ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4969/2021

Ședința publică din data de 22 octombrie 2021

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj sub nr. x/2014* la data de 17 ianuarie 2014, reclamanta "A." S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL MEDIULUI ȘI PĂDURILOR - DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU, anularea Deciziei nr. 153075/17.07.2013 și anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013.

Prin sentința nr. 12 din 17 ianuarie 2019, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta "A." S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 12 din 17 ianuarie 2019 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A. Bistrița prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecând cauza să se admită cererea de chemare în judecată.

Motivând calea de atac exercitată, recurentul susține că un prim motiv de casare al sentinței atacate rezidă din faptul că hotărârea nu este motivată corespunzător exigențelor impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. precum și de cele dezvoltate de CEDO în jurisprudența sa pe marginea obligației de motivare a hotărârii judecătorești.

În concret, recurenta reclamantă susține că instanța fondului nu a efectuat o cercetare judecătorească efectivă, de natură a asigura părților dreptul la un proces echitabil, în condițiile în care judecătorul cauzei nu a analizat deloc susținerile și argumentele reclamantei.

În același context, recurenta reclamantă afirmă că prima instanță, dezlegând problematica dublei sancționări în cauză, nu a procedat la o analiză comparativă a celor două note de constatare, apreciind, fără suport, că prin nota de constatare nr. x/28.05.2013 au fost reținute și alte fapte față de nota anterioară.

Argumentele circumscrise celui doilea motiv de casare, grefat pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., pornesc de la aceeași premisă invocată mai sus și anume dubla sancționare a recurentei pentru aceeași neregulă.

Sub acest aspect, recurenta reclamantă arată că prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.11.2011 intimata, în urma unui alt control, a aplicat o corecție financiară în cuantum de 5% din valoarea contractului pentru faptul că în documentația de atribuire a fost solicitat, în cadrul capitolului criterii de calificare, ca ofertanții să facă dovada experienței similare prin contracte realizate/finalizate în valoarea de 144.760.000 RON respectiv 35.000.000 euro.

Cu acel prilej s-a constatat că pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/07.12.2010, Asistență Tehnică pentru supervizarea lucrărilor din cadrul proiectului " Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Bistrița Năsăud " în fișa de date a achiziției la cap. 5 criterii de calificare și/sau selecție alin. (5).4 - capacitate tehnică și profesională, autoritatea contractată a solicitat ca si cerință minimă de calificare ca operatorii economici șă facă dovada că valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experiență similară să fie cel puțin 144.760.000 RON, respectiv 35.000.000 euro. Autoritatea Contractantă nu a justificat această notă justificativă pentru stabilirea cerințelor minime de calificare nr. 11367/15.09.2010, ceea ce a avut ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. b) - garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici."

Prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013 echipa de control din cadrul intimatei la cap. 7 Motivele de fapt a reținut ca abatere identificată impunerea ca și criteriu de calificare " Lucrările supervizate în cadrul oricăruia din cele două contracte trebuie să fie cuprins stații de tratare a apei potabile, stații de pompare, rețe de alimentare cu apă, rețele de canalizare și stații de epurare iar lucrările supervizate în cadrul ambelor contracte să fie de cel puțin 144.760.000 RON, respectiv 35.000.000 euro. Echipa de control consideră că impunerea cumulării valorii impune obstacole nejustificate în cadrul proceduri de atribuire afectând principiul liberei concurențe. Echipele de control consideră că cerința este restrictivă și disproporționată prin raportare la obiectul și complexitatea contractului și apare nerelevantă prin raportare la obiectul contractului (supervizarea) solicitarea ca valoarea lucrările supervizate în cadrul ambelor contracte să fie de cel puțin 144.760.000 RON, respectiv 35.000.000 euro, iar cap. 9 Concluziile activități de verificare " în conformitate cu prevederile pct. 1.7, din Anexa la Ordonanța de Urgența a Guvernului nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și conform art. 1.7 al Ghidului COCOF 07/0037/03, pentru utilizarea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare și selecție restrictive și disproporționate, se aplică o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr. x/07.12.2010.

Raportat la acesta mențiune din Notă, corecția financiară în cuantum de 25 % din valorea contractului s-a aplicat pentru "utilizarea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare și selecție restrictive și disproporționale, și nu pentru neîndeplinirea/nerespectarea de către ofertant a criterilor de calificare.

Intimata, la momentul aplicării corecției financiare prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013, și-a întemeiat acesta măsură în baza prevederilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, pct. 1.6 din anexă.

Punctul 1.6 din anexa Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 prevede că pentru Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare nelegali) - Contractul a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale se aplică o corecție de 25% din valoarea contractului în cauză/rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 10% sau la 5% în funcție de gravitate.

Or, susține recurenta, pentru aceeași neregulă intimata a mai aplicat o corecție de 5% iar prin nota de constatare atacată în cauza de față se rețin aceleași încălcări, dar acum se aplică o corecție de 25 % din valoarea contractului.

Corecțiile fiind o sancțiune pentru încălcarea prevederilor legale în materia utilizări fondurilor europene, fiind asimilată cu o contravenție intimata nu poate aplica pentru aceeași faptă două corecții financiare.

Sentința atacată este nelegală și sub aspectul reținerii existenței criteriilor de calificare restrictive, susține recurenta reclamantă.

