ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5898/2021

Ședința publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 16.05.2014, reclamanta S.C. Compania de Apă Arad S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția AM POS Mediu: - anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 134386/18.11.2013 emisă de MMSC - Direcția Generală AM POS Mediu; - anularea titlului de creanță denumit "Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" emis la data de 24.09.2013 de către Direcția Generală AM POS Mediu și înregistrat la autoritatea emitentă nr. 134044/24.09.2013; - radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță contestat.

Prin sentința nr. 174 din 27 ianuarie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Arad S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția AM POS Mediu, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Arad S.A., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, subsumat cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta a invocat nerespectarea dreptului la apărare în cursul procedurii administrative prealabile, astfel cum este acesta configurat de prevederile art. 9 Codul de procedură fiscală. Astfel, în opinia recurentei, termenul pentru formularea unui punct de vedere util nu a fost suficient, reclamanta nu a avut acces la întregul dosar întocmit de către organul de control, nu a avut loc o audiere a reprezentanților Companiei de Apă Arad S.A., iar argumentele formulate în apărare de aceasta nu au fost în mod efectiv analizate de organul de control, care le-a înlăturat automat din cauză.

Prin înlăturarea argumentelor reclamantei privind nerespectarea dreptului la apărare, instanța de fond și-a asumat încălcarea realizată de organul de control în faza procedurii administrative. Soluția instanței de fond cu privire la acest aspect reprezintă o încălcare a dreptului la apărare, garantat de dispozițiile art. 13 C. proc. civ., art. 6 din CEDO și a cărui încălcare sa este sancționată cu nulitatea de dispozițiile art. 174 C. proc. civ.

Așadar, prima instanță și intimatul-pârât nu au constatat incidența în cauză a prevederilor art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală și ale art. 41 par. (2) lit. a) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, precum și a jurisprudenței C.J.U.E. sau a Î.C.C.J., secția de contencios administrativ și fiscal. Recurenta-reclamantă avea dreptul de a fi audiată înaintea oricărei decizii care să îi aducă atingere, iar în lipsa unei dovezi privind audierea contribuabilului, încălcarea dreptului la apărare impune anularea actului administrativ contestat. În acest sens, au fost invocate considerentele deciziilor Î.C.C.J. - S.C.A.F. nr. 2615/2009, nr. 4947/2013, nr. 4759/2013, dar și cele ale C.J.U.E. pronunțate în cauzele C-349/07 Soprope, C-109/10P Solvay c. Comisia Europeană, C-28/05 Dokter, Maatschap și Boekhout.

Cel de al doilea caz de casare - art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură a fost invocat de recurentă prin prisma aplicării greșite a dispozițiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 26 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, instanța de fond a aplicat o normă de drept unei situații care nu cade sub incidența ei decât strict formal, sub aspectul denumirii documentului are a fost dat publicității, în fapt condiția de publicitate prevăzută de lege fiind îndeplinită prin efectul dispozițiilor legale imperative ale art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. Recurenta, în mod evident, nu contestă obligația generală a respectării art. 26 din H.G. nr. 925/2006, ci susține că încălcarea in concreto, în speță, a acestor dispoziții este strict formală, deoarece Compania de Apă Arad a asigurat același nivel de publicitate edictată de legiuitor pentru anunțul inițial și atunci când a modificat informațiile din anunțul de participare.

Deși a fost făcută prin intermediul clarificării și nu a eratei, modificarea datei limită de depunere a ofertelor s-a făcut cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) și de art. 47 din O.U.G. nr. 34/2006 și cu respectarea standardeor de publicitate impuse de art. 48, coroborate cu art. 54 alin. (1) lit. a) și art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma aplicabilă a acestor texte de lege la data de 7.10.2011, respectiv 28.10.2011, când au fost supuse publicității cele două modificări ale datei limită de participare.

