ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 830/2020

Ședința publică din data de 12 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a, contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

(i) anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.04.2015, comunicat reclamantei cu Adresa nr. x/27.04.2015 și a Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 1281/26.01.2016;

(ii) (ii) suspendarea executării Procesului-verbal anterior arătat până la soluționarea definitivă a cauzei;

Curtea de Apel Cluj, secția a III-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 391/25.11.2016, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta A. S.R.L. (în prezent, S.C. B.), care a solicitat casarea acesteia și, în urma judecării cauzei, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a arătat că instanța de fond:

- nu a răspuns apărărilor sale cu privire la atitudinea inconsecventă a emitentului Procesului-verbal contestat în cauză;

- nu a analizat susținerile sale referitoare la incidența principiului jurisprudențial al operativității în luarea măsurilor pentru stoparea cu eficiență și la momentul oportun a neregulilor, ci s-a limitat să rețină doar că acesta "se încadrează în sfera oportunității și nu în cea a legalității, astfel că scapă cenzurii instanței de contencios administrativ";

- nu a justificat concluzia sensul că O.U.G. nr. 66/2011 se aplică unor criterii de eligibilitate ale solicitantului, respectiv nu s-a pronunțat pe apărările sale privind obiectul activității de verificare derulate de intimat, în temeiul acestei ordonanțe;

- nu s-a pronunțat asupra susținerilor sale referitoare la inaplicabilitatea art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011;

- nu a verificat afirmațiile sale relative la caracterul pur formal al pretinsei nereguli;

- nu a analizat condiția pagubei iminente care se impune fi îndeplinită pentru admiterea cererii de suspendare a Procesului-verbal criticat.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut, în esență, faptul că sentința contestată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material care reglementează:

- efectele deciziilor Curții Constituționale, împrejurare ce a generat înlăturarea aplicării din cauză a Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015;

- principiul irevocabilității actelor administrative care au intrat în circuitul civil și au produs efecte juridice;

- obiectul activității de verificare realizate de intimat.

4.1. Intimatul Ministerului Fondurilor Europene a formulat note scrise în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4.2. Recurenta a depus note scrise.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în notele scrise depuse de intimat, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Așa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de față, recurenta A. S.R.L. a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.04.2015, precum și Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 1281/26.01.2016.

Prima instanță a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța a avut în vedere argumentele ce vor fi redate în continuare.

Reclamanta A. S.R.L., în calitate de solicitant, a depus spre finanțare, în cadrul Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" 2007-2013 (POS CCE), Axa prioritară 1 "Un sistem inovativ și ecoeficient de producție", Domeniul major de intervenție 1.1. "Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM", Operațiunea a) "Sprijin pentru consolidarea și modernizarea sectorului productiv prin investiții tangibile și intangibile", schema de finanțare A1 "Sprijin financiar cu valoare cuprinsă între 920.001 și 5.560.000 RON acordat pentru investiții pentru întreprinderile mici și mijlocii", Cererea de finanțare pentru Proiectul "Achiziție linie tehnologică pentru producerea de etichete în rola pe suport de material plastic", înregistrată sub nr. x/25.07.2008.

Evaluarea proiectului a fost realizată de Ministerul Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Organismul Intermediar pentru IMM, conform prevederilor Ghidului solicitantului din 2008 "Sprijin financiar cu valoarea cuprinsă între 920.001 RON și 5.560.000 RON acordat pentru investiții în întreprinderile mici și mijlocii", publicat împreună cu Cererea de propuneri de proiecte cod POS CCE-A1-DM O A1.

În data de 07.08.2009, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/07.08.2009 între Ministerul Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de Afaceri, prin Direcția pentru gestionarea fondurilor comunitare pentru IMM, în calitate de Organism Intermediar (Ol IMM), în numele și pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AM POSCCE) și A. S.R.L., în calitate de beneficiar, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POSCCE pentru implementarea Proiectului "Achiziție linie tehnologică pentru producerea de etichete în rola pe suport de material plastic", cod SMIS 6004.

