ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 387/2022

Ședința publică din data de 26 ianuarie 2022

S-a luat în examinare recursul formulat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 1165 din 26 martie 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

La apelul nominal efectuat în ședință publică, se prezintă recurentul-reclamant A., personal verificat și identificat cu CI, seria x și reprezentat de avocat B., cu delegație la dosar și intimata-pârâtă Agenția Națională de Integritate, reprezentată de consilier juridic, care depune delegație la dosar.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

Magistratul-asistent prezintă referatul cauzei, arătând că, recursul este legal timbrat, fiind declarat și motivat în termen, intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în cadrul căreia nu au fost invocate excepții procesuale, recurentul-reclamant a depus concluzii scrise și a atașat practică judiciară de speță.

Cu titlu prealabil, reprezentantul recurentului-reclamant solicită, admiterea probei cu înscrisuri, raportat la prevederile art. 94 alin. (2), indice 2 din Legea nr. 161/2003, care folosește sintagma exercita atribuții ca auditor sau atribuții de control, aceste atribuții nefiind exercitate de reclamant.

Prin acest proiect inițiat, dezvoltat și implementat de recurentul-reclamant, care nu a fost auditat nici până în prezent, statul român prin Ministerul Sănătății a obținut fonduri europene în valoare de 3,2 milioane de euro.

Instanța dispune comunicarea înscrisurilor depuse către reprezentanta intimatei-pârâte.

Având cuvântul, reprezentanta intimatei, apreciază că, prin depunerea acestor documente, este făcută și mai grav dovada exercitării atribuțiilor, prin faptul că proiectul a fost implementat, aceste aspecte apreciind că vizează exclusiv fondul cauzei, arătând că, este de acord cu încuviințarea probei.

Instanța, după deliberare, admite cererea în probațiune formulată de reprezentantul recurentului-reclamant, urmând ca pertinența și relevanța documentelor depuse să fie stabilită la momentul deliberării.

Nemaifiind alte chestiuni prealabile instanța acordă cuvântul părților prezente asupra cererii de recurs.

Reprezentantul recurentului-reclamant solicită admiterea cererii de recurs astfel cum a fost formulată, casarea în tot a sentinței recurate și rejudecând cauza pe fond, admiterea cererii introductive de instanță ca întemeiată, în sensul anulării Raportului de evaluare nr. x/6 noiembrie 2018 emis de intimata-pârâtă.

Arată că prezenta cauză vizează o problemă de drept care a fost deja tranșată de Înalta Curte, depunând în acest sens, la termenul anterior, concluzii scrise, în cadrul cărora a fost făcut un sumar de practică judiciară a Înaltei Curți de Casație și Justiție privind situația de incompatibilitate pe o analiză în concreto sau pe acea analiză a unui eventual sau potențial caz de incompatibilitate.

Înalta Curte a reținut în spețele învederate că nu poate subzista o situație de incompatibilitate, în condițiile în care, nu au fost exercitate efectiv aceste atribuții.

Instanța supremă s-a raportat la considerentele sale în decizia nr. 1242/2017, unde plecând chiar de la o interpretare literală a textului și de la o comparație cu definiția din DEX, a cuvântului "exercita", a dispus anularea unui raport de evaluare al ANI, pe motiv că funcționarul public respectiv nu a exercitat efectiv atribuțiile funcției publice.

Problema de drept dedusă judecății rezidă în constatarea sau infirmarea tezei pe care se fundamentează conținutul Raportului de evaluare privind încălcarea de către reclamat a dispozițiilor art. 94 alin. (1), alin. (2), lit. a), alin. (2)^2 din Legea nr. 161/2003.

Instanța de fond a achiestat la această decizie și a preluat mutatis mutandis poziția intimatei ANI așa cum s-a exprimat în cuprinsul raportului de evaluare, fără a observa aspectele privind probatoriul, respectiv situația concretă.

Precizează în acest sens că, recurentul-reclamant deținea funcția de Șef Serviciu Audit Public din cadrul Ministerului Sănătății, în același timp fiind implicat în cadrul derulării proiectului (Manager de proiect), care a fost printre primele 5 proiecte de anvergură în domeniul sănătății, situație în care s-a considerat că ar fi afectat interesul public, prin simplul fapt că deținea concomitent aceste funcții.

Nu s-a observat însă că, reclamantul a acționat conform legii, în baza Ordinului emis de Ministrul Sănătății, întrunind toate condițiile legale și anume, făcând declarația de abținere, care este o condiție obligatorie, în care și-a prezentat situația de conflict de interese sau de incompatibilitate, precum și faptul că atribuția de supervizor a fost delegată, doamnei auditor C..

Chestiunea pusă în discuție, privește faptul că, simpla deținere concomitentă a acestor funcții, duce la o situație de contrarietate.

În acest sens, judecătorul fondului a reținut că, în speță, vătămarea valorii sociale protejate s-a produs prin simpla deținere concomitentă a celor două funcții. În egală măsură, eventuala exercitare concretă a atribuțiilor de auditare sau (și) control ar fi produs efecte suplimentare, din perspectiva legalității actelor întocmite, precizând că legiuitorul prin această interdicție, a pus în discuție tocmai afectarea, în direct, concret a interesului public cu privire la proiectul respectiv.

Astfel, textul legal nu menționează expres atribuția privind supervizarea documentelor de auditare, aceasta prezintă din perspectiva incompatibilității, cel puțin acea stare de pericol, ca și cea produsă de atribuția de audit.

Menționează că, a depus fișa postului, arătând că, proiectul nu a fost nici până în prezent auditat, este implementat, se află în derulare, iar reclamantul, nu putea efectiv să exercite aceste atribuții de auditor sau de supervizare, deoarece acestea erau delegate.

Cu privire la identitate între noțiunea de audit și noțiunea de supervizare, arată că, motivele au fost dezvoltate în cadrul concluziilor scrise, depuse la termenul anterior.

Astfel, situația de față, apreciază că, echivalează cu o adăugare la lege, deoarece judecătorul fondului a făcut o interpretare conform principiului at maiori ad minus, corect fiind, a minori ad maius, plecând de la ideea că, dacă deține o funcție de supervizare, acest aspect presupune și o funcție de control, astfel, aceste funcții nu pot fi cumulate în ideea exercitării uneia în interiorul celeilalte.

Supervizarea presupune o etapă ulterioară implementării acestui proiect, care excede efectiv acest control, aceste atribuții fiind delegate unei alte persoane.

Astfel, nici situația de potențialitate, de eventualitate a acestui conflict de interese nu poate fi reținută în cauză.

Judecătorul fondului a reținut că, situația privind supervizarea nu este prevăzută de lege.

Înalta Curte, prin decizia nr. 5879/2013 pronunțată în dosarul nr. x/2013, a reținut că, extinderea noțiunii de filială la toate subunitățile unei regii autonome ar fi lipsită de temei juridic și nu poate fi primită în cadrul interpretării unu text de lege ce instituie incompatibilități și interdicții, acestea fiind de strictă interpretare.

Astfel, judecătorul fondului făcând această analogie greșită și neobservând diferența între cele două atribuții, respectiv de supervizare și audit, a considerat că, simpla deținere a acestora, reprezintă o situație de conflict de interese.

Arată că nu înțelege cum se poate considera că reclamantul este într-o situație absolută de incompatibilitate, motiv pentru care a fost menținut și raportul de evaluare, când de fapt, chiar conform mențiunii inspectorului de integritate activitatea de evaluare a reclamantului a fost efectuată prin raportarea exclusivă la documentele aflate la dosar, iar pe baza probelor, reiese clar că reclamantul nu putea să se afle în stare de incompatibilitate în perioada de referință 6 iunie 2017-5 ianuarie 2018.

Or, dacă aceleași circumstanțe au existat permanent fără să se modifice în privința atribuțiilor reclamantului, cum se poate reține că într-o anumită perioadă a existat incompatibilitate, iar ulterior această situație juridică încetează.

Arată cu privire la motivarea făcută de inspectorul ANI că, nu este una concludentă, plecând de la simpla mențiune că recurentul deține aceste funcții, fără a fi fost făcută referire la fișa postului sau la atribuțiile care au fost delegate doamnei C., care urma să exercite aceste atribuții de supervizare, nefiind făcută practic o auditare internă de către reclamant.

Așadar, recurentul-reclamant nu putea să exercite aceste atribuții de auditor cu privire la activitatea derulată în cadrul proiectului, pentru simplul motiv că, nu a avut și nu are nici în prezent astfel de atribuții.

Menționează în cest sens că, proiectul nu a fost auditat nici până în prezent și, prin raportare la referatul de aprobare, nr. 15 din 3 ianuarie 2018, Ministerul Sănătății, a emis un ordin prin care au fost stabilite competențele, atribuțiile de supervizare a tuturor documentelor, care vor fi întocmite în cadrul operațiunii de audit, ce se va desfășura pentru auditarea proiectului, prin delegare, doamnei C., pe toată perioada pentru care reclamantul ar fi exercitat funcția de manager al proiectului.

Arată că recurentul neexercitând aceste funcții și, contrar practicii unanime a Înaltei Curți, instanța de fond a reținut că, chiar dacă nu a fost lezat interesul public, chiar dacă nu există o situație prevăzută de lege, a extins și a reținut că ar putea pe viitor să existe o eventuală situație de incompatibilitate care să afecteze acest interes public.

Precizează în continuare că, prin raportul de evaluare întocmit, intimata și-a încălcat propria competență, limită și chiar propriul ghid privind incompatibilitățile și conflictele de interese, ediția 2019 astfel că, la pagina nr. 35 din 36, vizează chiar situația dedusă judecății.

Astfel, se pune problema dacă un funcționar public de conducere, încadrat la Serviciul Audit Public, poate desfășura activitate remunerată în cadrul unui proiect finanțat din fonduri europene, fără a se genera o situație de incompatibilitate.

Intimata arată în acest sens că din interpretarea sistematică a prevederilor legale incidente, funcționarul public de conducere, încadrat la Serviciul Audit Public, nu poate desfășura activitate remunerată în cadrul unui proiect finanțat din fonduri europene, dacă exercită atribuții ca auditor sau atribuții de control asupra activității derulate în cadrul echipei de proiect.

Arată că intimata a reținut faptul că nu au fost exercitate aceste funcții, fiind scoase din sfera de competență a recurentului-reclamant.

Raportat la dispozițiile prevăzute de art. 22 alin. (6) din Legea nr. 672/, 2002 privind auditul public intern, care prevăd că auditorii interni care au responsabilități în derularea programelor și proiectelor finanțate integral sau parțial din fonduri europene, nu pot fi implicați în auditarea acestor programe.

Menționează în acest sens că, recurentul-reclamant nu a fost implicat în auditare, această atribuție făcând parte din fișa postului din cadrul Ministerului Sănătății, în cadrul programului având atribuția de supervizare, iar aceste atribuții au fost delegate altei persoane.

Chiar și într-o astfel de situație, prin interpretare per a contrario, arată că, nu poate să subziste o atare situație.

Apreciază că este încălcat dreptul la carieră al recurentului-reclamant, dată fiind sancțiunea iminentă a destituirii din această funcție.

Solicită cheltuieli de judecată.

Reprezentanta intimatei-pârâte solicită instanței, să ia cunoștință cuantumul cheltuielilor de judecată solicitate de recurentul-reclamant.

Având cuvântul, solicită respingerea recursului formulat ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind temeinică și legală.

Apreciază că, motivul de recurs invocat de reclamant prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 6 C. proc. civ., este nefondat, având în vedere că instanța de fond a răspuns cererilor și susținerilor formulate, efectuând o interpretare teleologică a textului de lege incident în cauză, sentința fiind pronunțată cu respectarea dispozițiilor art. 425 C. proc. civ.

Cu privire la motivul de casare întemeiat pe dispozițiile prevăzute de art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ., apreciază că, este nefondat, instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, făcând o corectă interpretare și aplicare a dispozițiilor legale incidente în cauză.

Precizează în continuare că recurentul reclamant prin prezentarea în mod trunchiat și, scoaterea din context a unor paragrafe din motivarea instanței de fond, nu poate forma convingerea instanței că, în speță aceasta ar fi adăugat la lege.

În mod corect instanța de fond, raportându-se la textul de lege aplicabil și la atribuțiile conținute de fișa postului recurentului a constat că, situația acestuia se încadrează în textul de lege, în sensul că, prin atribuțiile de auditor și de control asupra activității derulate de echipa din cadrul proiectului, acesta s-a aflat în stare de incompatibilitate.

Arată în continuare că, ceea ce evită recurentul-reclamant, deoarece nu îi profită, reprezintă faptul că, instanța de fond a dovedit pe deplin și a reținut inclusiv teza exercitării, prin atribuțiile prevăzute în fișa postului, respectiv, pentru șef serviciu, pentru funcția de manager de proiect și atribuția potrivit căreia asigură monitorizarea și controlul asupra activităților proiectului.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de reprezentantul reclamantului, rezultă că proiectul a fost implementat, cu atât mai mult acestea dovedind faptul că este îndeplinită teza exercitării, deoarece în calitate de manager al proiectului a exercitat atribuții de control asupra activităților desfășurate în cadrul echipei de proiect.

Această teză a fost analizată de instanța de fond, fiind evidențiată exercitarea atribuțiilor de auditor.

Practica construcției juridice a reclamantului, se fundamentează pe exercitarea atribuțiilor de auditor, respectiv, pe ordinul privind delegarea atribuțiilor doamnei C..

Un alt aspect important, îl reprezintă faptul că starea de incompatibilitate reținută în cuprinsul raportului pentru perioada de referință 6 iunie 2017-5 ianuarie 2018, nu înglobează și atribuțiile de autidare, care au fost delegate doamnei C., fiind vorba de Ordinul emis la data de 5 ianuarie 2011, dată până la care, s-a reținut situația de incompatibilitate.

Aspectele invocate care vizează ordinul privind delegarea atribuțiilor apreciază că, nu prezintă relevanță în soluționarea cauzei și, a perioadei de incompatibilitate.

Or, inspectorul de integritate, a reținut perioada de incompatibilitate raportat la momentul delegării, care vizează un moment ulterior.

Ceea ce a avut în vedere instanța de fond, reprezintă exercitarea atribuțiilor de control, fiind exercitate de reclamant în calitate de manager al proiectului.

La dosarul cauzei, nu există nici un document din care să rezulte că, reclamantul și-ar fi delegat și atribuțiile de manager care implicau exercitarea atribuțiilor de control, acest aspect fiind pe deplin dovedit și, în baza căreia instanța de fond și-a fundamentat soluția.

Importante sunt atribuțiile de control desfășurate în calitate de manager, în cadrul activității de proiect, confirmate prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei, care dovedesc că proiectul a fost implementat.

Activitățile de auditare arată că, au fost analizate de instanța de fond, ca un răspuns la a arăta care sunt argumentele de netemeinicie privind susținerile părților.

Instanța de fond a reținut corect că, situația de incompatibilitate se încadrează în teza normei prevăzută de art. 94 alin. (1), alin. (2), lit. a), alin. (2)^2 din Legea nr. 161/2003.

Solicită cenzurarea cheltuielilor de judecată.

Înalta Curte, cu aplicarea art. 394 alin. (1) din C. proc. civ., închide dezbaterile publice și reține cauza în pronunțare.

ÎNALTA CURTE,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 1165 din 26 martie 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 ianuarie 2022.