Prin Fisa de date a achiziției la cap. III.2.3. Capacitatea tehnica s-a solicitat: "Operatorul economic sau membrii grupului de operatori economici sa dovedească ca, in ultimii 3 ani împliniți la data depunerii ofertei, a implementat si finalizat cel mult 2 (doua) contracte finalizate de asistenta tehnica pentru supervizarea lucrărilor de infrastructura de apa si apa uzata, a căror valoare cumulata sa fie 12.408.000 RON, respectiv 3.000.000 euro. Lucrările supervizate in cadrul oricăruia din cele doua contracte trebuie sa fi cuprins: stații de tratare a apei potabile, stații de pompare, rețele de alimentare cu apa, rețele de canalizare si stații de epurare, iar valoarea lucrărilor supervizate in cadrul ambelor contracte (cumulat) sa fie cel puțin 144.760.000 RON, respectiv 35.000.000 euro (conform Fisa de date),,.

În elaborarea documentației de atribuire au fost solicitate aceste criterii de calificare raportat la obiectul contractului de Asistenta Tehnica pentru supervizarea contractului prevede atat supervizarea proiectării si execuției lucrărilor in conformitate cu clauzele de contract Fidic, cat si urmărirea si supravegherea acestora in conformitate cu prevederile legislației romane privind asigurarea calității atât in construcții cât și a echipamentelor mecanice si electrice care urmează sa fie furnizate si montate in obiectivele realizate.

Raportat la obiectul contractului, recurenta consideră că impunerea cumulării valorii nu a impus obstacole nejustificate, astfel cum afirma echipa de control si nici nu s-a incalcat principiul liberei concurente.

Luând in considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura si complexitatea acestui contract si pentru a se asigura ca potențialii ofertanți au acumulat suficienta experiența in supervizarea unui pachet de lucrări atat de complexe (care implica proiectare si execuție de lucrări), Autoritatea contractanta a considerat ca acest criteriu este relevant pentru îndeplinirea contractului.

De asemenea, impunerea unor subcriterii asociate valoric/cantitativ respectiv maxim 2 contracte cu valoare cumulata de minim 3 mii. Euro a căror valoare de investiție sa fie de minim 35 milioane Euro care sa fi avut ca obiect supervizarea de stații de tratare, stații de pompare, rețele de apa si canal, stații epurare nu este o cerința restrictiva si nici disproporționata sau nerelevanta, astfel cum afirma echipa de control, având in vedere ca valoarea de 12.408.000 RON, respectiv 3.000.000 euro solicitata nu depășește valoarea estimata cumulata a contractelor de lucrări care urmează a fi supervizate (293.096.462 RON, respectiv 70.864.715 euro), valori solicitate pentru a permite accesul a cat mai multor ofertanți la procedura de atribuire a contractului mai sus menționat. Cu alte cuvinte, experiența solicitată reprezintă 5% din ceea ce urma să se execute. or în atare condiții cerința nu poate fi considerată discriminatorie.

În opinia recurentei, criteriu restrictiv si disproporționat, era solicitarea către ofertantă de a-și justifica experiența similară doar printr-un contract de minim 3 milioane de euro și a cărui valoare investițională de fie de 35 milioane de euro.

Reiterând faptul că a acceptat ca ofertanți să-și dovedească experiența similară prin 2 contracte, care cumulate să ajungă la valoarea solicitată, neîngrădind astfel în niciun mod liberul acces la procedură, recurenta susține că impunerea unui prag minim al valorii de investiție pentru proiectele prezentate de experții propuși pentru demonstrarea experienței specifice nu sunt restrictive și nici nu au împiedicat vreun operator economic să participe la procedura de atribuire, având in vedere complexitatea contractului supus procedurii de atribuire si implicit faptul ca experții propuși trebuie sa aiba experiența relevanta in domeniu, pentru a fi capabili sa rezolve problemele care ar putea apare pe parcursul derulării proiectului, experiența dovedita prin participarea in contracte de supervizare a unor lucrări in valoarea menționata in Caietul de sarcini, valoare care a fost raportata la valoarea estimata a contractelor de lucrări care urmează a fi supervizate.

Un aspect foarte important de reținut, în opinia recurentei, este faptul că nici un operator economic nu a contestat criteriile de calificare, fapt pentru care consideră că eventualii ofertanți nu s-au considerat discriminați si obstructionati de a participa la procedura de achiziție publică, și aceasta cu atât mai mult cu cât documentația a fost publicată atât în SEAP cât și JUOE - SIMAP (jurnalul UE de achiziții publice).

Sentința atacată este nelegală și în ceea ce privește reținerile instanței de fond privind neîndeplinirea criteriilor de către ofertantul declarat câștigător.

Cerința privind exeperiența similară valorică și cantitativă a fost îndeplinită de către ofertantul desemnat câștigător prin contractul de Asistență Tehnică pentru managementul si supervizarea contractelor ISPA în Craiova, beneficiar OPCP Ministerul Economiei si Finatelor, valoare contract 3.433.505 euro, implementat in perioada 15.01.2002 - 15.05.2009, valoare lucrări supervizate 84.063.879 euro. Menționează recurenta că B. (firma care a realizat acest contract) este asociat unic al S.C. B. România S.R.L, dupa cum reiese din certificatul constatator nr. x/25.10.2010.

