ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4655/2021

Ședința publică din data de 13 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată la data de 8 septembrie 2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE, anularea Deciziei nr. 41055/13.07.2017, emisă de către pârât, prin care a fost respinsă contestația formulată de sus indicata societate, precum și anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/22.06.2017, emis de același pârât, cu consecința stingerii creanței în cuantum de 218.062,95 de RON și a penalităților de întârziere.

Prin sentința civilă nr. 3289 din 10 iulie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., a anulat Decizia nr. 41055/13.07.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, precum și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare atacat de reclamantă.

Împotriva sentinței civile menționate la pct. I.2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene prin care, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii atacate și, în urma rejudecării cauzei, respingerea cererii reclamantei ca neîntemeiată, cu menținerea actelor administrative atacate ca fiind temeinice și legale.

Susține recurentul că dispozițiile legale incidente în prezenta cauză interpretate eronat de către prima instanță sunt cele ale art. 44 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, prevederi în raport de care, prin prisma legăturii dintre reclamanta intimată și B. și C., s-a apreciat că aceasta nu putea beneficia de facilitățile acordate întreprinderilor mici și mijlocii.

Se menționează că emiterea procesului-verbal s-a realizat în urma constatării faptului că societatea nu se încadra în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, așa cum declarase la momentul formulării Cererii de finanțare, ci în întreprindere mare, astfel că finanțarea acordată în temeiul calității de care declarase că beneficia, se impunea a fi recuperată în integralitate.

Deși Societatea a declarat și susținut în vederea obținerii finanțării nerambursabile că se încadrează în categoria IMM, legăturile sale cu B. și cu C., din Ungaria, prin asociatul comun D. precum și acțiunea pe piețe adiacente, de fabricare a jocurilor și jucăriilor, o fac pe intimată să se încadreze în categoria întreprinderilor mari și nu mici și mijlocii.

În ceea ce privește noțiunea de întreprindere legată/afiliată, recurenta solicită ca instanța de control să aibă în vedere și hotărârea pronunțată în cauza C-110/13, HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene. Arată că situația de fapt cu privire la acționariatul celor trei societăți, legăturile comerciale, juridice și economice existente între acestea, persoanele care exercitau administrarea și conducerea lor, conduc la concluzia că la data semnării contractului de finanțare, societatea nu se încadra în categoria întreprinderilor mici, fiind întreprindere legată cu B. și D. întrucât, prin intermediul asociatului comun al societăților menționate, acestea acționau în mod concertat, ca o entitate economică unică.

Însă prima instanța apreciază contrar, prin prisma faptului că nu s-ar fi făcut o legătură directă între reclamantă și C. din Ungaria, cu excepția prezenței aceluiași acționar ignorând faptul că, potrivit prevederilor Legii nr. 346/2004, o astfel de legătură nici nu trebuia dovedită, existența acționarului comun fiind suficientă pentru a fi demonstrată legătura între cele două Societăți.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004 "întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi tesate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente",

Or, în speță, beneficiarul A. are ca asociat persoana fizică D., care este asociat și la E. dar și la C., la aceasta din urmă cu o cotă de participare de 100%.

De asemenea, nu poate fi ignorat obiectul de activitate comun/similar al celor trei societăți în condițiile în care E. desfășoară activitate de comerț, C. activitate de fabricare a jocurilor și jucăriilor iar A. are ca activitate fabricarea jucăriilor, astfel că, legătura între cele trei societăți este evidentă, acesteaa activând atât pe aceeași piață, cât și pe piețe adiacente.

Eronate apreciază recurentul că sunt și concluziile instanței conform cărora cota de participare de 23,82% nu ar indica o dependență între societăți, deoarece această cota nu asigură o majoritate în cadrul societății sau putere de control, întrucât influența dominantă a acestuia în cadrul societății nu este o condiție sine qua non a legăturii între societăți, simpla existență a acționarului comun fiind mai mult decât suficientă.

