ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 149/2021

Ședința publică din data de 15 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. "A." S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competivitate, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 53604/07.09.2017 privind soluționarea contestației administrative și a Notei de constatare nr. x/06.10.2016 a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Sentința instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 126 din 17 mai 2018, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competivitate, pentru anularea Deciziei nr. 53604/07.09.2017 și a Notei de constatare nr. x/06.10.2016.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 126 din 17 mai 2018 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. "A." S.A., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctul 4 și 8 din C. proc. civ.

Prima critică invocată de către recurentă se referă la faptul că, în mod nelegal, organul de soluționare a contestației, dar ulterior și instanța care a soluționat fondul cauzei, ar fi apreciat ca trebuiau aplicate normele legale în vigoare la data încheierii contractului de achiziție, deși, în nota de constatare, nu s-ar fi reținut existența unor nereguli în ceea ce privește contractul de achiziție propriu-zis, ci pretinsele nereguli ar viza, în realitate, procedura anterioară atât încheierii contractului, cât și termenului limită de depunere a ofertelor (07.12.2010). Susține recurenta că, la data la care se pretinde săvârșirea neregulilor, nu erau in vigoare dispozițiile legale invocate drept temei de drept în nota de constatare. Acele prevederi au fost in vigoare doar la data semnării contractului de achiziție, însă nu s-a invocat săvârșirea unor nereguli la data de 23.02.2012, când s-a încheiat contractul.

Arată titulara căii de atac că, la data efectuării procedurilor de achiziție, nu erau adoptate Hotărârile de Guvern nr. 875/2012 si nr. 519/2014, astfel că, în mod nelegal, ar fi fost invocate prevederile acestor hotărâri, precum si faptul că reclamanta, în anul 2010, nu ar fi respectat dispozițiile acestora. În acest fel, în opinia sa, în mod evident a fost încălcat principiul neretroactivității legii, însă atât organul de soluționare a contestației, cât și instanța care a soluționat fondul cauzei au respins, în mod nejustificat, aceste argumente.

O altă critică invocată de către recurentă se referă la faptul că, la întocmirea Notei de constatare și la adoptarea măsurilor cuprinse în aceasta, nu s-ar fi ținut seama de noțiunea de "neregulă", astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011; câtă vreme nu s-a săvârșit o neregulă, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este nelegală aplicarea unei corecții financiare, întrucât aplicarea unei astfel de măsuri este condiționată de existența neregulii, așa cum rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. o) din același act normativ.

Susține recurenta că, în Decizia nr. 53604/07.09.2017 de soluționare a contestației, nu ar fi fost analizate aceste argumente, deși invocate în cuprinsul contestației; pretinsa abatere reținută, constând în încălcarea principiului transparenței, nu ar reprezenta, în opinia recurentei, o "neregularitate" nici dacă ne raportăm la prevederile dreptului comunitar (art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006), câtă vreme acesta prevede că neregularitate înseamnă o nerespectare care are ca efect sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

Or, în cazul de față, în opinia titularei căii de atac, nu s-a generat nicio cheltuială necorespunzătoare sau nejustificată, întrucât faptele ce i se impută (lipsa de transparență a criteriilor de selectare, "criterii de calificare și selecție nelegale") nu ar conduce la concluzia ca au fost imputate cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii, întrucât acele cheltuieli ar fi fost oricum generate, indiferent care ar fi fost ofertantul căruia i s-ar fi atribuit contractul; astfel, indiferent daca ne raportăm la normele de drept material intern sau la prevederile cuprinse in regulamentele UE, câtă vreme nu s-a produs vreun prejudiciu si nici nu sunt indicii concrete că ar putea exista un potențial prejudiciu, nu sunt îndeplinite condițiile pentru aplicarea unor corecții financiare.

A mai susținut recurenta și că, în mod greșit, în Nota de constatare se reține că, în documentația de atribuire, nu ar fi existat claritate în ceea ce privește criteriul de atribuire, respectiv că ar fi fost explicat diferit în documentația de atribuire fața de anunțul de intenție întrucât, în realitate, s-ar fi avut în vedere "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Se critică și faptul că nota de constatare și măsurile dispuse prin aceasta ar încălca principiul proporționalității, reglementat la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 care prevede că "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli si al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli, se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia".

1.4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care, ca și chestiune prealabilă, a invocat excepția nulității recursului, solicitând, în principal, admiterea excepției invocate și anularea în consecință a recursului ca fiind nemotivat, iar, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii sentinței civile recurate. La termenul de judecată la care s-a intrat în dezbaterea fondului recursului, respectiv 15 ianuarie 2021, excepția a fost respinsă de către completul de recurs, pentru argumentele arătate în practicaua prezentei decizii.