Deoarece valoarea contractului de lucrări care trebuia atribuit era mai mare decât valoarea prevăzută de art. 55 alin. (2) lit. c), Compania de Apă Arad a publicat anunțul de participare atât în SEAP cât și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene . Pentru a constata aplicabilitatea și încălcarea în cauză a art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 26 din H.G. nr. 925/2006, instanța de fond a reținut că prelungirea termenului de depunere a ofertelor s-a realizat doar cu o publicitate limitată în SEAP, ceea ce reprezintă o interpretare greșită, cu neobservarea dispozițiilor legale imperative ale art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Un alt argument cu privire la caracterul strict formal al pretinsei încălcări rezultă din prevederile dreptului Uniunii Europene. În Directivele nr. 2004/17/CE și nr. 2004/18/CE nu se regăsește noțiunea de "erată", acesta fiind specifică doar legislației naționale. Potrivit celor două directive este irelevantă denumirea documentului prin care este asigurată publicitatea unui contract câtă vreme aceasta este una efectivă, iar informația a ajuns la cunoștința participanților cu respectarea principiilor transparenței și a tratamentului egal. Rezultă că, din perspectiva dreptului european distincția între erată și clarificare este una pur formală, câtă vreme este asigurată, ca finalitate, publicitatea adecvată pentru informațiile din aceste documente.

Recurenta a invocat și interpretarea și aplicarea greșită a punctului 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prin raportare la inexistența neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Date fiind condițiile necesar a fi îndeplinite pentru a fi reținută existența unei nereguli, instanța a ignorat condiția dovedirii prejudiciului impusă de textul legal și a reținut că există întotdeauna potențialitatea unui prejudiciu atunci când nu se asigură o publicitate în conformitate cu normele legale. Chiar dacă, în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul poate fi și potențial, totuși posibilitatea producerii unui potențial prejudiciu trebuie să rezulte cu claritate din impactul pretinsei abateri de la legalitate asupra desemnării câștigătorului procedurii de selecție și, implicit, asupra costului contractului. În speță, nu se poate considera îndeplinită condiția privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene, în condițiile în care, în anunțul de participare valoarea contractului a fost de 72.693,782 RON fără TVA, iar valoarea contractului nr. x/14.01.2013, încheiat de autoritatea contractantă, a fost de 53.678.740,60 RON fără TVA.

A mai apreciat recurenta că este nelegală și individualizarea sancțiunii la 25% din întreaga valoare a contractului, în contextul în care procentul de finanțare POS Mediu reprezintă 89,98% din valoarea sa (adică doar 48.300.130,79 RON), iar restul de 10,02% (5.378.609,81 RON) reprezintă finanțare proprie din sursele Companiei de Apă Arad S.A.. În susținerea acestor argumente s-au invocat dispozițiile Notei nr. x din Anexa la Ghidul COCOF 07/0037/03-RO din care rezultă că procentajul de corecție din baremul COCOF se aplicării valorii cheltuielilor declarate Comisiei pentru contractul în cauză, care nu privește, în niciun caz, componenta de cofinanțare din surse proprii ale beneficiarilor proiectului.

Ultima critică formulată de recurentă a vizat interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și a Regulamentului CE nr. 1083/2006 din 11.07.2006 (respectiv a Regulamentului nr. 1303/13.12.2013) cu privire la respectarea principiului proporționalității în aplicarea corecțiilor financiare, câtă vreme instanța de fond avea instrumentele legale necesare stabilirii caracterului proporțional al valorii unei corecții și putea dispune reducerea cuantumului procentual al acesteia sub valoarea indicată în anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, aceasta având o valoare orientativă atât pentru structurile de control, cât și pentu instanțele de judecată.

Intimatul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fostul Minister al Fondurilor Europene) a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

În cauză a fost derulată procedura prevăzută de art. 493 C. proc. civ., iar prin încheierea din data de 23 martie 2017, în temeiul dispozițiilor art. 413 alin. (1) pct. 1 Cod procecedură civilă, Înalta Curte a suspendat judecata recursului declarat de S.C. Compania de Apă Arad S.A. împotriva sentinței civile nr. 174 din 27 ianuarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, până la soluționarea definitivă a dosarului nr. x/2017, aflat pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, având ca obiect acțiunea în anulare a dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/19.07.2006.

Acțiunea din dosarul menționat a fost respinsă ca neîntemeiată, prin sentința nr. 5063/20.12.2017 a Curții de Apel București, definitivă prin respingerea recursului, potrivit deciziei Î.C.C.J. nr. 6792/15.12.2020.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Compania de Apă Arad S.A. a învestit instanța de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalității deciziei de soluționare a contestației nr. 134386/18.11.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.09.2013, emise de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția AM POS Mediu.