Referitor la persoana nominalizata in funcție de Lider echipa - C. -se arată că din Certificatul privind activitatea profesionala, emis de B. România S.R.L, reiese că expertul în discuție a participat in calitate de lider de echipa/inginer rezident in cadrul următoarelor proiecte: AT pentru supervizarea Extinderea si reabilitarea sistemelor de apa si apa uzata din jud. Cluj/Salaj, AT lucrărilor si supervizarea lucrărilor in cadrul Măsurii ISPA Bistrița si Supervizarea contractelor de lucrări de alimentare cu apa SAMTID Cluj. Prin Fisa de date a achiziției s-au solicitat certificate emise de angajatori sau referințe care sa probeze experiența indicata in CV (certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de catre clientul privat beneficiar). Având in vedere ca Certificatul privind activitatea profesionala este emis de angajator, respectiv B. ROMÂNIA S.R.L, s-a considerat îndeplinita cerința.

Referitor la persoana nominalizata in funcție de Lider adjunct echipa D.- recurenta arată că cerința privind cel puțin 10 ani de experiența profesionala in proiecte de apa, canalizare si epurare apelor uzate sau in cadrul unor proiecte de natura si complexitate similara cu prezentul contract a fost îndeplinita prin activitatea desfășurata in cadrul S.C. A. S.A in perioada 1991 -2001 si respectiv prin activitatea desfășurata in cadrul B. ROMÂNIA in perioada 2008-2010, perioade care au fost confirmate prin recomandarea emisa de A. si respectiv prin Certificatul privind activitatea profesionala emis de B. ROMÂNIA S.R.L. De asemenea, peste 10 ani in proiecte de apa, canalizare si epurare apelor uzate sau in cadrul unor proiecte de natura si complexitate similara cu prezentul contract.

Referitor la persoana nominalizata în funcția de Inginer rezident CL4-E., cerința privind cel puțin 5 ani de experiența in supervizarea construcției proiectelor de apa si apa uzata este dovedita prin recomandarea nr. 3188/12.03.2010, emisa de Consiliul Județean Arad, din care reiese ca a participat in calitate de inginer in cadrul Programului SAMTID Reabilitarea sistemelor de alimentare cu apa in localitățile Curtid, Pecica, Nadlac, F., Pancota, Lipova in perioada iulie 2006- decembrie 2008, si din Certificatul privind activitatea profesionala emis de angajator, respectiv B. ROMÂNIA S.R.L. din care reiese ca a participat in calitate de inginer rezident lucrări canal in cadrul AT si supervizare reiese ca a fost implicat in calitate de diriginte de șantier in cadrul Programului SAMTID Reabilitarea sistemelor de alimentare cu apa in localitățile Curtici, Pecica, Nadlac, F., Pancota, Lipova in perioada iulie 2006- decembrie 2008.

Referitor la persoana nominalizata in funcția de Inginer rezident CL6 -G.- cerința privind experiența profesionala specifica de minim 5 ani in supervizarea construcției proiectelor de apa si apa uzata este dovedita prin Certificatul privind activitatea profesionala emis B. ROMÂNIA S.R.L., din care reiese ca a participat in calitate de inginer rezident sisteme apa- canal in cadrul AT pentru supervizarea lucrărilor Extinderea si reabilitarea sistemelor de apa si apa uzata din jud. Cluj/Salaj in perioada martie 2009- noiembrie 2010. De asemenea, experiența profesionala prezentata in CV este confirmata prin recomandările emise de H. si I. din care reiese ca a participat in calitate de inginer rezident in cadrul programului PHARE 2002-SAMTID "Reabilitarea sistemului de alimentarea cu apa in localitățile urbane din jud. Sălaj" in perioada 03.2005-08.2006. De asemenea, experiența profesionala specifica in supervizarea proiectelor de apa prezentat in CV este dovedita prin recomandările emise de J. S.R.L si S.C. K. S.A. din care reiese ca a participat in calitate de diriginete de șantier la supervizarea lucrărilor executate la L. in perioada 09.2006-12.2007; din recomandările emise de M. (perioada martie 2003 - oct 2004), N. (perioada iunie 2003- sept 2004), Congregația Surorilor de Caritate Dominicane ale Prezentării Sfintei Fecioare (perioada mai 2001- sept 2003), Universitatea Babes Bolay Cluj (perioada nov. 1999-oct. 2001). De asemenea, in CV-ul prezentat reiese in mod clar experiența profesionala specifica de peste 14 ani in supervizarea construcției proiectelor de apa si apa uzata.

Referitor la persoana nominalizata in funcția de Expert principal II, Inginer cantități - O.- cerința privind experiența profesionala specifica de minim 5 ani in supervizarea lucrărilor si măsurarea cantităților pentru contracte de lucrări de infrastructura de apa si apa uzata si/sau construcții civile este dovedita prin recomandările emise de P. si din Certificatul privind activitatea porfesionala emis de B. ROMÂNIA S.R.L din care reiese ca a participat in calitate de inginer de cantități in cadrul Servicii de consultanta pentru supervizarea lucrărilor de construcții civile - Proiectul Băncii Mondiale, Continuarea AT cu supervizării contractelor de lucrări - Măsura ISPA Timișoara, Servicii pentru supervizarea contractelor de lucrări finanțate din Programul Phare-2003- Componenta SAMTID, Programul SAMTID, etapa a 2-a Supervizare de șantier pentru proiecte SAMTID fmatate in cadrul Phare -2003- lucrări prezentate in CV, supervizate in perioada iulie 2008- oct 2010. De asemenea, menționam ca din CV-ul prezentat reiese in mod clar experiența profesionala specifica de peste 7 ani in supervizarea lucrărilor si măsurarea cantităților pentru contracte de lucrări de infrastructura de apa si apa uzata si/sau contructii civile.