Pe fondul cauzei, intimatul-pârât a susținut că situația apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice în forma în vigoare la momentul desfășurării procedurilor ce au făcut obiectul controlului, iar neregula constatată și care constă în acțiunea recurentei-reclamante de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, a creat prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra cererii de recurs

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma motivelor de casare invocate, Înalta Curte reține caracterul nefondat al recursului, pentru considerentele ce urmează, neexistând niciun motiv care să inducă instanței de reformare concluzia că prima instanță ar fi interpretat eronat sau ar fi făcut în cauză aplicarea greșită a vreunei norme de drept substanțial ori că ar fi depășit atribuțiile puterii judecătorești.

2.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Din perspectiva situației de fapt se reține că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a contractelor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență încheiat la data de 26.09.2016 pentru proiectul "centrală de cogenerare de înaltă eficiență pe biomasă", Contract de finanțare x/21.07.2011 (contract montaj-cazan x/23.04.2012), s-a constatat că beneficiarul a încălcat principiul transparenței și al tratamentului egal prin faptul că potențialii ofertanți nu au fost informați asupra criteriilor de calificare corecte, dar și prin faptul că a aplicat criterii de calificare și selecție nelegale, astfel că, pentru abaterile menționate, s-a decis aplicarea unor corecții financiare potrivit pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la O.G. nr. 66/2011 de 5% din valoarea eligibilă a ofertei din partea B..

Reclamanta a formulat contestație împotriva Notei de constatare nr. x/06.10.2016, în conformitate cu prevederile art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011 dar, prin decizia 53604/07.09.2017, contestația a fost respinsă, astfel că s-a adresat instanței de contencios administrativ care, prin sentința recurată, a respins ca neîntemeiată acțiunea, în condițiile arătate anterior.

Înainte de a trece la analiza efectivă a motivelor de recurs, Înalta Curte constată că, în prezenta cauză, din conținutul întregului memoriu de motivare a căii de atac, rezultă că recurenta a invocat în mod generic motivele de recurs prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 4 și 8 C. proc. civ., fără să-și sistematizeze criticile în raport cu motivele de recurs menționate.

Astfel, pentru început se constată că, deși a indicat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., prin criticile formulate, această situație de casare nu se regăsește în niciun fel în prezenta cauză, iar invocarea sa a fost una pur formală, fără ca recurenta să dezvolte și să argumenteze credibil o atare situație de casare; potrivit acestui text de lege, casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "instanța a depășit atribuțiile puterii judecătorești".

În doctrină s-a identificat ca încadrându-se în respectivul motiv de recurs, ipoteza (ce nu poate fi extinsă asupra unor alte situații de fapt) în care instanța a admis cererea prin care s-a solicitat luarea unei măsuri pe care numai un organ al puterii legislative sau al puterii executive o putea adopta. Situația de casare în discuție nu poate fi invocată în cazul în care instanța aplică norme juridice abrogate sau aplică o lege înainte de intrarea ei în vigoare, hotărârea astfel pronunțată fiind susceptibilă de a fi casată prin invocarea altor motive, de exemplu art. 488 alin. (1) pct. 8. (G.Boroi, M.Stancu, "Drept procesual civil", Ediția a 5-a, revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, 2020, p.803).

Recurenta a susținut, fără a o include în mod concret în cadrul acestui motiv de casare, împrejurarea că în cauză ar fi fost încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât, la data la care se pretinde săvârșirea neregulilor, nu erau în vigoare dispozițiile legale invocate drept temei de drept în nota de constatare, acele prevederi fiind adoptate doar înainte de data semnării contractului de achiziție, însă nu s-ar fi invocat săvârșirea unor nereguli la data de 23.02.2012, când s-a încheiat contractul.

Această critică este, în mod vădit, nefondată. Așa cum a apreciat în mod corect instanța de fond, O.U.G. nr. 66/2011 a fost adoptată în temeiul Regulamentului CE 1083/2006 astfel încât această decizie trebuie privită prin prisma interpretării dreptului comunitar dată de hotărârea CJUE din 26.05.2016 în cauzele conexate C260/14 și C261/14, decizia Curții de Justiție fiind obligatorie și având prioritate, conform dispozițiilor art. 148 alin. (2) din Constituția României față de dispozițiile naționale și interpretarea acestora de către Curtea Constituțională. Acest principiu este evidențiat o dată în plus și în prevederile art. 3 alin. (2) C. proc. civ., care prevăd că, dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele internaționale și dispozițiile codului, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția celor mai favorabile.