Fiind învestită cu soluționarea căii de atac promovate de reclamantă împotriva soluției de respingere a acțiunii, instanța de control judiciar reține că hotărârea atacată nu poate fi reformată prin prisma cazurilor de casare invocate, respectiv cele prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

În privința primul motiv de recurs invocat - art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este nefondat, soluția nefiind pronunțată cu încălcarea unor reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Astfel, recurenta a invocat nerespectarea dreptului său la apărare în cursul procedurii administrative prealabile, câtă vreme prima instanță și intimatul-pârât au constatat că prevederile art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală nu sunt incidente în cauză.

Dispozițiile art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală prevăd obligația de audiere a contribuabilului înainte de luarea oricărei decizii de către organul fiscal, împrejurare care se consemnează în decizia de impunere, iar legiuitorul, în vederea respectării dreptului la apărare atât în procedura fiscală, cât și în cea de stabilire nereguli, a reglementat posibilitatea expunerii punctului de vedere de către contribuabil/beneficiar. Faptic aceasta se materializează însă prin mijloace diferite: prin audierea contribuabilului (în materie fiscală), iar în cazul constatării de nereguli, prin comunicarea către beneficiar a proiectului procesului-verbal/notei de constatare.

Înalta Curte nu poate primi susținerile recurentei și trimiterile acesteia la prevederile Codului de procedură fiscală și la Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene și reține că reține că audierea prevăzută de actele normative la care face trimitere recurenta este transpusă în O.U.G. nr. 66/2011 prin art. 21 alin. (11), (14) și (15). Astfel, împrejurarea că actul administrativ supus controlului judiciar a fost emis în baza O.U.G. nr. 66/2011 atrage aplicarea cu prioritate a dispozițiilor actului normativ precizat, în temeiul principiului specialia generalibus derogant și exclude incidența în cauză a prevederilor art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală, câtă vreme O.U.G. nr. 66/2011 nu conține dispoziții de trimitere la cod, în sensul completării sale cu prevederile acestuia.

Or, O.U.G. nr. 66/2011 nu cuprinde dispoziții privitoare la audierea beneficiarului înainte de emiterea notei de constatare nereguli, calea procedurală pusă la dispoziție de legiuitor în vederea respectării dreptului la apărare constând în formularea unui punct de vedere referitor la proiectul deciziei organului de control, tocmai pentru a da posibilitatea acestuia să își exprime poziția față de aspectele reținute și concluziile rezultate în urma verificării, astfel cum prevede în mod expres art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011.

În prezenta cauză, Înalta Curte reține că la emiterea actelor administrative atacate, autoritatea pârâtă a oferit reclamantei toate pârghiile legale în vederea exprimării punctului său de vedere referitor la constatările DG AM POS Mediu, pârghii prevăzute de legislația incidență și de care reclamanta a uzat. De asemenea, punctul de vedere exprimat de către reclamantă prin adresa nr. x/13.08.2013 a fost menționat în cuprinsul notei de constatare și analizat efectiv de către autoritate.

Așadar, în contextul în care reclamanta a avut posibilitatea contestării pe cale administrativă a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.09.2013 și posibilitatea de a supune analizei instanței pretinsele aspecte nemulțumitoare, căi pe care le-a și urmat, nu se poate susține că i s-a pricinuit o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea actelor.

Potrivit celui de al doilea motiv de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că între părți a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/20.05.2010 pentru implementarea proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Arad".

În cadrul acestui proiect, autoritatea contractantă a încheiat cu S.C. A. S.R.L. contractul de lucrări nr. x/14.01.2013, având ca obiect "Extindere rețele de apă în Curtici și reabilitare și extindere rețele de canalizare în Curtici, Macea și Sântana", în valoare de 53.678.740,60 RON.

Urmare a verificării suspiciunii de neregulă și analizării dosarului de achiziție aferent contractului de lucrări, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.09.2013, prin care, constatându-se nerespectarea cerințelor privind publicitatea reglementată de legislația națională și comunitară privind achizițiile publice, a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări.