Pentru personalul aflat în discuție și analizat mai sus, câștigătoarea a făcut dovada experienței necesare în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, documentație care niciun moment nu a fost contestată de niciun profesionist, fiind astfel considerat și acceptat ca pe deplin legală.

Față de aceste considerente, reclamanta solicită admiterea recursului declarat în cauză, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii sale, așa cum a fost formulată.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a hotărârii recurate.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând recursul de față, Înalta Curte, cu opinie majoritară, constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecință.

Pentru a decide astfel, instanța de recurs constată că recurenta reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o contestație formulată cu privire la Decizia nr. 153075/17.07.2013, prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013.

Prin sentința civilă nr. 184 din 1 aprilie 2015, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.A. Bistrița în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene și a dispus anularea Deciziei nr. 153075/17.07.2013 emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, precum și a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013, emisă de Ministerul Mediului și Pădurilor prin Direcția Generală AM POS Mediu.

Motivând soluția de admitere a acțiunii, instanța fondului, în primul ciclu procesual, a reținut, cu privire la nota de constatare a neregulilor si stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013, că este corectă susținerea reclamantei, în sensul că prin aceasta nota i s-a aplicat o corecție pentru aceeași faptă pentru care a mai fost sancționată prin nota de constatare a neregulilor si stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.11.2011.

Nelegală a fost apreciată nota nr. x/28.05.2013 și cu privire la cea de a doua neregulă reținută în sarcina reclamantei, apreciind prima instanță că oferta depusa de către ofertantul câștigător îndeplinește cerințele din documentația de atribuire, cerința privind experiența similară valorică și cantitativă, fiind îndeplinite și cerințele de calificare în privința personalului cheie analizat prin nota de constatare ce face obiectul litigiului.

Împotriva sentinței civile anterior menționate a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, recurs ce a fost admis prin decizia nr. 1387 din 28 martie 2018, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, cu consecința casării hotărârii și trimiterii cauzei spre rejudecare instanței de fond.

Rejudecând cauza, Curtea de Apel Cluj a pronunțat sentința civilă nr. 12/17.01.2019, prin care a respins acțiunea reclamantei ca neîntemeiată.

Astfel cum rezultă din cele mai sus expuse, recurenta critică hotărârea pronunțată de instanța fondului, în primul rând din perspectiva motivării sentinței, apreciind că aceasta nu răspunde exigențelor statuate de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Contrar celor susținute de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că nu este incident în cauză motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 teza I C. proc. civ., motiv de casare ce sancționează nemotivarea hotărârii judecătorești.

Rezultă, din cuprinsul sentinței atacate, faptul că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a fondului cauzei, în limitele învestirii instanței și cu respectarea caracterului obligatoriu al deciziei de casare cu trimitere spre rejudecare, fiind nu numai inexactă dar și lipsită de precizie afirmația recurentei, în sensul că instanța fondului nu a analizat argumentele părților (nefiind precizate care anume motive de nelegalitate ale actelor contestate în cauză au scăpat controlului judecătoresc sau ce probe administrate au rămas nevalorificate).

În privința faptului că instanța fondului nu ar fi analizat deloc susținerile reclamantei cu privire la dubla sancțiune aplicată pentru aceleași nereguli, considerentele sentinței reflectă contrariul și anume dezlegarea efectivă a acestei chestiuni litigioase de către instanța de rejudecare, dar nu în sensul dorit de recurenta reclamantă, aspect ce nu poate fi valorificat în câmpul de aplicare a dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Nefondată este și critica subsumată celui de al doilea motiv de casare invocat de recurentă respectiv cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., după cum se va arăta în considerentele ce urmează.

După cum s-a arătat cu prilejul expunerii motivelor prezentate în cererea de recurs, reclamata susține că este nelegală sentința atacată în cauză, în primul rând pentru că a fost greșit înlăturată critica reclamantei la adresa nelegalității notei de constatare nr. x/28.05.2013 din perspectiva dublei sancționări pentru aceeași neregulă.

Acest motiv de nelegalitate, invocat prin cererea introductivă de instanță, a fost validat de curtea de apel prin prima sentință pronunțată în cauză, însă, prin decizia nr. 1387 din 28 martie 2018 instanța de recurs a casat această sentință, statuând că motivul invocat de reclamantă și însușit ca atare de prima instanță nu poate conduce la admiterea acțiunii reclamantei și anularea actelor contestate, neexistând premisa avută în vedere de curtea de apel respectiv dubla "sancționare" pentru aceeași faptă.

În acest sens, Înalta Curte de Casație și Justiție constată, în cuprinsul deciziei nr. 1387 din 28 martie 2018, că nu există o suprapunere totală a neregulilor constând în formularea unor criterii de selecție restrictive, în cele două note de constatare. Astfel, în nota de constatare care face obiectul prezentei cauze s-a reținut atât impunerea pragului valoric al lucrărilor supervizate în cadrul contractelor de asistentă tehnică prezentate cu titlu de experiență similară (adică uilizarea unor subcriterii asociate valoric/cantitativ cu lucrările ce urmează a fi executate), cât și impunerea atât a unui prag valoric cât și a unui prag cantitativ ale contractelor de asistență tehnică prezentate cu titlu de experiență similară (cel mult două contracte, cu valoare cu valoare cumulată de 3 milioane euro, lucrările supervizate în cadrul oricăruia dintre cele două contracte trebuind să fi cuprins: stații de tratare a apei potabile, stații de pompare, rețele de alimentare cu apă, rețele de canalizare și stații de epurare).