Aceasta cu atât mai mult în materia prezentei cauze întrucât eligibilitatea trebuia privită atât prin raportare la legislația națională cât și la dispozițiile de drept comunitar, cu luarea în considerare a principiului priorității dreptului comunitar tocmai pentru că O.G. nr. 79/2003 a fost adoptată înainte de aderarea României la Uniunea Europeană și, prin urmare, adoptarea O.U.G. nr. 66/2011 a urmărit să pună de acord legislația națională cu cea comunitară.

În acord cu raționamentul judecătorului de primă instanță, se impune a se preciza că principiile securității juridice, protecției încrederii legitime nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare a unor dispoziții în materia achizițiilor publice, dacă noile reglementări sunt aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, așa cum este situația în prezentul dosar în care, deși contractul de finanțare și procedura de achiziție au fost demarate la momentul în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, s-a constatat neregula săvârșită în materia achizițiilor publice privind atribuirea contractului de achiziție x/23.02.2012 la data de 29.07.2015, când s-a produs verificarea achiziției de către pârâtă.

Conform interpretării CJUE, calificarea neregulii și aplicarea corecțiilor financiare se pot efectua în baza O.U.G. nr. 66/2011 (întrucât definiția dată neregulii prin acest act normativ este în concordanță cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE Euratom nr. 298S/1995 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006), dar numai atunci când se analizează aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare. În aceste condiții, pentru a analiza problema "retroactivității O.U.G. nr. 66/2011", trebuie verificată condiția impusă de CJUE, respectiv dacă ne aflăm în situația aplicării unei reglementări noi la "efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare". În cauza de față, "situația apărută sub imperiul legii vechi" este dată de împrejurarea că recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice. în forma în vigoare la momentul desfășurării procedurilor ce au făcut obiectul controlului, așa cum se va evidenția ulterior, în analiza celorlalte critici.

În continuare, examinând sentința atacată și din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentă, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea hotărârii de fond nici prin prisma unei pretinse aplicări sau interpretări greșite a normelor de drept material, incidente în cauza prezentă. De altfel, în dezvoltarea acestui motiv de recurs, în cea mai mare parte, recurenta-reclamantă a preluat aceleași argumente prezentate în fața instanței de fond, fiind fără putere de tăgadă că nemulțumirea sa vizează, în esență, modul în care curtea de apel a tranșat cauza, în sensul respingerii în tot a pretențiilor deduse judecății.

Prima critică încadrată în această situație de casare se referă la pretins greșita reținere de către autoritate, dar și de către curtea de apel în primul grad de jurisdicție, a existenței în cauza dedusă judecății a unei nereguli, considerând recurenta că nu s-a făcut dovada unei abateri care să fi avut ca efect sau să fi putut avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare. În opinia sus-numitei, faptele care i se impută nu ar conduce la concluzia ca au fost determinate cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii, întrucât acele cheltuieli ar fi fost oricum generate, indiferent cine ar fi fost ofertantul căruia i s-ar fi atribuit contractul.

O asemenea susținere nu poate fi, în niciun caz, reținută ca fiind de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, iar alegațiile recurentei, invocate și în primul ciclu procesual, sunt departe de a proba o altă situație de fapt decât cea reținută de judecătorul de primă instanță sau de a induce Înaltei Curți concluzia aplicării sau interpretării greșite a unor dispoziții legale în analiza respectivei situații de fapt, de către curtea de apel, în sensul pe care art. 488 pct. 8 îl atribuie acestei sintagme.

Se impune a se preciza cu prioritate că "neregulă" reprezintă orice abatere și atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, art. 5 alin. (1) din Regulamentul CEE nr. 2988/1995, referindu-se la abateri intenționate sau săvârșite din neglijență. De asemenea, art. 1 alin. (2) din Regulament definește abaterea drept "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care prejudiciază sau poate prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie printr-o unitate de cheltuială nejustificată".

Potrivit unei jurisprudențe constante a CJUE de-a lungul timpului, (C-199/03), Comisia c. Irlanda, Mannesmann Anlagenbau Austria ș.a. (C-44/96) Camera de Comerț și Industrie (C-465/10), trebuie sancționate inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis, dar care pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii, un stat membru care a acordat asistență financiară putând să o revoce și să solicite beneficiarului rambursarea finanțării (C-271/01). Neregula este definită și de legislația națională că fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit. Altfel spus, neregula reprezintă orice încălcare a normelor legale sau a prevederilor contractuale, săvârșită cu intenție sau din culpă, de către beneficiar sau de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a produs un prejudiciu efectiv sau potențial bugetului Uniunii Europene și/sau bugetului național, printr-o sumă plătită necuvenit, în acest fel fiind definite și în contractul de finanțare în discuție, astfel că recurenta nu poate invoca necunoașterea condițiilor finanțării.

