ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 620/2022

Ședința publică din data de 3 februarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 01.07.2015 pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Cercetării și Inovării - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, anularea Deciziei nr. 5121/09.01.2015 emise de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Ministerului Educației Naționale și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.11.2014 emise de echipa de control din cadrul MEN DGOI-POS Axa prioritară 2.

Prin sentința nr. 416 din 14 octombrie 2015, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis excepția de necompetență teritorială, invocată de pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București.

Prin sentința nr. 488 din 16 februarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Cluj, a constatat ivit conflictul negativ de competență și a trimis cauza Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal.

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 1108 din 7 aprilie 2016, pronunțată în dosarul nr. x/2015, a stabilit competența de soluționare a cauzei privind pe reclamanta Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj - Napoca, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică, în favoarea Curții de Apel Cluj, secția contencios administrativ și fiscal.

Prin sentința nr. 277 din 28 septembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a Autorității Naționale pentru Cercetare Științifică și Inovare; a admis acțiunea formulată de reclamanta Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj-Napoca împotriva pârâților MENCS și ANCSI; a anulat decizia nr. 5121/09.01.2015 emisă de Comisia din cadrul Ministerul Educației Naționale; a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.11.2014 emisă de echipa de control din cadrul MENCS, DGOI pentru POSCCE și a obligat pârâtul MECS să plătească reclamantei suma de 41.399,27 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței de mai sus, pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării (fostă Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare) a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prin decizia nr. 2797 din 24 mai 2019, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de Ministerul Cercetării și Inovării (fostă Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare) împotriva sentinței nr. 277/2016 din 28 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal; a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În considerentele deciziei de mai sus s-a reținut, în esență, că instanța de fond în mod greșit a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011, motiv pentru care se impune rejudecarea cauzei de către instanța de fond, cu reținerea tuturor apărărilor și susținerilor părților.

Prin sentința civilă nr. 247/2019 din 04.12.2019, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării (fost Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare).

Împotriva sentinței civile nr. 247/2019 din 04.12.2019 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj-Napoca, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată și anularea actelor atacate, precum și acordarea cheltuielilor de judecată în sumă de 41.399,27 RON.

În motivarea recursului arată că aplicarea corecției financiare în sarcina sa a fost motivată de faptul că nu s-ar fi publicat în SEAP și JOUE un anunț de participare de tip erată, în urma renunțării la cerința minimă aflată la pct. IV.4 din Fișa de date a achiziției, la rubrica "Alte autorizări/condiții", referitoare la necesitatea prezentării de către ofertanți a acordului scris al producătorului privind dreptul de comercializare sub licența de producător a produselor pe care se angajează să le livreze, precum și conformitatea produselor identificate.

Susține că anunțul de tip erată se impunea a fi făcut doar în cazul în care se aduc modificări anunțului inițial publicat și nu atunci când se aduc clarificări la fișa de date atașată anunțului inițial.

Mai arată că pretinsele dispoziții legale încălcate și aplicarea corecției de 5% la valoarea cererii de rambursare nr. x/27.07.2013 sunt vădit neîntemeiate în raport cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cuantumul corecției nefiind stabilit în acord cu prevederile legale în vigoare la momentul săvârșirii abaterii, ceea ce atrage nulitatea notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației.

Invocă interpretarea eronată de către instanța de fond a dispozițiilor art. 26 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora anunțurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25, sunt considerate anunțuri noi și fac obiectul tuturor regulilor de transmitere și verificare, iar conform alin. (2), în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005.

Critică faptul că instanța de fond a reținut, pe de o parte, că autoritatea contractantă avea obligația de a publica un anunț de tip erată, potrivit art. 26 din H.G. nr. 925/2006, iar pe de altă parte, că reclamanta a publicat în SEAP la data de 13.04.2011 clarificări la Fișa de date a achiziției, renunțând la cerința solicitată inițial. Întrucât instanța în mod corect a reținut că autoritatea contractantă a adus modificări în Fișa de date electronică a achiziției și nu a modificat anunțul de participare inițial, pentru a fi aplicate dispozițiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, consideră că nu trebuia publicată erata.