În acest context chestiunea litigioasă a presupusei duble rețineri a aceleiași nereguli a fost definit tranșată de instanța de recurs, modalitatea de dezlegare devenind obligatorie, în virtutea dispozițiilor art. 501 alin. (1) și (3) C. proc. civ., atât pentru instanța de fond cât și pentru instanța ce soluționează recursul asupra sentinței pronunțate în fond, după casare.

A se admite nelegalitatea deciziei de soluționare a contestației 153075/17.07.2013 și a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013 pentru presupusa nelegalitate reprezentată de dubla aplicare a corecției pentru aceeași neregulă nu reprezintă altceva decât o încălcare a deciziei nr. 1387 din 28 martie 2018, ajungându-se, practic, la soluția îmbrățișată în primul ciclu procesual, cu toate că aceasta a fost casată de instanța de recurs.

Prin urmare, nemaifiind posibilă nicio dezbatere asupra chestiunii litigioase definitiv tranșate de instanța de recurs prin decizia nr. 1387 din 28 martie 2018, rămâne de văzut în ce măsură statuările instanței fondului pe marginea caracterului restrictiv al cerințelor de calificare analizate reflectă o corectă aplicare a dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens, o primă cerință de calificare, referitoare la experiența similară, analizată de instanța de rejudecare vizează condiția ce a fost impusă ofertanților, să dovedească faptul că, în ultimii trei ani împliniți la data depunerii ofertei, au implementat și finalizat cel mult două contracte de asistență tehnică pentru supervizarea lucrărilor de infrastructură de apă și apă uzată, a căror valoare cumulată să fie 12.408.000 RON, respectiv 3.000.000 euro.

Văzând argumentele reclamantei, potrivit cărora impunerea acestui prag valoric a fost necesară, pentru a se asigura că potențialii ofertanți au acumulat suficientă experiență în supervizarea unui pachet de lucrări atât de complexe, instanța fondului constată, totuși, că valoarea contractelor prezentate ca dovadă a experienței similare trebuia să fie de 12.408.000 RON, în timp ce valoarea contractului ce urma să se încheie era mai mică, respectiv de 10.268.895 RON. În acest context, judecătorul fondului subliniază că există o prezumție legală relativă, în sensul că cerințele minime de calificare sunt disproporționate, prezumție pe care reclamanta nu a reușit să o răstoarne, observându-se că aceasta nu a adus argumente și probe concrete pentru a demonstra de ce a stabilit drept cerință minimă de calificare o sumă mai mare decât valoarea contractului.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că nu există nicio justificare obiectivă a impunerii unor cerințe de nivel valoric peste valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel că este justă concluzia potrivit căreia cerința analizată are caracter restrictiv.

O altă cerință de calificare considerată nelegală de intimată este condiția impusă ofertanților, de a dovedi faptul că au încheiat maxim două contracte, cu valoare cumulată de minim 3.000.000 euro, a căror valoare de investiție să fie de minim 35.000.000 euro. S-a reținut că cerința este restrictivă și disproporționată prin raportare la obiectul și complexitatea contractului și apare ca nerelevantă prin raportare la obiectul contractului solicitarea ca valoarea lucrărilor supervizate în cadrul ambelor contracte să fie de cel puțin 35.000.000 euro.

În prezentul recurs, reclamanta a reiterat argumentele expuse în fața instanței de fond, susținând, în esență, că valoarea solicitată pentru dovedirea experienței similare este mult mai mică decât valoarea estimată a contractelor ce urmează a fi supervizate, respectiv de 70.864.715 euro.

O atare apărare a fost avută în vedere și de instanța fondului, însă această solicitare apare ca disproporționată, nu prin prisma valorii, ci prin prisma legăturii sale concrete cu contractul care urma a fi atribuit. În acest sens instanța fondului a făcut referire la textul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, deja citat și care prevede necesitatea existenței acestei legături concrete.

În speță, contractul care urma a fi atribuit consta într-un contract de supervizare lucrări, valoarea lucrărilor ce urmau a fi supervizate fiind, după cum chiar reclamanta a arătat, de aproximativ 70.000.000 euro. Prin raportare la această din urmă valoare reclamanta a impus, drept cerință minimă de calificare, ca valoarea contractelor supervizate și care reprezentau experiență similară să fie de minim 35.000.000 de euro. Or, instanța observă că valoarea lucrărilor supervizate nu reprezintă o chestiune care să privească în mod direct contractul de supervizare deoarece, după cum în mod corect a arătat și intimata, contractul care urma a fi atribuit nu era unul de execuție de lucrări, ci unul de asistența tehnică de supervizare lucrări. Cu alte cuvinte, nu se poate considera că complexitatea contractului de supervizare crește direct proporțional cu valoarea lucrărilor supervizate, astfel că această din urmă valoare nu poate fi luată în mod exclusiv în calcul pentru a stabili complexitatea contractului de supervizare și a justifica instituirea unor criterii de selecție specifice. Din contră, complexitatea contractului de supervizare este cel mai bine reflectată de propria lui valoare, iar criteriile de calificare ar fi trebuit stabilite exclusiv printr-o raportare corectă la această valoare.

