ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1311/2024

Ședința publică din data de 06 martie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 11.05.2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României-Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală AM POS Mediu, a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

(i) anularea actului administrativ emis de către pârât la data de 2.12.2015 sub nr. x intitulat "Notificarea beneficiarului cu privire la debit", sub aspectul anulării constatărilor privind încălcarea unora dintre prevederile legale care reglementează domeniul achizițiilor publice și anularea aplicării de corecții financiare în procent de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/16.08.2012;

(ii) anularea Deciziei nr. 20851/30.12.2015 emise de pârât și pe cale de consecință admiterea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2.12.2015 în legătură cu încheierea contractului de lucrări nr. x/16.08.2012 "Construcții stații de epurare aglomerările Bragadiru, Domnești și Brănești, județ Ilfov;

(iii) suspendarea, în temeiul disp. art. 15 alin. (1) din Legea 554/2004, până la soluționarea pe fond a prezentei cauze, a executării deciziei de aplicare a corecțiilor financiare, respectiv în valoare de 11.158.593,50 RON, stabilite prin Nota nr. x/2.12.2015.

La data de 3.11.2016, reclamanta A. S.A., în temeiul art. 204 C. proc. civ., a formulat cerere precizatoare a cererii de chemare în judecată, prin intermediul căreia a completat motivarea acțiunii inițiale în scopul clarificării aspectelor semnalate atât în cererea de judecată cât și în contestația înregistrată la MFE sub nr. x/16.12.2015. Totodată, a arătat că înțelege să renunțe la capatul de cerere privind suspendarea executării titlului de creanță.

1.2. Prin sentința nr. 4098 din 16 decembrie 2016, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea precizată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală AMPOSMEDIU, a luat act de renunțarea la cererea de suspendare a executării și a anulat actele atacate, diminuând corecția aplicată până la 5% din valoarea contractului.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamanta A. S.A. și pârâtul Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală AMPOS Mediu.

1.3. Prin decizia nr. 404 din 28.01.2020, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a admis recursurile declarate de reclamanta A. S.A. și de pârâtul Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene – Direcția Generală AMPOS Mediu, prin Ministerul Finanțelor Publice, împotriva sentinței nr. 4098 din 16 decembrie 2016 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

La data de 11.05.2020, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2016*.

În rejudecare, prin sentința nr. 220 din 22 iunie 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal:

(i) a admis excepția tardivității cererii precizatoare;

(ii) a respins cererea precizată formulata de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României-Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, ca tardiv formulată.

(iii) a respins cererea de chemare în judecată formulata de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României-Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 220 din 22 iunie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscala a formulat recurs reclamanta A. S.A, criticând-o ca nelegală prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamnată, după o reiterare a situației de fapt privitoare la emiterea actelor administrative atacate și după prezentarea argumentelor instanțelor care s-au pronunțat în fond și în recurs în primul ciclu procesual, arată că hotărârea pronunțată de prima instanță în rejudecare a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Conform criticilor recurentei-reclamante, hotărârea primei instanțe încalcă legislația în materia achizițiilor publice, precum și pe cea referitoare la prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

În continuare, recurenta prezintă motivele de fapt și de drept prin care înțelege să combată considerentele primei instanțe cu privire la fiecare critică adusă prin acțiune actului contestat:

1 Abaterea referitoare la conținutul anunțului de participare publicat în SEAP - Curtea de Apel București a reținut ca fiind în prezența abaterii de la pct. A.8 secțiunea Anunțul de participare și documentația de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014 cu aplicarea greșită a prevederilor H.G. nr. 519/2014.

Astfel, prima dintre abaterile reținute de echipa din cadrul autorității de management a vizat conținutul anunțului de participare, cu privire la care autoritatea de management a concluzionat că nu conține criteriul de preselecție a ofertelor declarate admise în etapa 1 de calificare, numărul minim al candidaților preselectați și nici numărul maxim al acestora, fiind încălcate principiile transparenței și al tratamentului egal.

Prima instanță, făcând trimitere dispozițiile în materia achizițiilor publice, precum și, exclusiv, pe baza celor susținute de autoritatea de management, a reținut că, în vederea respectării principiului transparenței, autoritatea contractantă are obligația să menționeze în anunțul de participare criteriul de preselecție aplicat pentru stabilirea clasamentului ofertelor care au îndeplinit cerințele de calificare (etapa I) și numărul minim respectiv numărul maxim al candidaturilor pe care intenționează să îl preselecteze.