De asemenea, susține că modificarea anunțului inițial, astfel cum o sugerează Autoritatea de control și Comisia, nu este practic posibilă, dat fiind mecanismul de modificare a informațiilor prin anunț de tip erată.

Consideră că modificarea fișei de date a achiziției se putea face printr-o clarificare, prin crearea unui nou fișier electronic la care toți operatorii au avut asigurat accesul direct și nerestricționat, în mod similar cu accesul la fișierul electronic inițial, disponibil în SEAP, motiv pentru care apreciază că a respectat dispozițiile art. 32 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006. Apreciază că în acest mod a făcut cunoscute și clarificările în legătură cu documentația de atribuire.

Susține că nu este vorba de nicio abatere de la prevederile legislației comunitare/naționale în raport cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Precizează că, în speță, corecția aplicată a fost întemeiată pe prevederile pct. 5 din partea 1. A din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu pct. 5 din partea 1. A din H.G. nr. 519/2014, precizând că acestea sunt aplicabile prin asimilare situației vizate, ceea ce poate fi reținut, în condițiile în care, conform H.G. nr. 519/2014, corecția se aplică pentru nepublicarea prin erată a prelungirii termenelor de depunere a ofertelor sau a prelungirii termenului de primire a candidaturilor, iar conform notei de subsol aferente prevederii legale antemenționate, aceste termene sunt aplicabile pentru procedurile restrânse și pentru procedurile de negociere cu publicarea unui anunț de atribuire.

Critică faptul că autoritatea de control a apreciat că, potrivit art. 6 alin. (3)

2

din O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției se poate face prin analogie, întrucât acest text de lege se referă la noțiunea de "termen", așa încât corecția în temeiul pct. 5 din partea I a H.G. nr. 519/2014 se aplică în ipoteza în care a fost nesocotită de autoritatea contractantă publicarea unui anunț cu privire la modificarea unui termen, respectiv cel cu care a fost prelungit termenul inițial de depunere a ofertelor, între ipoteza vizată de H.G. nr. 519/2014 și cea pentru care s-a aplicat corecția, neexistând nicio asemănare.

Susține că art. 6 alin. (3)

2

din O.U.G. nr. 66/2011 prevede posibilitatea aplicării prin analogie a unei corecții doar în ipoteza existenței unor abateri similare cu cele prevăzute expres de H.G. nr. 519/2014, nu și în ipoteza unei alte proceduri de achiziție decât cea vizată de prevederile H.G. nr. 519/2014, respectiv în cazul unei proceduri de licitație deschisă.

Arată că a publicat în SEAP la data de 13.04.2011 clarificări la fișa de date, în condițiile art. 32 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, renunțând la una dintre cerințe și că anunțul de tip erată se impune a fi făcut doar în cazul în care se aduc modificări anunțului inițial publicat, ceea ce nu era cazul în speță.

Precizează că aceasta este și opinia ANRMAP într-o speță similară, în legătură tot cu un proiect ICHAT (servicii de proiectare), vizând anunțul erată nr. 21292, aferent anunțului de participare nr. x/07.12.2010.

Mai susține că la data publicării în SEAP a anunțului de participare, aplicația informatică SEAP permitea publicarea în anunțul de participare a informațiilor referitoare la cerințele privind capacitatea tehnică într-un câmp ce permitea maxim 2.200 caractere, or, cerințele legate de capacitatea tehnică stabilite de autoritatea contractanta USAMV Cluj-Napoca în documentația de atribuire aveau 4.509 caractere.

Consideră că, prin nepublicarea eratei nu s-a încălcat principiul tratamentului egal, întrucât clarificările au fost la fel de accesibile potențialilor ofertanți ca și anunțul de participare, fapt confirmat și de împrejurarea că un operator economic străin a câștigat procedura de achiziție, neputând fi susținută încălcarea principiului tratamentului egal nici din această perspectivă.

Intimatul - pârât Ministerul Educației și Cercetării - Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, în prezent Ministerul Cercetării, Inovării și Digitalizării a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca netemeinic și nelegal, apreciind în esență că prima instanță a dat o dezlegare corectă cauzei deduse judecății.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Cercetării și Inovării - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, anularea Deciziei nr. 5121/09.01.2015 emise de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul MEN și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.11.2014 emise de echipa de control din cadrul MEN DGOI-POS Axa prioritară 2.