În concluzie, utilizarea unor criterii referitoare la valoarea lucrărilor supervizate apare ca disproporționată, concluzionează instanța fondului, apreciind instanța de recurs că o atare concluzie reflectă o corectă aplicare a dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta reiterează, în calea de atac, argumentele potrivit cărora valoarea contractelor prevăzute pentru cerința de calificare este la un nivel de 5% din valoarea estimată a contractului ce făcea obiectul procedurii de achiziție publică, fără a demonstra, însă, de ce valoarea lucrărilor supervizate, chiar situată la un nivel inferior valorii estimate a contractului în analiză, ar constitui un criteriu relevant pentru a se aprecia pe marginea capacității de îndeplinire a contractului de supervizare.

Referitor la impunerea unui prag minim al valorii de investiție pentru proiectele prezentate de experții propuși pentru demonstrarea experienței specifice, prima instanță a constatat că recurenta reclamantă nu a justificat în niciun mod această cerință de calificare, iar în prezenta cale de atac, reclamanta reiterează concluzia potrivit căreia cerința în analiză nu are caracter restrictiv, vizând asigurarea faptului că experții propuși au experiența necesară relevantă în domeniu și nici nu a împiedicat vreun operator economic să participe la procedura de atribuire

Astfel cum a reținut și instanța fondului, Înalta Curte constată că în virtutea dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, recurenta reclamantă era obligată să justifice impunerea cerinței de calificare în cursul procedurii de atribuire, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Or, pentru acest criteriu recurenta reclamantă nu a formulat nicio justificare, în condițiile prevăzute de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cerința fiind nelegală și numai în considerarea acestui aspect, sesizând instanța de recurs că reclamanta nu formulează nicio critică, în concret, la adresa considerentelor reținute de judecătorul fondului sub acest aspect.

În fine, comun tuturor criteriilor de calificare restrictive, recurenta reclamantă susține că niciun operator economic nu a contestat criteriile de calificare, ceea ce denotă că acestea nu au caracter restrictiv, apărare corect înlăturată de instanța fondului, pentru că o atare împrejurare semnifică pur și simplu faptul că ofertanții înscriși în procedură nu au înțeles să conteste documentația de atribuire sub acest aspect. Subliniază Înalta Curte că efectul restrictiv al unor astfel de cerințe putea, la fel de bine, să determine neparticiparea la procedură a unor operatori economici, consumându-se, astfel, exact faptul restrângerii nejustificată de participare la procedură.

Altfel spus, existența neregulii reprezentate de caracterul restrictiv nejustificat al unor cerințe de calificare nu presupune dovada concretă a efectului documentației de atribuire elaborate în acest mod fiind nu numai necesară dar și suficientă dovedirea faptului impunerii unor criterii de calificare și selecție, fără o justificare obiectivă a acestora, raportat la cele necesare executării în mod adecvat a contractului de achiziție publică preconizat a fi încheiat.

Cu privire la cea de a doua neregulă constatată prin actele criticate în prezenta cauză, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă nu formulează nicio critică articulată, în raport de considerentele avute în vedere de judecătorul fondului pentru respingerea acțiunii reclamantei, cererea de recurs reprezentând, sub acest aspect, o preluare integrală a motivelor invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Se observă, astfel, că instanța fondului a abordat punctual situația tuturor celor cinci experți cheie, în privința cărora emitentul notei de constatare nr. x/28.05.2013 a apreciat că nu erau îndeplinite cerințele de calificare privind experiența similară, contractul fiind atribuit, astfel, unui ofertant care nu îndeplinea cerințele impuse prin documentația de atribuire.

Astfel, în privința Liderului de echipă instanța fondului concluzionează, raportat la cele prezentate în cuprinsul sentinței atacate, că nu a fost dovedită îndeplinirea condiției din caietul de sarcini ca experiența profesională a expertului să fie dovedită prin participarea în calitate de lider de echipă/lider adjunct de echipă în cel puțin trei contracte de asistență tehnică de supervizare de lucrări.

Verificând afirmațiile reclamantei, potrivit cărora în privința Liderului adjunct de echipă - D. - este îndeplinită cerința privind 10 ani în proiecte de infrastructură de apă de natură și complexitate similară, instanța fondului constată, analizând recomandarea provenită de la "A." S.A., că D. a fost angajat al acestei firma în perioada 1991-2001, ocupând pozițiile de: inginer mecano-energetic, inginer electromecanic stație de tratare a apei potabile Bistrița, adjunct șef secție apă-canal și șef secție rețele apă. Instanța reține că pozițiile ocupare de această persoană în cadrul "A." S.A. nu au nicio legătură cu poziția de lider adjunct de echipă în cadrul unui proiect de infrastructură de apă de natura și complexitatea proiectului vizând extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Bistrița-Năsăud.

În acest context, chiar dacă se acceptă că recomandarea "B. Romania" S.R.L. se referă la proiecte de infrastructură de apă de natură și complexitate similară, este de observat că aceasta privește o experiență de doar 2 ani. Prin urmare, judecătorul fondului apreciază că în mod corect a reținut pârâta că nu este îndeplinită cerința privind 10 ani în proiecte de infrastructură de apă de natură și complexitate similară, cu privire la această persoană.

În același sens, instanța fondului constată că în privința Inginerului rezident CL4 - E. - nu este dovedită prin recomandări experiența profesională specifică de minim 5 ani în supervizare proiecte de apă.