Conform contractului de finanțare - art. 7 lit. a) "Obligațiile beneficiarului", pct. "Achiziții", alin. (20) - "Beneficiarii POSCCE care nu intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare au obligația să respecte Instrucțiunile de achiziții prevăzute în Normele interne de achiziții - Anexa nr. V la prezentul contract".

În implementarea Proiectului, A. S.R.L. a derulat proceduri de achiziție, în conformitate cu prevederile anexei V la contractul de finanțare, și a încheiat următoarele contracte: Contractul de lucrări nr. x/25.09.2009 cu C. S.R.L., Contractele de furnizare nr. x/21.10.2009 și y/21.10.2009 încheiate cu D., Contract de furnizare nr. x/26.10.2009 cu E..

În baza prevederilor Contractului de finanțare, beneficiarul A. S.R.L. a depus la finanțator Cererea de Rambursare nr. x/07.06.2010 prin care a solicitat valoarea nerambursabilă a cheltuielilor realizate în implementarea Proiectului. Cererea de rambursare a fost plătită conform mențiunii "bun de plata" de AM POSCCE.

Urmarea misiunii de audit realizate, în perioada 11.09.2014 - 07.11.2014, la nivelul Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", Autoritatea de Audit a emis Raportul de audit nr. x/19.12.2014 în care se regăsesc constatări cu implicații financiare referitoare la proiectul cod SMIS 6004, beneficiar A. S.R.L.. Verificarea a fost realizată pe un eșantion de proiecte și a vizat și cheltuielile certificate aferente Cererii de Rambursare nr. x/07.06.2010 depusă pentru Proiectul cod SMIS 6004. Având în vedere constatările cu implicații financiare din cadrul Raportului de audit nr. x/19.12.2014, Autoritatea de Management POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. 300/12.01.2015 cu privire la Contractul de finanțare nr. x/07.08.2009 în care au fost preluate constatările Autorității de Audit.

În cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 9461/15.04.2015 s-au consemnat următoarele nereguli:

* La momentul semnării contractului de finanțare, respectiv în anul 2009, ca urmare a faptului că depășirea plafoanelor survenise în două exerciții financiare consecutive, mai precis în 2007 și 2008, A. S.R.L. se încadra în categoria întreprinderilor mari, această categorie nefiind eligibilă pentru finanțarea potrivit Ghidului solicitantului din 2008 și Ordinului nr. 477/2008. În consecință, au fost încălcate prevederile art. 11 alin. (1) din Ordinul anterior arătat.

* Nu au fost respectate dispozițiile legale aplicabile în domeniul achizițiilor în cazul atribuirii Contractului de lucrări nr. x/2009 încheiat cu S.C. C. S.R.L.;

* În execuția Contractului de lucrări anterior nominalizat au fost decontate lucrări diverse și neprevăzute care, potrivit dirigintelui de șantier, nu au fost executate.

* Au fost decontate cheltuieli neeligibile în valoare de 3.381,3 RON, reprezentând transportul utilajului de tăiere/rebobinare - F..

* Au fost rambursate beneficiarului cheltuieli neeligibile în sumă de 3.644 euro, reprezentând contravaloarea aparatului de măsură Xrite IC plate 2XT, care nu este prevăzut a fi achiziționat prin cererea de finanțare.

* Au fost declarate CE cheltuieli neeligibile în sumă de 919,86 RON, aferente contractului de furnizare aplicații informatice, în urma aplicării unui curs valutar eronat pentru plăți externe, contrar prevederilor art. 5 (6) din Contractul de finanțare.

Prin Decizia nr. 1281/26.01.2016, a fost respinsă contestația administrativă formulată de A. S.R.L.. împotriva Procesului-verbal anterior menționat, ca neîntemeiată.

* Este nefondată susținerea reclamantei potrivit căreia dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu ar fi aplicabile în ceea ce privește calificarea neregulii și stabilirea creanței bugetare, în raport de dezlegările date prin Decizia nr. 66/2015 de către Curtea Constituțională a României.

