, fiscal sau de altă natură, în curs de soluționare, nu înseamnă că acesta poate fi exclus din procedura de achiziție publică până la pronunțarea instanței.

În ceea ce privește solicitarea de către autoritatea contractantă, la demonstrarea experienței similare, a unui număr de maxim 4 contracte finalizate sau în curs de finalizare în valoare de 67193979 RON, de asemenea, criticile nu pot fi primite, această cerință a putut leza alți posibili participanți la aceeași procedură, în contextul numărului mic de participanți la licitație de doar patru ofertanți.

În acest sens sunt relevante prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:

"

Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În speță, autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerinței restrictive, nemotivând temeinic, în nota justificativă nr. 26654/28.03.2011, necesitatea impunerii respectivei cerințe.

Referitor la solicitarea anumitor calificări și/sau atestate responsabililor tehnici cu execuția, contrar susținerilor recurentei, în mod corect prima instanță a apreciat că simplul fapt al depunerii de oferte, chiar și a unui participant străin, nu înlătură concluziile echipei de control, în absența cerinței respective numărul ofertanților putând fi mai mare, cu atât mai mult cu cât s-a constatat că "au fost întrebări adresate autorității contractante și de potențiali ofertanți din alte țări", în plus, cerința încalcă și prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, sunt relevante și prevederile Legii nr. 200/2004 privind recunoașterea diplomelor și calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, din care rezultă că "responsabilul tehnic cu execuția" este o profesie reglementată, pentru care se aplică "regimul de recunoaștere".

Prin urmare, recurentul a impus o cerință restrictivă privind participarea potențialilor ofertanți care dețin certificări echivalente cu cele solicitate prin Fișa de date a achiziției. Astfel, acceptarea de calificări similare "echivalente", respectiv înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române nu au fost menționate ca fiind acceptabile în documentația de atribuire.

Așadar, cerința recurentei, în calitate de autoritate contractantă, privind solicitarea actelor doveditoare ale autorizării în momentul depunerii ofertei este discriminatorie, aceasta defavorizând prestatorii stabiliți în alte state membre sau prestatorii care folosesc experții stabiliți în alte state membre, cum corect a reținut.

În concluzie, în acord cu hotărârea primei instanțe, în cauză, în mod corect au fost identificate nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/02.11.2011, conform punctului 9 partea l, lit. A din Anexa la H.G. nr. 519/2014, măsură care nu încalcă principiul proporționalității, în raport cu abaterea reținută.

În aplicarea acestui principiu instanța de contencios european a stabilit că "sancțiunile din dreptul intern trebuie să fie totdeauna proporționale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05 Collee KG), iar "măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C- 45/2006).

În fine, nu poate fi primită nici critica recurentei în sensul că Procesul-verbal de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/12.03.2015 a fost emis de Direcția Plăți și Contabilitate din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și nu de către structura de control mandatată în acest sens și care are competențe în stabilirea creanței bugetare.

Astfel, se constată că, într-adevăr, procesul-verbal contestat a fost încheiat de reprezentanții Direcției Plăți și Contabilitate, însă a fost aprobat de Șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional, în acest sens fiind relevante prevederile art. 273 din Regulamentul de organizare și funcționare al instituției, aprobat prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale și administrației publice nr. 3258/23.10.2013.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă, așadar, interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Iași împotriva sentinței nr. 198 din 7 decembrie 2015 a Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 14 iunie 2018.