Deși reclamanta susține contrariul, instanța fondului a arătat că experiența profesională reiese din recomandarea nr. 3188/12.03.2010, emisă de Consiliul Județean Arad, din care reiese participarea în calitate de inginer în cadrul Programului SAMTID - Reabilitarea sistemelor de alimentare cu apă în localitățile Curtid, Pecica, Nădlac, F., Pancota, Lipova în perioada iulie 2006 - decembrie 2008 și prin certificatul privind activitatea profesională emis de angajatorul "B. Romania" S.R.L., din care reiese că a participat în calitate de inginer rezident lucrări canal. Din recomandarea emisă de Consiliul Județean Arad reiese că, în perioada iulie 2006 - decembrie 2008, E., în calitate de reprezentant al firmei de consultanță B., a avut funcția de junior site engineer în cadrul programului SAMTID "Reabilitarea sistemelor de alimentare cu apă în localitățile Curtid, Pecica, Nădlac, F., Pancota, Lipova". Din recomandarea de la "B. Romania" S.R.L. reiese că E. a fost implicat în următoarele proiecte: continuarea asistenței tehnice și supervizării contractelor de lucrări - Măsura ISPA Timișoara, în perioada ianuarie 2009 - octombrie 2010, în calitate de inginer rezident, și Programul SAMTID, supervizare de șantier pentru proiecte SAMTID, finanțate în cadrul PHARE 2003, în perioada iulie 2006 - octombrie 2008, în calitate de diriginte de șantier. Instanța observă, în primul rând, că persoana în discuție are experiență profesională de inginer rezident în supervizare proiecte de apă doar pentru perioada ianuarie 2009 - octombrie 2010, deci pentru un an și 9 luni. În ceea ce privește funcția de diriginte de șantier/junior site engineer, instanța fondului observă că cele două recomandări la care s-a făcut referire mai sus se referă la aceeași perioadă și, cel mai probabil, la același proiect. Or, chiar dacă se acceptă că funcția de diriginte de șantier/junior site engineer reprezintă experiență profesională relevantă, aceasta totalizează încă 2 ani și 5 luni, astfel că cele două perioade de experiență cumulată sunt mai mici de 5 ani.

În fine, nici cu privire la Inginerul rezident CL6 - G. - nu este dovedită prin recomandări experiența profesională specifică de minim 5 ani în supervizare proiecte de apă.

Astfel, reclamanta a arătat că experiența profesională este dovedită prin certificatul privind activitatea profesională emis de "B. Romania" S.R.L., din care reiese că a participat în calitate de inginer rezident sisteme apă - canal în cadrul asistenței tehnice pentru supervizarea lucrărilor de extindere și reabilitare a sistemelor de apă uzată din jud. Cluj/Sălaj în perioada martie 2009 - noiembrie 2010; prin recomandările emise de "OMS - Hungaria" Kft și I., din care reiese că a participat în calitate de inginer rezident în cadrul programului PHARE 2002 - SAMTID "Reabilitarea sistemului de alimentare cu apă în localitățile urbane din jud. Sălaj" în perioada martie 2005 - august 2006; prin recomandările emise de "J." S.R.L. și "K." S.A., din care reiese că a participat în calitate de diriginte de șantier la supervizarea lucrărilor executate la L. în perioada septembrie 2006 - decembrie 2007; din recomandările emise de M. (perioada martie 2003 - octombrie 2004), N. (perioada iunie 2003 - septembrie 2004), Congregația Surorilor de Caritate Dominicane ale Prezentării Sfintei Fecioare (perioada mai 2001 - septembrie 2003), Universitatea Babeș-Bolyai (perioada noiembrie 1999 - octombrie 2001). De asemenea, s-a arătat că din CV-ul prezentat reiese în mod clar experiența profesională specifică de peste 14 ani în supervizarea construcției proiectelor de apă și apă uzată.

Verificând susținerile reclamantei, instanța fondului constată că din certificatul privind activitatea profesională emis de "B. Romania" S.R.L. reiese că G. a participat în calitate de inginer rezident sisteme apă - canal în cadrul asistenței tehnice pentru supervizarea lucrărilor de extindere și reabilitare a sistemelor de apă uzată din jud. Cluj/Sălaj în perioada martie 2009 - noiembrie 2010. În ceea ce privește recomandarea "OMS - Hungaria" Kft, instanța reține că aceasta atestă faptul că G. a participat în calitate de inginer rezident în cadrul programului PHARE 2002 - SAMTID "Reabilitarea sistemului de alimentare cu apă în localitățile urbane din jud. Sălaj", fără a se menționa perioada. Pentru aceeași funcție a fost emisă și recomandarea I., din care reiese că perioada în discuție a fost martie 2005 - august 2006. Din recomandarea emisă de "J." S.R.L. reiese că acesta a participat în calitate de diriginte de șantier la supervizarea lucrărilor la rețeaua de alimentare cu apă potabilă și pentru stingerea incendiilor, rețeaua de canalizare menajeră și pluvială, precum și a lucrărilor de amenajare a Văii Gârbăului, executate la L. în perioada septembrie 2006 - decembrie 2007. Aceste aspecte sunt reluate și în recomandarea provenită de la "K." S.A. . Referitor la restul recomandărilor de care se prevalează reclamanta, instanța reține că recomandarea emisă de M. se referă la supervizarea unui proiect de construcție - executarea lucrărilor de construcții la obiectivul de investiție "corp de învățământ", iar nu la supervizarea unor proiecte de apă. Lucrurile stau la fel în ceea ce privește recomandările emise de N., de Congregația Surorilor de Caritate Dominicane ale Prezentării Sfintei Fecioare și de Universitatea Babeș-Bolyai . În concluzie, luând în considerare recomandările relevante, reiese că numitul G. are o experiență relevantă de 4 ani și 5 luni (un an și 9 luni proiectul lucrări de extindere și reabilitare a sistemelor de apă uzată din jud. Cluj/Sălaj, un an și 5 luni proiectul reabilitarea sistemului de alimentare cu apă în localitățile urbane din jud. Sălaj și un an și 3 luni proiectul L.), deci mai mică de 5 ani. În ceea ce privește faptul că din CV-ul acestuia ar reieși în mod clar experiența profesională specifică de peste 14 ani în supervizarea construcției proiectelor de apă și apă uzată, instanța reține că experiența trebuie dovedită prin recomandări.