Această reglementare normativă se aplică unor verificări având ca obiect criterii de eligibilitate ale solicitantului, precum și tuturor actelor/contractelor administrative anterioare emiterii sale, fiind vorba despre o procedură de control subsecventă.

* Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare atrag neeligibilitatea cheltuielilor efectuate și generează producerea prejudiciului în cadrul bugetului național, precum și a celui european, prin suportarea cheltuielilor care nu trebuiau făcute.

* Afirmația reclamantei referitoare la inaplicabilitatea în cauza de față a prevederilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât partea nu se afla în procesul de verificare a solicitărilor de plată, nu poate fi primită.

* Reclamanta nu poate pune în discuție problema culpei emitentului actelor administrative contestate, care să constea în conduita sa aprobativă anterioară.

* La data semnării Contractului de finanțare - 07.08.2009 - exercițiile financiare de referință sunt 2007 și 2008, iar nu cele din 2006 și 2007, conform susținerilor reclamantei. Or, în anul 2007, reclamanta depășea plafoanele prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004. Așadar, reclamanta se încadra în categoria întreprinderilor mari, categorie neeligibilă în schema de finanțare analizată, ca urmare a depășirii plafoanelor, survenite în două exerciții financiare consecutive, mai precis în anii 2007 și 2008.

* Atât activitatea controlată cât și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale se situează înainte de data publicării Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015 în Monitorul Oficial al României nr. 236 din 7 aprilie 2015, astfel încât susținerea reclamantei nu este pertinentă.

* Prin titlurile de creanță emise anterior Procesului-verbal analizat în cauza de față, invocate de reclamantă, au fost constatate nereguli cu privire la Contractul de achiziție nr. x/26.10.2009. În concret, este vorba despre încălcarea dispozițiilor normative ce reglementează atribuirea contractului de achiziție publică. Or, prin Procesul-verbal contestat se constată neeligibilitatea unor cheltuieli realizate în execuția contractului de achiziție. Ca atare, nu sunt incidente prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, invocate de reclamantă.

* În privința atribuirii Contractului de lucrări nr. x/25.09.2009 încheiat cu societatea C. S.R.L., reclamanta nu a probat faptul că nu a încălcat principiul tratamentului egal al ofertanților.

* Referitor la petitul de suspendare a executării procesului-verbal contestat până la soluționarea definitivă a cauzei, condiția cazului bine justificat, prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004, nu este îndeplinită.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinței atacate, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține:

5.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

De asemenea, Înalta Curte constată faptul că în cadrul sentinței atacate nu se regăsesc considerente contradictorii. În plus de aceasta, chiar dacă unele dintre motivele de fapt și de drept enunțate în cuprinsul sentinței sunt similare celor expuse de una dintre părți nu înseamnă că soluția adoptată nu este corespunzător motivată.

În privința unor aspecte considerate a nu fi fost analizate de către instanță, recurenta menționează în cadrul memoriului de recurs și faptul că au fost soluționate prin aplicarea/interpretarea greșită a prevederilor legale. Ca atare, fie este vorba despre nepronunțarea asupra aspectelor vizate, fie de pronunțarea asupra lor cu încălcarea legii.

În concret, recurenta arată că instanța nu s-a pronunțat pe susținerile sale referitoare la inaplicabilitatea art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și la inexistența unei "nereguli", în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din acest normativ. Or, din conținutul sentinței contestate, rezultă în mod indubitabil faptul că prima instanță a avut în vedere ambele critici de nelegalitate anterior arătate.

Condiția existenței unei pagube iminente nu se mai impunea a fi analizată, în raport de împrejurarea că instanța a reținut legalitatea procesului-verbal contestat, ceea ce conducea la concluzia neîndeplinirii condiției cazului bine justificat.