Sub acest aspect, hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor H.G. nr. 519/2014, dar și fără a ține cont de limitele deciziei de casare.

Aceasta deoarece, la soluționarea raportului juridic litigios, sunt de necontestat prevederile art. 116 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data publicării anunțului de participare.

Cu toate acestea, prin prisma dispozițiilor art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, abaterile de la respectarea normelor în materie de achiziții pentru care se aplică reduceri procentuale/corecții financiare sunt cele definite în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nefiind îndeplinite condițiile existenței unei nereguli de la prevederile legislației în materia achizițiilor publice dacă încălcarea nu se încadrează în abaterile din actul normativ incident.

Or, pentru a fi în prezența abaterii de la pct. A.8, secțiunea Anunțul de participare și documentația de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014, era necesar ca nici în anunțul de participare, dar nici în documentația de atribuire să nu fie menționate criteriile de selecție și/sau criteriile de atribuire, situație care nu se confirmă în prezenta cauză.

Contrar celor reținute de instanța de fond, care, cu încălcarea art. 501 C. proc. civ., nu a verificat conformitatea actelor atacate cu legea, în prezenta cauză nu sunt întrunite condițiile abaterii de la prevederile legislației în materia achizițiilor publice, în condițiile în care, așa cum rezultă din cuprinsul fișei de date a achiziției, recurenta a inserat la cap. ETAPA I - PRESELECȚIA CANDIDAȚILOR mențiunile obligatorii de la art. 116 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2016, respectiv criteriile de preselectie și regulile aplicabile, numărul minim al candidaților pe care intenționează sa îi preselecteze și, dacă este cazul, numărul maxim al acestora."

Recurenta mai susține că este evidentă încălcarea deciziei de casare, în condițiile în care, deși prin apărările în fața instanței de fond recurenta a arătat că nu ne aflăm în prezența abaterii de la pct. A.8 secțiunea Anunțul de participare și documentația de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014, în documentația de atribuire fiind menționate criteriile de selecție și/sau criteriile de atribuire, Curtea de Apel București a omis cu desăvârșire a se pronunța asupra acestei critici, pronunțând o decizie nelegală.

În lumina celor mai sus menționate, recurenta conchide că în mod nelegal Curtea de Apel București a reținut ca fiind în prezența unei abateri de la prevederile legislației în materia achizițiilor publice.

2 Privind Abaterea referitoare la nedepunerea certificatului privind plata taxelor locale și impozitelor pentru punctele de lucru, recurenta susține că prima instanță a reținut ca subzistând abaterea de la pct. A.3, secțiunea Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor legislației în materia achizițiilor publice care statuează asupra caracterului obligatoriu al documentației de atribuire.

Astfel, cea de-a doua abatere reținută de către echipa de control din cadrul autorității de management, menținută prin sentința recurată, se referă la neîndeplinirea de către oferta desemnată câștigătoare a criteriilor de calificare și selecție din documentația de atribuire/anunțul de participare, respectiv neîndeplinirea cerinței de calificare privind plata impozitelor și taxelor locale.

În cauză relevante sunt prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2016, în conformitate cu care: "Ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire."

Tot astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prevederi citate de Curtea de Apel București în sentința atacată, dar aplicate greșit în speța dedusă judecății: "în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzuta obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte."

Așadar, în acord cu prevederile imperative de mai sus, ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției; corelativ, autorității contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit, fără a putea respinge o ofertă pe baza unor cerințe neprevăzute imperativ în documentație.

De altfel, în sensul celor de mai sus este definită inclusiv abaterea de la pct. A.3, secțiunea Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

În raport de prevederile legale mai sus menționate și fără a nega cele reținute de Curtea de Apel București cu privire la obligația autorității contractante de a solicita ofertanților prezentarea documentelor solicitate prin fișa de date a achiziției, recurenta susține că prima instanța a pronunțat o hotărâre cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor legislației în materia achizițiilor publice care statuează asupra caracterului obligatoriu al documentației de atribuire, în condițiile în care, așa cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, respectiv Certificatul Constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Galați, eliberat sub nr. x/06.07.2011, asociatul B. S.A. nu are deschise puncte de lucru, ci doar o sucursală la București, aspect pentru care nu avea cum să prezinte comisiei de evaluare un certificat de atestare fiscală.

Or, se poate constata cu ușurință că legiuitorul face distincție între sucursală și punct de lucru, acestea fiind entități distincte, în mod eronat și cu încălcarea caracterului obligatoriu al documentației de atribuire instanța de fond reținând ca fiind obligatorie prezentarea certificatului de atestare fiscală pentru sucursala asociatului B. S.A., din moment ce autoritatea nu a prevăzut această cerință în fișa de date a achiziției.