Prima instanță a respins acțiunea formulată de reclamanta Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj, iar în recurs aceasta a susținut că nu se impunea publicarea unui anunț, întrucât nu a adus modificări anunțului inițial, ci a adus doar clarificări la fișa de date a achiziției, renunțând la cerința minimă aflată la pct. IV.4 din respectiva fișă.

De asemenea, prima instanță a reținut că prin răspunsul la clarificări, vizând documentația, autoritatea contractantă (reclamanta) a renunțat la o cerință minimă din fișa de date, și fiind o modificare esențială, avea obligația publicării unui anunț tip erată la anunțul inițial (SEAP, JOUE), motiv pentru care a apreciat că reclamanta a încălcat prevederile art. 26, art. 2 alin. (2) din O.G. nr. 34/2006 și art. 26 din H.G. nr. 925/2006, fiindu-i aplicată o corecție de 5% din valoarea de 14.950.000 RON fără TVA aferentă contractului de furnizare.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.11.2014 emisă de echipa de control din cadrul MEN DGOI-POS Axa prioritară 2, s-a reținut că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal și al transparenței, menționate la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, prin nepublicarea unei erate la documentația de atribuire, conform art. 26 din H.G. nr. 925/2006, motiv pentru care a stabilit aplicarea unei corecții de 5% la valoarea de 14.950.000 RON fără TVA, aferentă contractului de furnizare nr. x/16.06.2011, atribuit fără organizarea unei competiții adecvate, respectiv suma de 747.500 RON fără TVA.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.11.2014 a formulat contestație Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj-Napoca, înregistrată sub nr. x/17.12.2014, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 5121/09.01.2015 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Ministerului Educației Naționale.

Instanța de control judiciar constată că instanța de fond a făcut o aplicare corectă a normelor de drept material aplicabile în cauză.

Astfel, având în vedere adresa nr. x/04.04.2011, prin care un potențial ofertant (SC A. SRL) a solicitat autorității contractante renunțarea la cerința minimă din fișa de date a achiziției la pct. 4 Capacitatea tehnică și profesională referitoare la acordul scris al producătorului privind dreptul de comercializare sub licență de producător a produselor, recurenta-reclamantă, prin adresa intitulată Clarificări, publicată în SEAP în data de 13.04.2011, a renunțat la această cerință.

În aceste condiții, Înalta Curte constată că este vorba de o modificare a condițiilor din fișa de date a achiziției, respectiv a informațiilor deja publicate în SEAP, modificare ce nu putea fi făcută decât prin publicarea unui anunț de tip Erată.

În acest sens, sunt incidente următoarele dispoziții legale:

Art. 22 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la momentul emiterii actelor contestate în cauza de față, potrivit căruia:

"(1) După data de 31 decembrie 2006, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare anunțurile de intenție, de participare și de atribuire, inclusiv pe cele de tip erată la respectivele anunțuri, către operatorul SEAP."

Art. 26 alin. (2) din același act normativ potrivit căruia:

"(2) În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Or, în speță, prin renunțarea la o cerință minimă din fișa de date a achiziției, respectiv aceea referitoare la acordul scris al producătorului privind dreptul de comercializare sub licență de producător a produselor, recurenta-reclamantă a modificat cerințele inițiale de participare la licitație, operațiune ce nu se putea face printr-o simplă clarificare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că nu este vorba despre lămurirea unor aspecte în legătură cu cerințele de calificare și selecție, ci despre o modificare a informațiilor publicate inițial în anunțul de participare în ceea ce privește îndeplinirea unei cerințe, iar prin clarificarea respectivă nu se poate considera îndeplinită condiția privind publicarea unei erate, întrucât autoritatea contractantă a adus completări/modificări referitoare la modalitatea de îndeplinire a cerințelor de calificare, pe care le-a relaxat, în sensul că a renunțat la cerința impusă participanților la procedură de a prezenta acordul scris al producătorului privind dreptul de comercializare sub licență de producător a produselor.