În consecință, nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material")

5.2.1. Critica referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii este nefondată.

Recurenta arată că instanța de fond avea obligația să dea eficiență dispozițiilor normative care reglementează efectele deciziilor Curții Constituționale și, în considerarea Deciziei nr. 66/26.02.2015, să constate nelegalitatea vădită a actelor administrative contestate din perspectiva aplicării O.U.G. nr. 66/2011 pentru o faptă săvârșită anterior intrării sale în vigoare, în condițiile în care actul normativ aplicabil era O.G. nr. 79/2003.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Instanța de contencios constituțional a mai arătat că, în urma admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speța de față, într-adevăr, atât Contractul de finanțare nr. x/07.08.2009, cât și Contractul de lucrări nr. x/25.09.2009, Contractele de furnizare nr. x/21.10.2009, nr. y/21.10.2009 și nr. 999/26.10.2009 au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2015.

Pornind de la prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituțional prin dispozițiile art. 148 alin. (2), Înalta Curte va avea în vedere statuările Curții de Justiție a Uniunii Europene asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiția "neregulii", cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiția prejudiciului.

Astfel, instanța europeană a reținut că "prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

În această privință, dintr-o jurisprudență constantă reiese că atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligația de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează, în special, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime (a se vedea, în special, Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 și 36, precum și jurisprudența citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiași jurisprudențe, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situații anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 și jurisprudența citată).

Astfel cum reiese din aceeași jurisprudență, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a răspuns:

"Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Prin urmare, în urma interpretării realizate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, contrar celor menționate de Curtea Constituțională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se faptul că definiția dată neregulii prin această ordonanță este în concordanță cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

De asemenea, și stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speță, "situația" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurentul a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum și prevederile contractului de finanțare.

Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene (…)", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Așadar, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea prejudicierii bugetului U.E.

5.2.2. Critica referitoare la încălcarea principiului irevocabilității actelor administrative este nefondată.

În opinia recurentei, în contextul în care prin Scrisoarea nr. ATF 13/10.06.2009 de aprobare a Proiectului - care este un act administrativ - se constatase eligibilitatea sub aspectul celor 3 criterii (calitatea solicitantului, proiectului și cheltuielilor) și a fost invitată să semneze contractul de finanțare - intimatul nu mai putea emite un proces-verbal prin care să prevadă o soluție diametral opusă (neeligibilitatea), întrucât se încalcă forța juridică și efectele produse de primul act administrativ.

Contractul de finanțare a fost pus în executare și implementat în totalitatea sa. În atare situație, intimatul nu mai putea să emită un act administrativ care să pună în discuție însăși legalitatea contractului, singura posibilitate legală de desființare a efectelor sale fiind calea acțiunii în anulare, formulate în temeiul art. 8 și art. 18 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Contrar celor expuse de recurentă, nu se poate reține încălcarea principiului irevocabilității actelor administrative, reglementat de prevederile art. 1 alin. (6) din Legea contenciosului administrativ.

Înalta Curte apreciază că prezintă relevanță pe subiectul analizat dispozițiile art. 4 și art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora:

Art. 4: "Entitățile publice care au calitatea de autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene sau de beneficiari ai programelor finanțate integral sau parțial din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora au obligația organizării și exercitării activității de control intern, de control preventiv și de identificare și gestionare a riscurilor, precum și a exercitării activității de audit intern, în conformitate cu prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, precum și cu standardele internaționale de Audit. (…)

Art. 5: Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația: (…)

c) implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit inter și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență."

Or, în speța de față, după cum s-a prezentat anterior, Autoritatea de Audit a emis Raportul de audit nr. x/19.12.2014 în care se regăsesc constatări cu implicații financiare referitoare la Proiectul cod SMIS 6004, beneficiar A. S.R.L.. În plus de aceasta, Autoritatea de Management POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. 300/12.01.2015 cu privire la Contractul de finanțare nr. x/07.08.2009 în care au fost preluate constatările Autorității de Audit.

De asemenea, trebuie reținute și prevederile art. 18 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația primirii, înregistrării, analizării tuturor sesizărilor pe care le primesc direct sau prin intermediul altor instituții ale statului și care privesc programele pe care le gestionează.