La soluționarea raportului juridic litigios nu trebuie omis nici faptul că, în conformitate cu prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011: "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplica corecții financiare."

Or, în ceea ce privește obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în tara în care este stabilit, legislația în materia achizițiilor publice, în vigoare la data inițierii procedurii, reglementa dreptul autorității contractante de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care nu și-a respectat respectivele obligații, aspect pentru care neregula reținută nu are un impact financiar, aceasta cu atât mai mult cu cât autoritatea de management nu a făcut dovada încălcării unor astfel de obligații de către ofertantul desemnat câștigător.

Practic, prin modalitatea în care a fost analizată procedura de atribuire, echipa de control din cadrul autorității de management a reținut eronat existența a două abateri, respectiv:

- una pentru neîndeplinirea cerinței experienței similare de către ofertantul desemnat câștigător;

- una pentru insuficiența documentelor prezentate de terțul susținător.

Or, în esență, în cauză ne aflăm în prezența unei singure presupuse abateri de la prevederile legislației în materia achizițiilor publice, respectiv neîndeplinirea cerinței experienței similare, în condițiile în care, cu respectarea legislației în materia achizițiilor publice, ofertantul desemnat câștigător s-a prevalat de experiența terțului, iar nu de experiența sa.

Așadar, cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor legislației în materia achizițiilor publice, eronat Curtea de Apel București prin sentința pronunțată a făcut distincție între deficiențele care priveau pe ofertantul declarat câștigător și cele care priveau pe terțul susținător.

Neregula reținută se referă la capacitatea tehnică și profesională a ofertantului, iar autoritatea de management în mod eronat a reținut existența a două abateri, situație menținută de Curtea de Apel București cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și a H.G. nr. 875/2011.

4 Privind Abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinței minime privind experiența similară în execuție și proiectare, respectiv experiența profesionala pentru o parte din personalul cheie implicat în contract, Curtea de Apel București, cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor legislației în materia achizițiilor publice care reglementează instituția terțului susținător, dar și fără a ține cont de considerentele din decizia de casare, în mod nelegal a reținut că nu au fost prezentate documente pentru demonstrarea cerinței referitoare la capacitatea tehnică și profesională a candidatului

În ceea ce privește această abatere, în conformitate cu prevederile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă, situație în care candidatul are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate.

Așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, contrar concluziilor din actele administrative atacate, lucrările executate s-au încadrat în perioada de 5 ani prevăzute în documentația de atribuire, data finalizării lucrărilor fiind 26.04.2007, iar nu 27.03.2006, iar data finalizării perioadei de operare și întreținere (care vizează inclusiv asistența tehnică în perioada de execuție -experiență pe partea de proiectare) a fost în data de 31.01.2010, în perioada de 3 ani prevăzută în documentația de atribuire.

Toate aceste documente în mod eronat nu au fost analizate de către prima instanță.

Sub acest aspect, preluând efectiv susținerile autorității de management, cu nerespectarea dispozițiilor art. 425 C. proc. civ., prima instanță a pronunțat o hotărâre nemotivată atunci când a reținut că experții propuși de ofertantul desemnat câștigător nu îndeplineau nivelurile specific minime stabilite prin documentația de atribuire la secțiunea Personalului contractorului implicat în contract, deși, așa cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, experții cooptați au făcut dovada experienței prin alte contracte decât cele la care instanța a făcut referire.

Instanța de fond nu a procedat la o analiză efectivă a argumentelor și apărărilor invocate de recurentă, în condițiile în care, deși prin apărări aceasta a arătat că în mod eronat autoritatea de management a raportat experiența profesională a personalului de specialitate la contractele de lucrări prezentate ca experiență similară, iar nu la experiența care se regăsește în CV-ul persoanelor desemnate, prin sentința recurata nu se pronunță asupra acestor aspecte, fiind încălcate prevederile art. 425 C. proc. civ.

Importanța motivării hotărârii judecătorești a fost subliniată și în jurisprudența europeană, fiind considerată un aspect al garanțiilor procesuale conferite de art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, recurenta făcând referiri la Hotărârea din data de 28 aprilie 2005, pronunțată în cauza Albina c. România, în cauza Dumitru c. România - Hotărârea din data de 01 iunie 2010.