Răspunzând punctual argumentelor recurentei din calea de atac promovată, Înalta Curte reține că, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În prezenta cauză, neregula reținută în sarcina recurentei este reprezentată de modificarea prin intermediul a două clarificări, iar nu prin anunț de tip erată, a anunțului de participare inițial, publicat în SEAP cu nr. x/26.08.2011.

Potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data demarării procedurii de achiziție publică și atribuirii contractului de lucrări, "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Înalta Curte reține caracterul nefondat al susținerilor recurentei, conform cărora aceasta ar fi îndeplinit condiția de publicitate prevăzută de lege prin efectul dispozițiilor art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și, în acord cu cele reținute de prima instanță, constată că modificarea informațiilor publicate inițial în SEAP și JOUE, trebuie să urmeze aceleași reguli de publicitate. De asemenea, este eronată interpretarea dată de către recurentă dispozițiilor Directivelor 17/2004/CE și 18/2004/CE, în sensul că nu prezintă relevanță denumirea documentului prin care este asigurată publicitatea procedurii de achiziție, câtă vreme dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impuneau obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial,

Totodată, contrar susținerilor recurentei, cadrul legislativ național și comunitar relevă o diferență evidentă, iar nu una pur formală, între "erată" și "clarificări" și nu se poate pretinde că ele asigură același grad de publicitate pentru infirmațiile din documentele publicate.

Mai mult decât atât, concluziile activității de verificare au fost în sensul că, într-adevăr, recurenta nu a respectat cerințele privind publicitatea (publicare în SEAP și JOUE), însă a existat, totuși, un anumit grad de publicitate (publicarea clarificărilor doar în SEAP). Nepublicarea unor anunțuri tip erată în JOUE, prin care să se aducă la cunoștința tuturor posibililor ofertanți din cadrul Uniunii Europene, a faptului că termenul de depunere a ofertelor a fost prelungit, este de natură să îngrădească accesul la procedură ofertanților din statele membre care nu au reușit să depună ofertă până la termenul inițial și care nu au putut lua cunoștință de faptul că acest termen a fost prelungit.

Așadar, instanța de fond a constatat, în mod just, că prin modificarea informațiilor din anunțul de participare fără respectarea prevederilor legale reclamanta nu a asigurat o publicitate adecvată a acestora, încălcând și principiiile tratamentului egal și al transparenței reglementate de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte reține caracterul nefondat și al celui de la doilea set de argumente, ce a vizat interpretarea și aplicarea greșită a punctului 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prin raportare la inexistența neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, nu se poate invoca inexistența prejudiciului, câtă vreme orice nerespectare a legislației în domeniul achizițiilor publice conduce la constatarea caracterului neeligibil a cheltuielii efectuate din fonduri europene și, în consecință, prejudiciază bugetul UE.

Gradul în care sumele sunt folosite nelegal și, deci, necuvenit, cu consecința prejudicierii bugetului UE, este stabilit procentual de prevederile O.U.G. nr. 66/2011, prin raportare la valorile contractelor afectate de respectivele nereguli, cu luarea în considerare a gravității respectivei nereguli.

Prin urmare, sunt lipsite de fundament și aprecierile recurentei în sensul nelegalității modului de individualizare a sancțiunii. Dispozițiile punctului 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 reglementează expres o corecție de 25% din valoarea contractului în cauză pentru abaterea constând în "nerespectarea procedurilor de publicitate, dar, totuși a existat un animit grad de publicitate", fără a face, așadar, distincție între procentul de finanțare POS Mediu și cel de finanțare proprie.

În acest context, în care valoarea corecției pentru neregula constatată în cazul reclamantei este stabilită expres pe cale legală, Înalta Curte reține că nu poate fi pus în discuție caracterul proporțional sau neproporțional al acesteia și nu se poate dispune reducerea cuantumului procentual, astfel cum solicită recurenta. Împrejurarea că autoritatea administrativă a recunoscut existența unui anumit grad de publicitate nu poate fi interpretat în sensul că nu se justifică aplicarea corecției, ci prezintă relevanță pentru cuantificarea corecției, legiuitorul reglementând un procent diferit pentru situația în care nu a existat nici o publicitate.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința recurată nu este afectată de nelegalitate și nu poate fi reformată prin prisma cazurilor de casare invocate, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania de Apă Arad S.A. împotriva sentinței nr. 174 din 27 ianuarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 noiembrie 2021.