Susține de asemenea că raționamentul instanței este greșit și prin prisma faptului că aceasta interpretează în mod superficial actele normative incidente, în contextul în care legiuitorul a reglementat că societatea reclamantă trebuie să aibă influență asupra celorlalte societăți cu care este legată, nu invers.

Majoritatea nu trebuie analizată la nivelul beneficiarului, astfel cum a înțeles fără temei să procedeze prima instanță, ci la nivelul celorlalte societăți cu care aceasta este legată, scopul raționamentului fiind influența pe care aceasta o are asupra celorlalte, nu invers.

Se mai arată în motivele de recurs și că prima instanță continuă în eroarea de raționament apreciind că nici existența unui volum mare de relații între Intimată și societatea din Ungaria (70%) nu ar fi de natură a indica o legătură strânsă între cele două societăți, apreciere lipsită de susținere rezonabilă în condițiile în care procentul mare al relațiilor comerciale între cele două societăți demonstrează exact contrariul.

Tot într-un mod extrem de părtinitor prima instanță reține că domeniul de activitate comun între Societate (fabricant de jucării) și societatea din Germania (fabricant și vânzător de jucării) ar fi unul prea vast "având în vedere marea varietate de jucării existente pe piața (spre exemplu, jucării de lemn, jucării muzicale, jucării de pluș etc)", motiv pentru care nu s-ar putea reține legătura între cele două societăți ci, din contră, autonomia B..

Dacă s-ar valida ipoteza instanței pe care a încercat să o acrediteze în considerentele sentinței atacate, s-ar ajunge la imposibilitatea stabilirii unei legături între societăți care desfășoară activități similare sau chiar identice.

Instanța nu poate susține că între două societăți care au obiect de activitate fabricarea de jucării și acționar comun, nu ar exista o legătură conform celei stabilite de Legea nr. 346/2004 și sancționată de echipa de control a Ministerului prin procesul-verbal.

În drept, se invocă dispozițiile C. proc. civ., Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011, Legii nr. 346/2004 precum și ale oricărui alt act normativ incident.

Prin întâmpinarea formulată la data de 26 februarie 2019, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat, în principal, admiterea excepției nulității recursului, cu consecința anulării acestuia, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

La data de 8 mai 2020 recurentul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a formulat răspuns la întâmpinarea depusă de intimata-reclamantă A. S.R.L, prin care, pentru considerente similare celor expuse prin cererea de recurs, a solicitat respingerea apărărilor formulate de intimată.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluția din data de 16 aprilie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 13 octombrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Argumente de fapt și de drept

Este neîntemeiată susținerea recurentului pârât în sensul că în speța dedusă judecății și față de împrejurările de fapt reținute de instanța de fond ca relevante, se poate constata existența unor întreprinderi legate în accepțiunea art. 4

4

din Legea 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii.

Potrivit alin. (1) al acestei dispoziții legale:

"Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective."

După cum se observă din textul de lege anterior citat, acesta are în vedere anumite raporturi existente între întreprinderi în sine, ca entități juridice, iar nu raporturi existente între întreprinderi prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice.

De aceea, legiuitorul a considerat necesar ca prin alin. (4) al art. 4

4

din Legea 346/2004 să prevadă expres că:

"Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente."

Or, așa cum s-a arătat și anterior, prin actele administrative contestate în cauză nu se reține o legătură directă între cele trei întreprinderi analizate pentru ca alin. (1) al art. 4

4

din Legea 346/2004 să fie incident în mod direct, ci o legătură între acestea prin intermediul unui asociat comun, persoana fizică D., analiza speței impunându-se a fi făcută în aceste condiții prin intermediul alin. (4) al art. 4

1

din Legea 346/2004.