Raportând aceste considerații de ordin teoretic la hotărârea pronunțată în cauză, recurenta arată că, din conținutul acesteia, rezultă cu evidență că prima instanța nu s-a pronunțat asupra tuturor aspectelor deduse judecății, respectiv cu privire la argumentele recurentei referitoare la contractele pe care comisia de evaluare Ie-a avut în vedere pentru a stabili experiența experților cooptați, dar nici cu privire la documentele prezentate pentru a face dovada calificării acestora.

Contrar celor reținute de instanța de fond și cu încălcarea legislației în materia achizițiilor publice, toți experții nominalizați de ofertantul desemnat câștigător au îndeplinit cerințele minime ale documentației de atribuire,

Așa cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, pentru a face dovada îndeplinirii cerinței referitoare la managerul de proiect, ofertantul desemnat câștigător l-a nominalizat pe dl. C., recurenta reiterând care este experiența profesională relevantă a acestuia.

Contrar celor reținute de prima instanță, ofertantul desemnat câștigător a făcut dovada calificării profesionale de manager de proiect, respectiv Certificatul de absolvire "Manager de proiect" eliberat de CODECS, care oferă o pregătire validă în managementul proiectelor, durata cursului fiind de 110 ore. Astfel, CODECS are calitate de formator de programe profesionale autorizate, în baza Avizului CNFPA nr. 1227/22.11.2004, sens în care diplomele emise de formatorul de programe profesionale autorizate de CNFPA sunt recunoscute de nivel național, sens în care dl. C. a făcut dovada absolvirii unui curs de specialitate.

Referitor la experiența profesională a managerului de proiect, prima instanță, preluând efectiv apărările autorității de management, fără a motiva argumentele pentru care susținerile noastre au fost respinse, în mod eronat s-a raportat la contractele de lucrări prezentate ca experiență similară, în condițiile în care trebuia să aibă în vedere experiența din CV-ul persoanei desemnate.

Potrivit documentației de atribuire, era necesar ca participanții la procedura de atribuire să facă dovada că dispun de doi șefi de șantier construcții și instalații care să respecte anumite cerințe.

Pentru a face dovada îndeplinirii cerinței referitoare la șeful de șantier construcții și instalații, ofertantul desemnat câștigător a nominalizat pe dl. D. și pe dl. E., pentru primul fiind prezentate înscrisuri prin care a făcut dovada unei experiențe profesionale de 30 de ani, iar pentru cel de-al doilea a unei experiențe de 35 de ani.

Cu toate acestea, pronunțând o hotărâre total nemotivată, pe baza exclusiv a apărărilor autorității de management, Curtea de Apel București a reținut că cei doi experți nominalizați nu îndeplineau cerința stabilită prin documentația de atribuire de minim 5 ani în coordonarea execuției de lucrări de construcții hidro-edilitare, motivat de faptul că activitățile desfășurate în funcția de director program/coordonator operare stație de epurare, șef serviciu/director investiții/coordonator program, șef de atelier proiectare tehnologică, director tehnic, manager general și director tehnic, nu pot fi asimilate celei de coordonare a execuției de lucrări de construcții hidro-edilitare, neimplicând același activități și responsabilități ca și cele specifice funcției de șef de șantier.

În raport de concluziile instanței de fond, recurenta solicită să se rețină insuficienta motivare a sentinței și, prin urmare, încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., fiind necesar ca hotărârea să cuprindă susținerile și concluziile părților, situația de fapt, astfel cum a fost constatată de instanță, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și motivele pentru care s-au înlăturat o parte din susținerile părților, apreciate ca fiind nerelevante prin raportare la soluția pronunțată.

Aceasta deoarece, la o simplă analiză a sentinței recurate, Curtea de Apel București nu a înțeles să arate motivele pentru care activitățile derulate de experții nominalizați nu pot fi asimilate celei de coordonare a execuției de lucrări de construcții hidro-edilitare.

Potrivit documentației de atribuire, era necesar ca participanții la procedura de atribuire să facă dovada că dispun de un șef de proiect care să respecte anumite cerințe.

Pentru a face dovada îndeplinirii cerinței documentației de atribuire ofertantul desemnat câștigător l-a nominalizat pe dl. F., absolvent al Facultății de Mecanică, specializarea Tehnologia Construcțiilor de Mașini, diplomă de inginer care, în accepțiunea echipei de control din cadrul autorității de management, dar și a instanței de fond, nu poate fi asimilată celei de inginer constructor specializarea Construcții Hidrotehnice/Rețele Edilitare/Îmbunătățiri Funciare/Construcții Civile Industriale și Agricole/Instalații în construcții.