În consecință, în aplicarea dispozițiilor normative anterior citate, autoritatea intimată avea obligația realizării activității de control asupra procedurii derulate ce vizează încheierea unui contract cu finanțare europeană.

5.2.3. Critica referitoare la faptul că instanța de fond ar fi interpretat/aplicat în mod greșit prevederile legale ce reglementează obiectul activității de verificare realizate prin actul de control este nefondată.

În opinia recurentei, statutul de IMM al solicitantului se analizează în prima etapă a procedurii, respectiv cea având ca obiect verificarea conformității administrative a cererilor, a eligibilității solicitanților, a proiectelor, evaluarea și selectarea proiectelor eligibile. Ulterior implementării proiectului, urmează o altă etapă de verificare în cadrul căreia nu se mai analizează criteriile de eligibilitate ale solicitanților, ci doar se verifică cererile de rambursare sau procedurile de achiziție publică derulate și se poate decide fie excluderea de la rambursare a acelor cheltuieli care nu sunt eligibile, fie sancționarea (prin aplicarea de corecții financiare) a acelor abateri de la legislația în materia achizițiilor publice.

În speța de față, proiectul fiind implementat, nu mai puteau fi analizate criteriile de eligibilitate impuse într-o etapă anterioară încheierii contractului de finanțare, așa cum rezultă din prevederile contractuale, din cele ale Ghidului Solicitantului, precum și cele ale O.U.G. nr. 66/2011.

Ca atare, reținerile instanței de fond în sensul că "O.U.G. nr. 66/2011 se aplică unor verificări având ca obiect criterii de eligibilitate a solicitantului" sunt contrare dispozițiilor legale și contractuale incidente în cauză.

Critica recurentei nu poate fi primită de instanța de control judiciar.

Sprijinul acordat recurentei a avut la bază Ordinul Ministrului Economiei și Finanțelor nr. 477/2008 privind aprobarea schemei de ajutor de stat "Sprijin pentru consolidarea și modernizarea sectorului productiv prin investiții realizate de întreprinderile mici și mijlocii", aferentă operațiunii a) "Sprijin pentru consolidarea și modernizarea sectorului productiv prin investiții tangibile și intangibile", domeniul major de intervenție 1.1. "Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM", axa prioritară 1 "Un sistem de producție inovativ și ecoeficient", din cadrul Programului operațional sectorial "Creșterea competitivității economice"

Conform dispozițiilor art. 11 alin. (1) pct. 1 din Ordin, "Solicitanții trebuie să respecte următoarele criterii de eligibilitate: sunt întreprinderi mici sau mijlocii (inclusiv societăți cooperative), cu excepția microîntreprinderilor, care nu pot beneficia de prevederile prezentei scheme. Pentru a demonstra calitatea de IMM, solicitanții trebuie să completeze modelul declarației cuprinzând informații cu privire la încadrarea unei întreprinderi în categoria IMM din anexa 1 la Legea nr. 346/2004, cu modificările și completările ulterioare, care a preluat prevederile Comunicării CE publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 118 din 20 mai 2003."

Potrivit prevederilor art. 29 alin. (1) lit. d) din Ordin, procedura de implementare și derulare a schemei presupune și "verificarea eligibilității beneficiarilor - numai proiectele care trec de această etapă vor putea face obiectul etapei următoare."

Este eronată afirmația recurentei potrivit căreia obligația de a respecta criteriile de eligibilitate exista doar la momentul depunerii cererii de finanțare. În acest sens, este de observat conținutul Declarației de angajament depusă la dosarul de finanțare prin care reprezentantul recurentei s-a angajat să respecte "pe durata pregătirii proiectului și a implementării acestuia prevederile legislației comunitare și naționale, inclusiv cele în domeniul ajutorului de stat." În plus de aceasta, prin semnarea contractului de finanțare, beneficiarul acceptă termenii și condițiile în care va primi finanțarea nerambursabilă. Ca atare, obligația respectării criteriilor de eligibilitate subzistă pe toată durata derulării proiectului și face obiectul activității de verificare derulate de autoritatea intimată, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

5.2.4. Critica referitoare la faptul că instanța de fond ar fi interpretat/aplicat în mod greșit prevederile legale ce reglementează culpa în săvârșirea unei nereguli este nefondată.