În atare condiții pentru a se putea ajunge la concluzia că reclamanta este o întreprindere legată în raport cu B. și cu C., din Ungaria era necesar a se analiză dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

1) persoana fizică avută în vedere prin actele administrative contestate:

a) deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților întreprinderilor considerate legate;

b) are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a întreprinderilor analizate;

c) are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra întreprinderilor analizate, în temeiul unui contract sau al unor clauze din statutul acestora;

d) este acționar sau asociat a întreprinderilor și deține, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai întreprinderilor, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective.

Din probatoriul administrat rezultă că persoana fizică D.:

- este acționar minoritar în societarea reclamantă A., deținând o cotă de participare de 23,82%

- nu poate decide în mod singular numirea sau de a revocarea majorității membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a societății întrucât conform actului constitutiv al reclamantei, adoptarea hotărârilor se realizează prin votul unanim al asociaților

- nu poate exercita o influență dominantă asupra societății reclamante, întrucât nu există niciun alt contract sau vreo clauză în statutul acesteia care să îi permită o astfel de influență

- nu deține majoritatea drepturilor de vot ale asociaților, transmisă prin acordul acestora

Prin prisma acestor elemente, Înalta Curte apreciază că în mod evident, influența dominantă a persoanei fizice trebuie să existe și în privința reclamantei, numai astfel putându-se constata existența caracterului legat al societăților aflate în relații comerciale și deci implicit statutul de întreprindere legată a reclamantei, din perspectiva calității de beneficiar al sprijinului nerambursabil.

În acest context, este eronată susținerea recurentului pârât potrivit cu care simpla existență unui asociat comun al societăților menționate instituie prezumția că acestea acționează în mod concertat, ca o enititate economică unică, fiind lipsit de relevanță nivelul cotei de participare a acestuia în cadrul intimatei reclamante.

Prin urmare, este lipsită de suport critica recurentului, în sensul că prima instanță a interpretat superficial dispozițiile art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004 atunci când a analizat condiția majorității la nivelul societății reclamante.

2) reclamanta își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente cu piața celorlalte două societăți;

Din această perspectivă recurentul pârât susține că societățile au un obiect de activitatea comun/similar constând în fabricarea și respectiv comercializarea jucăriilor, fapt care le plasează atât pe aceeași piață cât și pe piețe adiacente.

Verificarea îndeplinirii acestei condiții presupune definirea noțiunilor de piață relevantă și respectiv de piață adiacentă, sens în care pertinente sunt considerentele Deciziei nr. 789 din 5 decembrie 2017 a Curții Constituționale a României, potrivit cărora,,15. … Piața relevantă reprezintă un instrument de evaluare a puterii de piață a întreprinderilor, iar prin Instrucțiunile din 5 august 2010 privind definirea pieței relevante, aprobate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 388/2010, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010, s-a menționat faptul că aceste instrucțiuni urmăresc o abordare similară cu cea din Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 9 decembrie 1997, și oferă un cadru conceptual privind definirea pieței relevante. Cu privire la noțiunea de piață relevantă, s-a reținut că aceasta este un instrument de identificare și de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurența între întreprinderi. Scopul principal al definirii pieței relevante este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile concurențiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză. Definirea pieței relevante, atât la nivelul produsului, cât și la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenților reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influențeze comportamentul respectivelor întreprinderi și să le împiedice să acționeze independent de presiunile unei concurențe efective. Definirea pieței relevante, atât la nivelul produsului, cât și la nivel geografic, are o influență decisivă asupra evaluării unui caz de concurență. Prin elaborarea acestor instrucțiuni, Consiliul Concurenței a urmărit să indice elementele pe care se bazează în procesul de definire a pieței relevante, în vederea creșterii calității informațiilor prezentate de către părți și a nivelului de transparență a politicii sale în domeniul concurenței.".

Așadar, piața relevantă se determină prin combinarea pieței produsului cu piața geografică, piața produsului referindu-se la toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării căreia acestea sunt destinate(punctul 12 din Recomandarea CE 2003/361/CE) iar piața geografică relevantă fiind definită ca zona în care întreprinderile respective activează în condiții de concurență suficient de omogene și care poate fi deosebită de zonele geografice învecinate, deoarece condițiile de concurență diferă în mod apreciabil(….).