Și sub acest aspect hotărârea pronunțată de Curtea de Apel București este nemotivată, în condițiile în care instanța de fond nu a înțeles să arate motivele pentru care specializarea Tehnologia Construcțiilor de Mașini nu este echivalentă celei solicitate prin documentația de atribuire.

Mai mult, instanța de judecată nu a înțeles să arate nici argumentele pentru care cele invocate de recurentă prin cererea de chemare în judecată nu pot fi primite, aceasta cu atât mai mult cu cât obiectul contractului a constat și în montări și asamblări de echipamente tehnologice, situație în care studiile de profil mecanic corespund necesităților postului și, implicit, ale contractului.

Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta - reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ.: "(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (…) 5. când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității; (…) 6. când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei; (…) 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material."

În cauză, recurenta invocă motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

Referitor la motivul de casare/nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte reține că acest motiv este incident dacă prin hotărârea dată instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Așadar, premisa aplicării textului legal menționat o constituie încălcarea unei reguli de procedură civilă.

Subsumat acestui caz de casare, recurenta critică, în concret, faptul că instanța de rejudecare a încălcat dispozițiile deciziei de casare și, implicit, prevederile art. 501 C. proc. civ.

Cu privire la acestea, Înalta Curte constată că, în primul ciclu procesual, prin sentința civilă nr. 4098/16.12.2016, Curtea de Apel București a admis, în parte, cererea precizată formulată de A., luând act de renunțarea la capătul de cerere care viza suspendarea executării titlului de creanță, anulând actele atacate și diminuând reducerea procentuală de ta 25% la 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/16.08.2012.

Împotriva sentinței astfel pronunțate au formulat recurs ambele părți.

Prin decizia civilă nr. 404/28.01.2020.02.2018, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursurile, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

În esență, instanța de control judiciar a reținut că prima instanță a anulat actele administrative atacate fără a analiza temeiurile de drept invocate, însușindu-și o parte din concluziile recurentei cu privire la modul de aplicare a dispozițiilor legale și fără a înlătura argumentat criticile intimatului.

Așadar, contrar criticilor recurentei, decizia de casare nu statuează decât asupra insuficientei motivări a sentinței pronunțate în primul ciclu procesual, nepunându-se problema încălcării, în rejudecare, a celor dispuse de instanța de recurs.

Așa fiind, nu sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., lecturând sentina civilă atacată, Înalta Curte constată că în conținutul acesteia sunt stabilite situația de fapt, încadrararea în drept, examinarea argumentelor relevante ale părților, expunerea raționamentului logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată; în plus, considerentele dezvoltate de prima instanță sunt în legătură cu obiectul cererii de chemare în judecată și soluția pronunțată.

În consecință, respectivele considerente sunt detaliate în mod corespunzător obligației legale de motivare a hotărârii pronunțate și nu rezultă a cuprinde motive contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, astfel încât un astfel de motiv de casare/nelegalitate nu este incident.

Înalta Curte reamintește că instanța de judecată nu este obligată legal să răspundă oricărui argument de fapt și de drept invocat de parte, ci să analizeze chestiunea litigioasă, sens în care poate să analizeze global argumentele respective, printr-un raționament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect considerat esențial - ceea ce face de prisos analiza restului argumentelor menționate în cererea de chemare în judecată în sprijinul aceluiași motiv, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmație a unei părți nu deschide calea recursului, pentru nemotivare.

Simplul fapt că acele considerente expuse de prima instanță nu concordă modului în care apreciază partea recurentă că trebuia motivată hotărârea judecătorească în acest proces nu determină incidența motivului de casare în discuție, după cum acesta nu trebuie confundat nici cu motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin intermediul căruia se poate critica aplicarea de către prima instanță a dreptului material.

Pe cale de consecință, pretinsa deficiență în motivare imputată de recurentă sentinței recurate prin prisma prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reținută ca fiind fondată.

Motivul de casare/nelegalitate de la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. intervine în caz de încălcare prin hotărâre sau aplicare greșită a nomelor de drept material.

Va fi incident acest motiv atunci când instanța de fond, deși a recurs la textele de lege substanțială aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauză, contrar criticilor recurentei, Înalta Curte constată că sentința recurată este pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material.