Revenind la prezenta cauză, se constată că, în mod indubitabil, recurenta-reclamantă a încălcat principiul transparenței prin faptul că potențialii ofertanți nu au fost informați asupra criteriilor de calificare corecte, cât și prin aceea că a aplicat criterii de calificare și selecție nelegale; respectivul principiu impune ca aceste criterii de selecție și factorii de atribuire să fie clar precizați și menționați în toate documentele publice aferente achiziției.

La nivelul doctrinei europene, principiul transparenței a fost privit ca un obiectiv intern al sistemului achizițiilor publice, respectiv al autorității contractante, din perspectiva faptului că se referă la modalitatea în care guvernul, respectiv autoritățile contractante, își organizează activitățile de cumpărare pentru a asigura legitimitatea și eficiența instituțiilor politice și administrative", transparența având rolul de a garanta supravegherea activității autorităților contractante cu scopul primordial de a limita favoritismul.

Astfel, în jurisprudența europeană, principiul transparenței a fost analizat inițial ca o obligație de transparență ce decurge din principiul egalității de tratament, întrucât, fără a se asigura un anumit grad de transparență a informațiilor oferite operatorilor economici, principiul egalității de tratament ar fi golit de conținut. Or, privit în acest context, principiul transparenței ar presupune ca toți ofertanții să cunoască regulile în conformitate cu care ofertele lor vor fi analizate și ca aceste reguli să fie aplicate tuturor în aceeași măsură și în același mod. Astfel, în Cauza T-50/05, Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE c. Comisiei Europene, Curtea a reținut la pct. 59 din Hotărârea din data de 19 martie 2010 că: "Prin urmare, principiul transparenței presupune ca toate informațiile tehnice relevante pentru buna înțelegere a anunțului de participare sau a caietului de sarcini să fie puse, de îndată ce este posibil, la dispoziția tuturor întreprinderilor participante la o procedură de achiziții publice, astfel încât, pe de o parte, să permită tuturor ofertanților mediu informați și care dau dovadă de o diligență normală să înțeleagă conținutul exact al acestora și să le interpreteze în același fel și, pe de altă parte, să dea posibilitatea autorității contractante să verifice dacă ofertele ofertanților corespund efectiv criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea Evropaiki Dynamiki/Comisia, pct. 52 de mai sus, pct. 145)".

În cauza de față, contrar celor susținute de către recurentă, aceasta, în modalitatea în care a aplicat dispozițiile contractului de finanțare asumate, a încălcat în mod vădit principiul transparenței câtă vreme potențialii ofertanți nu au fost informați asupra criteriilor de calificare corecte, cât și prin faptul că au fost aplicate criterii de calificare și selecție nelegale.

Astfel, în Nota de constatare contestată s-a reținut că beneficiarul nu a respectat anexa din contractul de finanțare întrucât criteriul de atribuire nu a fost clar definit, nespecificându-se unul dintre cele două criterii avute în vedere în anexa la contract (oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic sau prețul cel mai scăzut); pe de altă parte, nu au fost determinate punctajele aferente și algoritmul de calcul care să conducă, prin însumare, la punctajul total al fiecărei oferte (dos. fond, fila x verso).

Recurenta nu a făcut în niciun fel dovada nerealității acestei situații de fapt, așa cum a fost reținută de către organul de control și de curtea de apel, alegațiile sale fiind legate exclusiv de susținerea lipsei neregulii și a prejudiciului.

În ceea ce privește critica referitoare la încălcarea principiului proporționalității, atât în actele contestate cât și prin soluția curții de apel, Înalta Curte constată că și aceste susțineri sunt lipsite de substanță și nesusținute de ansamblul dovezilor administrate.

Principiul proporționalității presupune ca, orice măsură luată de o autoritate publică care afectează drepturile indivizilor, să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop și, în același timp, cea mai rezonabilă, iar potrivit la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli si al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli, se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia".

Ca atare, revine în sarcina părții care invocă nerespectarea de către autoritate a acestui principiu, să facă dovada împrejurării că măsura dispusă în cazul său excede gravității neregulii constatate și că, în acest mod, prin caracterul disproporționat, se îndepărtează de la scopul său legitim.

În cauza de față, în condițiile în care, în tot cursul procesului, recurenta a susținut nu numai nerealitatea celor cuprinse în Nota de constatare, dar și însăși existența neregulii, simpla afirmație privitoare la o pretinsă încălcare a principiului proporționalității de către partea adversă în aplicarea corecției, rămâne o afirmație lipsită de substanță.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În raport de argumentele expuse, întrucât recursul nu atrage incidența în cauză a motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează a îl respinge, ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 126/2018 din 17 mai 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 ianuarie 2021.