Pe de altă parte, în cadrul acestei analize se impune a fi avută în vedere și definiția dată de alin. (5) al art. 4

4

din Legea 346/2004 pieței adiacente ca fiind acea piață a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piața în cauză.

Totodată, prevederile art. 4 nota x din Orientările Comisiei Europene privind evaluarea concentrărilor neorizontale în conformitate cu Regulamentul Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi nr. 2008/C 265/07, stabilesc că "termenii ‘din amonte și din aval’ sunt folosiți pentru a descrie relația comercială pe care o au entitățile comerciale care participă la concentrare. În general, relația comercială se caracterizează prin faptul că societatea din ‘amonte’ cumpără producția societății ‘din aval’ și o utilizează ca factor de producție, în cadrul propriei producții pe care ulterior o vinde clienților săi". Caracteristică piețelor adiacente este, așadar, legătura directă între întreprinderile legate, fără interpunerea între acestea, în lanțul de producție/distribuție a unei alte întreprinderi, independente de cele legate, sau fără intercalarea unei alte piețe.

În acest context, Înalta Curte apreciază ca fiind corect raționamentul instanței de fond care a constatat că domeniul de activitate al societăților este prea vast -fabricarea jocurilor și jucăriilor (C. din Ungaria și A. din România) și respectiv, fabricarea și de asemenea, importul și distribuția produselor machete de jocuri și a produselor mini modele de orice tip - pentru a se putea stabili o identitate concretă între produsele fabricate de reclamantă și cele vândute în Germania, pe de o parte și o suprapunere completă a celor două activități, pe de altă parte, căci volumul mare de tranzacții dintre reclamantă și societatea din Germania(70%) nu este de natură a indica, în sine, faptul că cele două constituie o unitate economică unică.

Este astfel nefondată susținerea recurentului în sensul că între două societăți care au ca obiect fabricarea de jucării și acționar comun există o legătură conform celei stabilite de Legea nr. 346/2004.

Faptul că societățile activează pe piața jucăriilor nu este suficient pentru a reține identitatea de piață relevantă sau piața adiacentă cât timp cu s-a demonstrat astfel cum prevăd normele comunitare că există o identitate concretă între produsele fabricate și cele vândute

Și motivul de recurs vizând stabilirea caracterului legat al societăților prin prisma interpretării data de CJUE în cauza C-110/13 este neîntemeiat. Prin Hotărârea din 27 februarie 2014 în cauza C-110/13 (HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben) avută în vedere de instanța de fond, Curtea Europeană de Justiție a statuat că:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf (similar alin. (4) al art. 4

1

din Legea 346/2004) din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu este în mod necesar subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări."

Potrivit însă acestei Hotărâri pentru a fi reținute ca întreprinderi "afiliate" trebuie ca, urmare a analizei raporturilor juridice și economice stabilite între întreprinderi, atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3), să se ajungă la concluzia că ele constituie o entitate economică unică, să se excludă ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

Înalta Curte apreciază că în mod corect s-a reținut că nici prezența unui acționar comun și nici volumul de tranzacții nu sunt în măsură să facă dovada unor relații juridice și economice între societăți, de așa natură încât acestea să formeze o o entitate economică unică.

Niciunul dintre aspectele invocate de recurent nu sunt în măsură să conducă la concluzia că societatea reclamantă nu și-ar putea desfășura activitatea în mod independent, atât din punct de vedere juridic(prin organe de conducere proprii) cât și economic(prin relații comerciale cu alte societăți decât cele cel pretins aflate în legătură).

În consecință, nefiind îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de dispozițiile art. 4

4

din Legea nr. 346/2006, în mod corect a reținut instanța de fond că nu poate fi reținut faptul că societățile sunt legate în sensul legii.

II.2. Temeiul legal al soluției din recurs

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței civile nr. 3289 din 10 iulie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 octombrie 2021.