Astfel, privind criticile recurentei referitoare la faptul că în mod greșit prima instanță a reținut că subzistă abaterea referitoare la conținutul anunțului de participare publicat în SEAP, Înalta Curte notează că prima dintre abaterile reținute prin actul contestat a vizat conținutul anunțului de participare, cu privire la care autoritatea de management a concluzionat că nu conține criteriul de preselecție a ofertelor declarate admise în etapa 1 de calificare, numărul minim al candidaților preselectați și nici numărul maxim al acestora, fiind încălcate principiile transparenței și al tratamentului egal.

Contrar criticilor recurentei, în conformitate cu prevederile 116 alin. (3) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire), în vederea respectării principiului transparenței, autoritatea contractantă are obligația să menționeze în anuntul de participare criteriul de preselectie aplicat pentru stabilirea clasamentului ofertelor care au indeplinit cerintele de calificare (etapa I) si numarul minim, respectiv numarul maxim al candidatilor pe care intentioneaza sa ii preselecteze.

Cum în cauză, în anuntul de participare din x/20.05.2011 publicat în SEAP, la rubricile destinate tipului procedurii si criteriilor de atribuire, nu au fost menționate aceste aspecte, judicios a reținut prima instanță că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potențial ofertant, care să permită atribuirea contractului de lucrari în condiții adecvate de competiție.

In cadrul acestor rubrici si mai exact in cuprinsul sectiunilor aferente acestora se puteau insera astfel de informatii, nefiind necesare câmpuri/sectiuni suplimentare în acest sens, astfel că nu pot fi primite susținerile recurentei referitoare la volumul limitat de informații care puteau fi cuprinse în spațiul alocat tipului procedurii si criteriilor de atribuire.

În condițiile arătate, operatorii economici s-au aflat în imposibilitatea de a cunoaște dacă îndeplinesc condițiile necesare în vederea calificării la procedura de negociere (etapa II Negocierea) și de a-și pregăti documentele specifice solicitate, pentru a decide astfel în cunoștință în cauză participarea la procedura de atribuire.

A mai susținut recurenta că hotărârea nu numai că a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor H.G. nr. 519/2014, dar totodată nu a ținut cont de limitele deciziei de casare.

Aceasta deoarece, în conformitate cu dispozițiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, abaterile de la respectarea normelor în materie de achiziții pentru care se aplică reduceri procentuale/corecții financiare sunt cele definite în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nefiind îndeplinite condițiile existenței unei nereguli de la prevederile legislației în materia achizițiilor publice dacă încălcarea nu se încadrează în abaterile din actul normativ incident.

Înalta Curte constată că recurenta a fost sancționată pentru nerespectarea obligației de a menționa în Anunțul de participare criteriul de preselecție aplicat pentru stabilirea clasamentului ofertelor care au îndeplinit cerințele de calificare (etapa I) și numărul minim respectiv numărul maxim al candidaților pe care intenționează să îi preselecteze.

Așa fiind, este lipsit de relevanță juridică faptul că recurenta a menționat respectivele criterii de selecție și/sau criterii de atribuire în Documentația de atribuire, cât timp acestea nu au fost menționate în Anunțul de participare.

În consecință, Înalta Curte reiterează că sunt neîntemeiate susținerile recurentei conform cărora pentru a fi în prezența abaterii de la pct. A.8 secțiunea Anunțul de participare și documentația de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014, era necesar ca nici în anunțul de participare, dar nici în documentația de atribuire să nu fie menționate criteriile de selecție și/sau criteriile de atribuire,

Cu privire la criticile recurentei privind constatările primei instanțe referitoare la faptul că nu a fost necesară depunerea certificatului privind plata taxelor locale și impozitelor pentru punctele de lucru, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (5) și art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligația de a solicita documentele de calificare menționate în fișa de date a achiziției, în scopul de a se asigura că ofertantul câștigător îndeplinește această cerință de calificare, in virtutea principiului care promoveaza adjudecarea unor contracte din fonduri publice doar a contribuabililor care respecta legislatia fiscala si isi platesc cu buna credinta taxele si impozitele la zi.

În cauză, în Sectiunea V.1.3. din Fisa de date, Autoritatea Contractantă a formulat ca cerință obligatorie prezentarea de catre ofertanti a Certificatului privind plata impozitelor si taxelor locale, valabil la data deschiderii candidaturilor, care să ateste indeplinirea obligatiilor fata de bugetul local pentru sediul principal si pentru toate punctele de lucru, asa cum sunt descrise in Certificatul Constatator de la Oficiul Registrului Comertului, in termen de valabilitate la data deschiderii candidaturilor.