Așa cum s-a arătat anterior, recurenta reclamanta nu a menționat, în cuprinsul cererii de exercitare a căii de atac, niciun considerente de natură a demonstra nelegalitatea celor reținute de instanța fondului în privința îndeplinirii, de către ofertantul declarat câștigător, a cerințelor de calificare pentru cei cinci experți cheie a căror situație a fost anterior descrisă, cererea de recurs nereprezentând altceva decât o reproducere în totalitate a cererii de chemare în judecată.

Or, în contextul în care prima instanță a înlăturat motivat apărările reclamantei pe marginea pretinsei nelegalități a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013 din perspectiva atribuirii contractului unui ofertant ce nu îndeplinea, în persoana experților cheie, cerințele din documentația de atribuire, iar recurenta reclamantă nu aduce nicio critică, în concret, la adresa modalității de soluționare a cauzei sub acest aspect, simpla nemulțumire a reclamantei față de soluția pronunțată nu este aptă a conduce la reformarea hotărârii primei instanțe.

Față de aceste considerente, constatând lipsa de temeinicie a criticii recurentei reclamante la adresa legalității sentinței civile nr. 12/2019 din data de 17 ianuarie 2019, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. Bistrița împotriva sentinței civile nr. 12/2019 din data de 17 ianuarie 2019 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 octombrie 2021.

Opinie separată:

În dezacord cu opinia majoritară, am considerat că în privința reclamantei a existat o dublă sancționare pentru aceeași abatere, aspect care nu intră în contradicție cu considerentele obligatorii ale deciziei nr. 1387 din 28 martie 2018 pronunțată de Înalta Curte în soluționarea recursului în primul ciclu procesual.

În acest sens, așa cum s-a reținut și în decizia majoritară și reiese cu evidență din lecturarea deciziei nr. 1387 din 28 martie 2018, Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că nu există o suprapunere totală a neregulilor constând în formularea unor criterii de selecție restrictive, în cele două note de constatare. Însă această constatare presupune în mod logic că există o suprapunere parțială a neregulilor, aspect care, în această măsură, justifica concluzia caracterului întemeiat al criticilor reclamantei și necesita intervenția instanței pentru sancționarea conduitei pârâtului intimat.

Astfel, prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 03.11.2011 s-a constatat că reclamanta la atribuirea contractului de servicii nr. x/07.12.2011 în fișa de date a achiziției a utilizat criterii de calificare și/sau selecție restrictive, prin aceea că a pretins o cerință minimă de calificare ca operatorii economici concurenți să facă dovada ca valoarea lucrărilor supervizate în caadrul contractelor prezentate ca experiență similară să fie cel puțin 146.760.000 RON, respectiv 35.000.000 Euro, cerințe care nu au fost justificate, și care lezează principiul tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor. Pentru această neregulă s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea fără TVA plătite reclamantei în cadrul finanțării contractului antemenționat.

Prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 28.05.2013 reclamantei i s-a aplicat o corecție de 25% la aceeași bază de calcul, urmare a cumulului juridic dintre corecția de 25% aplicată pentru neregula de utilizare a unor criterii de calificare și selecție restrictive și disproporționate și corecția de 5% aplicată pentru constatarea neîndeplinirii de către ofertantul câștigător a criteriilor de calificare și selecție.

În cadrul primei nereguli constatate, reclamantei pe lângă impunerea valorii de investiție ca și prag valoric investițional al experienței similare, constatată și prin nota de constatare din 2011 pentru care i s-a aplicat o corecție de 5%, s-a mai reținut la capitolul criterii de calificare restrictive impunerea unor subcriterii asociate valoric/cantitativ respectiv maxim 2 contracte cu valoare cumulată de minim 3 mil euro a căror valoare de investiție să fie de minim 35 mil euro care să fi avut ca obiect supervizare stații de epurare de stații de tratare, stații pompare, rețele apă și canal, stații de epurare.

Din cele ce preced, rezultă că în esență reclamanta a fost sancționată pentru una și aceeași neregulă prin două note de constatare distincte, chiar dacă în cadrul celei de a doua s-au reținut în plus și impunerea unor subcriterii restrictive.

Constatarea că nu există o suprapunere totală a neregulilor nu putea împiedica sancționarea conduitei autorității de management, care sub pretextul descoperirii unor noi nereguli, care în fond derivau din primele și alăturate acestora, aplică reclamantei corecții pentru aceeași neregulă prin două note de constatare distincte.

Așa fiind, am considerat că se impune anularea în parte a Decizieie nr. 153075/17.07.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013 în privința neregulii referitoare la instituirea de condiții restrictive în procedura de achiziție verificată și a corecției corelative de 25%, urmând a fi menținute în rest, cu privire la cealaltă neregulă constatată și corecția corespunzătoare de 5%.