Or, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, modificarea criteriilor de clarificare și selecție se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate, fiind interzisă efectuarea ei prin intermediul unor clarificări, fără publicarea unei erate, întrucât cerințele impuse în cadrul unei proceduri de atribuire se impun a fi clar exprimate, fără a lăsa loc de dubiu, pentru a facilita participarea cât mai multor operatori economici, cu scopul stimulării competitivității și a gestionării eficiente a banului public.

Înalta Curte constată că cerințele impuse de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt pur formale, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenței care guvernează domeniul achizițiilor publice și a drepturilor participanților/potențialilor participanți la procedura de atribuire. Cum recurenta-reclamantă nu a urmat procedura prevăzută de lege în situația modificării conținutului anunțului de participare, în mod corect s-a reținut prin nota de constatare atacată existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică.

Din această perspectivă, nu pot fi reținute susținerile recurentei-reclamante, în sensul că toți operatorii interesați au avut acces direct și nerestricționat la documentația procedurii de atribuire și că au beneficiat de tratament egal, având în vedere că ceea ce s-a reținut în sarcina recurentei-reclamante este nerespectarea normelor de organizare a procedurii de atribuire a contractului, prevăzute ca atare de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Deși recurenta-reclamantă a susținut în mod constant că este vorba de o clarificare, în privința căreia a respectat procedura, Înalta Curte constată că în speță este vorba de modificarea cerințelor de participare din anunțul inițial, pentru care se impunea publicarea unui anunț de tip Erată.

În acest sens, prima instanță a reținut în mod corect că, atâta timp cât este obligatorie îndeplinirea tuturor condițiilor din fișa de date a achiziției, se impunea ca modificările operate de către contestatoare, ce conduc la modificarea fișei de date a achiziției, atașate anunțului de participare, să fie publicate printr-o erată la documentația de atribuire.

Tot din această perspectivă este nefondată și susținerea recurentei, conform căreia modificarea fișei de date a achiziției se putea face printr-o clarificare, prin crearea unui nou fișier electronic la care toți operatorii au avut asigurat accesul direct și nerestricționat, în mod similar cu accesul la fișierul electronic inițial, disponibil în SEAP, conform art. 32 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât clarificările presupun doar detalierea anumitor aspecte referitoare la condițiile de participare la procedura de achiziție publică, și nu modificarea condițiilor din anunțul inițial, cum este cazul din speță.

De asemenea, Înalta Curte constată că este nefondată și critica recurentei-reclamante conform căreia art. 6 alin. (3)

2

din O.U.G. nr. 66/2011 prevede posibilitatea aplicării prin analogie a unei corecții doar în ipoteza existenței unor abateri similare cu cele prevăzute expres de H.G. nr. 519/2014, nu și în ipoteza unei alte proceduri de achiziție decât cea vizată de prevederile H.G. nr. 519/2014, respectiv în cazul unei proceduri de licitație deschisă.

Astfel, analizând textele de lege invocate, Înalta Curte constată că potrivit art. 6 alin. (3)

2

din O.U.G. nr. 66/2011:

"Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii prevăzute în anexe sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. Pentru abaterile care nu sunt definite în anexe autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexe."

În consecință, corecțiile nu se aplică doar în ipoteza existenței unor abateri similare cu cele prevăzute expres de H.G. nr. 519/2014, ci în anexe sunt exemplificate abaterile constatate cel mai frecvent, iar pentru abaterile care nu sunt definite în anexe, se aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau prin analogie cu abaterile identificate în anexe.

Tot nefondată este și susținerea că prevederile H.G. nr. 519/2014 nu se referă la procedura de licitație deschisă, în condițiile în care hotărârea de Guvern se referă și la licitațiile deschise, acestea fiind menționate în Anexele 1 și 2 din hotărâre.

Prin urmare, prima instanță a reținut în mod corect că în cauză este vorba de o neregulă, în sensul O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 și Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995, în acord cu care prejudiciul poate fi și potențial, ipoteză ce nu presupune dovedirea în concret a acestuia.

Astfel fiind, aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj-Napoca împotriva sentinței civile nr. 247/2019 din 04.12.2019 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Universitatea de Științe Agricole și Medicină Veterinară Cluj-Napoca împotriva sentinței civile nr. 247/2019 din 04.12.2019 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 3 februarie 2022.