Prin urmare, contrar criticilor recurentei, trebuia depus obligatoriu certificatul care sa ateste îndeplinirea obligatiilor față de bugetul local de catre sucursala Bucuresti a S.C. B. S.A., sub sanctiunea excluderii din procedura.

În ceea ce privește criticile recurentei referitoare la presupusa încălcare și greșita aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și a H.G nr. 8775/2011, respectiv a legislației privind achizițiile publice de către prima instanță, cu referire directă la neîndeplinirea cerinței minime cu referință la experiența similară în execuție și proiectare, respectiv experiența profesională pentru o parte din personalul cheie implicat în contract, Înalta Curte reține următoarele:

În mod corect a reținut prima instanță, plecând de la constatările relevate în actul administrativ atacat, referitoare la datele prezentate de firmele G., respectiv S.C. H. S.R.L. în documentele justificative anexate formularului 19, care vizează cu precădere neîndeplinirea de către aceste firme a cerințelor din documentația de atribuire, ori cu privire la deficiența consemnată în actul administrativ contestat care vizează presupusul angajament de susținere și documentele anexate acestuia, de terț susținător al firmei G., că aceste susțineri sunt irelevante privind susținerea tehnică și profesională a candidatului de către o terță parte.

Practic, recurenta invocă sub acest aspect o interpretare eronata a prevederilor art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Or, în acord cu prima instanță, Înalta Curte constată că în Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corectiilor financiare nu se regaseste o analiză si o aplicare a dispozitiilor art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind retinută incidența situatiei de excludere din procedura a tertului sustinator ca o consecinta a falimentului acestuia.

Astfel, cu privire la tertul susținător al asocierii S.C. H. S.R.L., s-a reținut ca nu a prezentat documente din care sa rezulte efectiv experienta sa in proiectare si executie de contracte similare, iar pentru expertii sef de proiect si inginer de proces, nu au fost prezentate documente suport care sa dovedeasca indeplinirea cerintei de experienta a celor doi experti.

Nici in privința G. nu a fost analizată incidența disp. art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ci au fost analizate datele prezentate in documentele justificative anexate formularului 19, concluzionandu-se in sensul ca nici aceasta firma nu indeplinea cerintele din documentatia de atribuire in ce priveste demonstrarea experientei similare in contracte de proiectare si executie similare.

Într-adevăr, această analiză a fost facută in cuprinsul Deciziei de soluționare a contestatiei, dar fără vreo consecință raportat la deficiența consemnată la lit. c) din capitolul 7.

Prin urmare, in conditiile in care nu s-a contestat analiza realizată de echipa de control cu privire la documentele justificative, sunt irelevante susținerile recurentei referitoare la aspectele retinute suplimentar de către Comisia de contestatii.

Cu privire la criticile recurentei referitoare la constatările primei instanțe legate de Abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinței minime privind experiența similara în execuție și proiectare, respectiv experiența profesionala pentru o parte din personalul cheie implicat în contract, Înalta Curte constată că recurenta reclamă prezența unei duble sancțiuni pentru aceeași faptă.

Astfel, recurenta susține că prin modalitatea în care a fost analizată procedura de atribuire, echipa de control din cadrul autorității de management a reținut eronat existența a două abateri, respectiv: una pentru neîndeplinirea cerinței experienței similare de către ofertantul desemnat câștigător și una pentru insuficiența documentelor prezentate de terțul susținător.

Privind aceste critici, Înalta Curte constată că judicios a reținut prima instanță că expertii cheie propusi de ofertantul castigator nu indeplineau nivelurile specific minime stabilite prin documentatia de atribuire la sectiunea Personalul contractorului implicat in contract.

Astfel, managerul de proiect nu a prezentat un atestat pentru functia de manager de proiect in urma absolvirii unor cursuri recunoscute national de catre Consiliul National de Formare Profesionala a Adultilor si/sau international.

Tot astfel, doi dintre cei trei experti propusi pentru functia de sef de santier constructii si instalatii nu indeplineau cerinta stabilita in documentatia de atribuire de minim 5 ani in coordonarea executiei de lucrari de constructii hidro-edilitare.

Nici in privinta functiei de sef de proiect, expertul propus nu indeplinea cerinta solicitata de Autoritatea Contractanta de a fi inginer constructor specialitatea Constructii Hidrotehnice/Retele Edilitare/Imbunatatiri Funciare/Constructii Civile Industriale si Agricole/Instalatii in Constructii (sau echivalentul acestora), absolvent de studii superioare tehnice de lunga durata in specialitatile de mai sus (sau echivalentul acestora).