În opinia recurentei, răspunderea beneficiarilor de fonduri europene nu este una obiectivă, ci una subiectivă, bazată pe vinovăție, aspect care rezultă cu precădere din înțelesul noțiunii de "neregulă", astfel cum apare definită în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. În atare situație, atât intimatul cât și instanța de fond trebuia să analizeze cui aparține culpa în săvârșirea pretinsei abateri, respectiv în acordarea finanțării nerambursabile fără ca societatea să fi îndeplinit criteriile de eligibilitate.

Instanța de control judiciar reține faptul că societatea recurentă trebuia să respecte criteriile de eligibilitate pe toată durata derulării proiectului, motiv pentru care nu poate invoca lipsa culpei.

5.2.5. Este eronată critica recurentului referitoare la faptul că prima instanță ar fi interpretat/aplicat în mod greșit prevederile legale privind încadrarea societății în categoria IMM-urilor.

În concepția recurentului, concluzia instanței de fond în sensul că nu îndeplinea condiția încadrării în categoria IMM-urilor a fost formată pornind de la data încheierii contractului de finanțare - anul 2009. Însă, la fundamentarea raționamentului juridic, instanța a ignorat faptul că în Ghidul Solicitantului se impunea obligația de a depune "Declarația privind încadrarea în categoria IMM" ca anexă la cererea de finanțare; ca atare, aceasta nu trebuia prezentată la momentul încheierii contractului de finanțare. Astfel, recurentul arată că a anexat la cererea de finanțare depusă în anul 2008 declarația anterior arătată ce cuprindea cifrele relevante aferente exercițiilor financiare din cei doi ani anteriori, adică 2006 și 2007. În legislația incidentă, nu exista nicio prevedere care să oblige solicitantul să depună din nou declarația în discuție la momentul semnării contractului de finanțare. Instanța nu a ținut seama de faptul că dispozițiile din Ghidul Solicitantului sunt în sensul că cerințele de eligibilitate ale solicitantului (distincte de eligibilitatea proiectului sau eligibilitatea cheltuielilor) se aplică în procesul de evaluare și selecție a cererilor de finanțare, iar nu la momentul semnării contractului de finanțare. Statutul de IMM se verifică prin analiza încadrării în două exerciții financiare încheiate, anterioare anului depunerii cererii de finanțare, iar nu anului semnării contractului de finanțare. Faptul că între momentul depunerii cererii de finanțare (2008) și momentul încheierii contractului de finanțare s-a scurs o perioadă de un an derivă din culpa intimatului care nu și-a îndeplinit obligația de a efectua la timp (în decursul aceluiași an) verificările administrative asupra cererilor de finanțare. Așadar, faptul că, pentru îndeplinirea obligației de verificare a cererii de finanțare și a dosarului aferent, intimatul a avut nevoie de mai bine de un an de zile, nu înseamnă ca societatea avea obligația de a actualiza, la nivelul anului 2009, toate informațiile declarate inițial odată cu depunerea cererii de finanțare.

Critica recurentei nu poate fi primită de instanța de control judiciar.

După cum s-a precizat anterior, pentru a accesa schema de ajutor de stat aflată în discuție, una dintre condițiile de eligibilitate pe care recurenta trebuia să le îndeplinească era aceea de a fi IMM.

Potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii: "întreprinderile mijlocii - au între 50 și 249 de angajați și realizează o cifra de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în RON, sau dețin active totale care nu depășesc echivalentul în RON a 43 milioane euro."

În temeiul prevederilor art. 6 alin. (2) din același normativ: "Dacă la data întocmirii situațiilor financiare anuale întreprinderea nu se mai încadrează în plafoanele stabilite la art. 3 și art. 4, aceasta nu își va pierde calitatea de întreprindere mică, mijlocie sau microîntreprindere decât dacă depășirea acestor plafoane se produce în două exerciții financiare consecutive."

La data depunerii cererii de finanțare, respectiv în luna iulie 2008, prin completarea declarației cerute de Ghidul Solicitantului, recurenta s-a declarat întreprindere mijlocie și întreprindere legată. Într-adevăr, în anul depunerii cererii de finanțare - 2008 - exercițiile financiare de referință pentru încadrarea întreprinderii erau 2006 și 2007 și făceau dovada calității declarate de parte.

În cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.04.2015, s-a consemnat faptul că declarația solicitantului dată în anul 2008 este corectă, în condițiile în care, în anul 2006, acesta era întreprindere mijlocie autonomă, având 77 de angajați, o cifră de afaceri de 5.761.950 euro și active totale de 3.896.890 euro, plafoane care încadrează entitatea în categoria întreprinderilor mijlocii. Însă, în anul 2007, s-au produs modificări în structura asociaților, întrucât a avut loc cesionarea a 60% din părțile sociale în favoarea G.. Prin urmare, în anul 2007, recurenta devine întreprindere mare, legată cu entitatea care deținea majoritatea părților sale sociale, respectiv G.. Din cumularea datelor celor două întreprinderi legate rezultă un număr de 555 de angajați, o cifră de afaceri de 121.000.000 euro și active totale de 61.277.000 euro.

În baza dispozițiilor art. 17 din Ordinul Ministrului Economiei și Finanțelor nr. 477/2008: "Ajutorul de stat regional pentru investiții nu poate fi acordat în cadrul prezentei scheme decât după ce beneficiarul a semnat contractul de finanțare. În caz contrar, întregul proiect nu va mai fi eligibil pentru a primi finanțare în cadrul acestei scheme."

Instanța de control judiciar apreciază că prezintă relevanță în analiza criticii de față prevederile din Ghidul Solicitantului - pct. IV.1 - Amendamente la contractul de finanțare -:"Beneficiarul trebuie să cunoască faptul că dacă, pe perioada de valabilitate a contractului intervin modificări de natură să afecteze obiectivul proiectului sau modificări care afectează condițiile de eligibilitate prevăzute pentru apelul de proiecte în cadrul căruia s-a obținut finanțarea nerambursabilă, proiectul poate fi declarat neeligibil pentru finanțare, finanțarea nerambursabilă se va asista, iar sumele acordate până la acel moment se vor recupera în conformitate cu legislația națională și prevederile contractuale."

Din interpretarea acestor dispoziții, rezultă în mod indubitabil faptul că beneficiarul trebuia să îndeplinească condiția de eligibilitate privind încadrarea în categoria IMM atât la momentul semnării contractului de finanțare, cât și pe toată perioada de valabilitate a acestuia. (sn)

Ca atare, în raport de împrejurarea că recurenta nu mai îndeplinea condiția de eligibilitate la momentul semnării contractului de finanțare, deoarece depășea plafoanele prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004 pentru încadrarea în categoria întreprinderilor mijlocii, în mod corect s-a procedat la retragerea finanțării nerambursabile ce i-a fost acordată.

5.2.6. În raport de dezlegarea dată la punctul anterior, instanța de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte critici de nelegalitate subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5.2.7. Critica referitoare la soluționarea greșită a cererii de suspendare este nefondată.

Condițiile prevăzute de dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, pentru a se dispune suspendarea efectelor unui act administrativ - cazul bine justificat și prevenirea pagube iminente - sunt cumulative. Or, în situația în care instanța a constatat că nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, urmarea faptului că a reținut legalitatea procesului-verbal atacat în cauză, nu se mai impunea să analizeze existența unei pagube iminente.

5.2.8. În consecință, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. (în prezent S.C. B. SRL) împotriva sentinței civile nr. 391/2016 din 25 noiembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 februarie 2020.