Așadar, contrar criticilor recurentei, nu a existat o dublă sancționare, ci cerințele de calificare au fost stabilite pentru fiecare funcție în parte, iar persoanele propuse pentru fiecare dintre funcțiile menționate nu îndeplineau aceste cerințe.

Privind criticile recurentei referitoare la analiza legată de Abaterea constând în neîndeplinirea cerinței minime privind experiența similară în execuție și proiectare, respectiv experiența profesionala pentru o parte din personalul cheie implicat în contract, recurenta susține că prima instanță, cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor legislației în materia achizițiilor publice care reglementează instituția terțului susținător, dar și fără a ține cont de considerentele din decizia de casare, în mod nelegal a reținut că nu au fost prezentate documente pentru demonstrarea cerinței referitoare la capacitatea tehnică și profesională a candidatului.

Cu privire la aceste critici, Înalta Curte constată că Certificatul de absolvire a cursului Management de proiect MZR 685, recunoscut de I., nu poate fi asimilat unui atestat recunoscut de catre Consiliul National de Formare Profesionala a Adultilor, asa cum s-a precizat in cerinta de calificare.

Totodata, managerul de proiect propus nu avea experienta solicitata de minim 5 ani ca manager de proiect si care sa fi condus in aceasta perioada implementarea a minim un contract de complexitate similara (proiectare si executie statie/statii de epurare) cu cea a proiectului propus la licitatie.

Contractul de subantrepriza x/8.10.2010, depus in dovedirea acestei conditii, privea lucrari ramase de executat a caror complexitate nu era similara unor servicii si lucrari complete de proiectare si executie statie/statii de epurare. Tot astfel, activitatile desfasurate in functia de director program/coordinator operare statie de epurare, sef serviciu/director investitii/coordinator program, sef atelier proiectare tehnologica, director tehnic, manager general si director tehnic, nu pot fi asimilate celei de coordonare a executiei de lucrari de constructii hidro-edilitare, neimplicand aceleasi activitati si responsabilitati ca si cele specific functiei de sef de santier.

În privinta functiei de sef de proiect, expertul propus trebuia să îndeplinească cerinta solicitata de Autoritatea Contractanta, respectiv aceea de a fi inginer constructor specialitatea Constructii Hidrotehnice/Retele Edilitare/Imbunatatiri Funciare/Constructii Civile Industriale si Agricole/Instalatii in Constructii (sau echivalentul acestora), absolvent de studii superioare tehnice de lunga durata in specialitatile de mai sus (sau echivalentul acestora).

În schimb, expertul propus pentru aceasta functie a absolvit Facultatea de Mecanica, specializarea Tehnologia Constructiilor de Masini, iar diploma de inginer mecanic specializarea Tehnologia Constructiilor de Masini nu poate fi asimilata celei de inginer constructor specializarea Constructii Hidrotehnice/Retele Edilitare/Imbunatatiri Funciare/Constructii Civile Industriale si Agricole/Instalatii in Constructii.

Contrar criticilor recurentei, prima instanță a analizat detaliat documentele depuse de recurentă, invocate și prin cererea de recurs, și a ajuns la concluzia, împărtășită de Înalta Curte, că acestea probează că persoanele propuse îndeplinesc unele condiții de studii și/sau experiență, dar nu probează că au cerințele de studii și experiență solicitate de Autoritatea Contractantă.

O critică adusă de recurentă sentinței recurate este legată de abaterea privind situația experților cheie nominalizați de către ofertantul desemnat câștigător, față de care s-a concluzionat că nu îndeplinesc cerințele minime ale documentației de atribuire.

Sub acest aspect, recurenta invocă faptul că, preluând efectiv susținerile autorității de management, cu nerespectarea dispozițiilor art. 425 C. proc. civ., prima instanță a pronunțat o hotărâre nemotivată.

Recurenta învederează prevederile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, susținând că prima instanță a omis cu desăvârșire aceste dispoziții la pronunțarea soluției date.

Contrar criticilor recurentei, prima instanță a arătat motivele pentru care activitățile derulate de experții nominalizați nu pot fi asimilate celei de coordonare a execuției de lucrări de construcții hidro-edilitare, Înalta Curte reținând în precedent că cele reținute de prima instanță în acest sens sunt corecte.

Fiind neîntemeiate criticile recurentei, Înalta Curte conchide că recursul este nefondat, urmând a fi respins ca atare, în baza art. 496 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinței nr. 220 din 22 iunie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 06 martie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței.