ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5450/2021

Ședința publică din data de 10 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 31.07.2018 sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programul Operațional Regional București a solicitat anularea Deciziei nr. 60/31.05.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/3.05.2018, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x/2.04.2018, a Notei de neconformitate AMPOR nr. 76254/28.06.2017 precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016. Pe cale de consecință reclamantul a solicitat și desființarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente actelor de mai sus și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanțare nr. x/12.05.2017.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 358 din 5 octombrie 2020, a admis excepția autorității de lucru judecat raportat la capătul de cerere prin care s-a solicitat anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 și, pe cale de consecință, a respins acest capăt de cerere și a respins în rest cererea de chemare în judecată formulată de către reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programul Operațional Regional, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivare arată că prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce privește modalitatea de stabilire și acordare a contractului ofertantului declarat câștigător ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislației în ceea ce privește atribuirea contractului.

În opinia recurentului, instanța de fond a interpretat și aplicat greșit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor legale, întrucât ofertantul se încadra în normele legale, acesta, depunând toate actele necesare pentru încheierea contractului.

Interpretările instanței de fond sunt eronate întrucât contravin dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. i) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, "Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

Contrar celor reținute de instanța de fond, Asocierea a făcut dovada îndeplinirii cerințelor de calificare stabilite în documentația de atribuire, respectiv ofertantul a îndeplinit absolut toate cerințele de calificare, respectiv Asocierea a depus acordul de asociere potrivit formularului existent în cadrul documentației de atribuire, iar informațiile privitoare la asigurarea comunicării cu autoritatea contractantă și la efectuarea plăților către liderul de asociere au făcut obiectul unui act adițional la acordul de asociere încheiat ulterior atribuirii contractului.

Mai mult decât atât, informațiile privind acordul de asociere nu fac parte din categoria cerințelor de calificare, necesare pentru a demonstra potențialul fiecărui operator participant la procedură, ci privesc în mod exclusiv modalitatea de derulare a acordului-cadru, astfel că nu se putea dispune respingerea ofertei.

În concluzie nu s-a procedat la modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, astfel cum în mod eronat a reținut instanța de fond.

În speță scopul urmărit de autoritatea contractantă prin precizarea informațiilor referitoare la asociere a fost atins prin depunerea de către ofertant a acordului de asociere legalizat, completat cu toate informațiile din documentația de atribuire, în speță nefiind vorba despre nicio modificare a criteriilor stabilite, respectiv de o nerespectare a ansamblului cerințelor stabilite chiar de către subscrisul, cum în mod eronat a reținut instanța de fond.

În concluzie, informațiile pe care trebuie să le conțină acordul de asociere nu fac parte din categoria cerințelor de calificare și totodată, ulterior atribuirii acordului-cadru Asocierea a prezentat acordul de asociere legalizat, cuprinzând toate informațiile necesare pentru a asigura scopul urmărit de subscrisul.

Totodată, instanța de fond nu a făcut aplicabilitatea în speță a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv nu a avut în vedere faptul că acest act normativ a fost promovat în vederea implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, principiu potrivit căruia orice măsură administrativă trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

În concluzie, având în vedere natura abaterii reținute, respectiv existența unor neconcordanțe nesemnificative între informațiile existente în documentația de atribuire, care nu au împiedicat evaluarea corespunzătoare a ofertelor depuse, precum și că în cadrul acordului de asociere au fost inserate toate cerințele stabilite de instituția noastră, apreciem faptul că ne aflăm în prezența unei abateri formale, fără impact asupra bugetului UE și a bugetului de stat, sens în care aplicarea reducerii s-a realizat cu încălcarea principiului proporționalității.

Mai mult de atât, procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia și de către reprezentanții MFP-UCVAP, care au avizat raportul procedurii "fără observații". Menționăm că, potrivit art. (4) alin. (1) din O. U. G. nr. 30/2007, în îndeplinirea funcției de verificare, Ministerul Finanțelor Publice urmărește derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, pentru prevenirea si corectarea neconformităților în raport cu legislația din domeniu ".

Așadar, observatorii desemnați au avut ca atribuție verificarea conformității derulării procedurilor de atribuire cu prevederile legale în materia achizițiilor publice. Sub acest aspect, arată că observatorii U.C.V.A.P. nu au solicitat recurentului să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerințelor considerate nelegale de verificatori, avizând raportul procedurii "fără observații".

În concluzie, o instituție a statului cu atribuții în verificarea legalității desfășurării procedurilor de achiziție publică a considerat cerințele solicitate ca fiind conforme cu legislația în domeniu însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură să probeze legalitatea desfășurării procedurii de atribuire.

Recurentul mai arată că a respectat întocmai legislația în materia achizițiilor publice în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertelor, orice eventuale neconformități nu pot fi decât de natură formală, fără un potențial impact financiar.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că recurentul-reclamant a solicitat anularea Deciziei nr. 60/31.05.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/3.05.2018, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x/2.04.2018, a Notei de neconformitate AMPOR nr. 76254/28.06.2017 precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

În prealabil, Înalta Curte reține că, anterior demarării litigiului pendinte, între aceleași părți litigante s-a mai purtat litigiul înregistrat sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București în care s-a pronunțat sentința civilă nr. 778/07.03.2017 definitivă prin decizia nr. 1480/2020 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal care a avut ca obiect, printre altele și anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

Întrucât Dosarul nr. x/2016 în care s-a pronunțat sentința civilă nr. 778/07.03.2017, definitivă, a avut aceleași părți, parțial același obiect- Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 și aceeași cauză cu prezenta cererea de chemare în judecată) este pe deplin aplicabil efectul pozitiv al autorității de lucru judecat, astfel încât instanța de fond în mod corect a respins ca neîntemeiat capătul de cerere referitor la anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

În privința celorlalte capete de cerere formulate în prezenta cauză, având ca obiect anularea Deciziei nr. 60/31.05.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/3.05.2018, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x/2.04.2018 și a Notei de neconformitate AMPOR nr. 76254/28.06.2017 sunt incidente prevederile art. 431 alin. (2) conform căruia oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă.

Înalta Curte constată că toate criticile enumerate de recurentul-reclamant în privința notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 reiterate cu privire la nota de neconformitate nr. x/28.06.2017 (interpretarea și aplicarea eronată a legislației achiziției publice prevăzută de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, faptul că cele reținute de echipa de control nu sunt abateri grave, ci formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal, fără impact asupra îndeplinirii contractului, niciun alt operator nu a fost exclus pentru această împrejurare, nu au fost produse alte efecte negative, au existat monitorizări ale instituțiilor publice) au fost deja analizate de Curtea de Apel în cadrul Dosarului nr. x/2016

Astfel, Înalta Curte constată că nu este întemeiată susținerea recurentului privind prezența în procedura de atribuire a observatorilor UCVAP, întrucât o astfel de împrejurare nu exclude exercitarea de către pârâtă a propriei sale competențe în materie.

Este necontestat că, în cauză, în procedura de atribuire a acordului cadru, operatorul economic câștigător a procedat ulterior evaluării la o serie de modificări asupra documentației sale de calificare.

În jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a arătat că "principiul egalității de tratament al operatorilor economici, (…) trebuie să fie interpretat în sensul că se opune ca, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, autoritatea contractantă să îi solicite unui ofertant să furnizeze declarațiile sau documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor.

Totodată, potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".[s.n.]

Potrivit pct. 7 al Cap. III pct. 2.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției acordului cadru autoritatea contractantă a solicitat următoarele: Operatorii economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune oferta comună. Într-o astfel de situație, se va prezenta acordul de asociere din care vor rezulta minim următoarele: - faptul că asociații sunt responsabili solidar și nelimitat de executarea contractului; - nominalizarea liderului asocierii; - comunicările se vor face cu liderul asociației; - plățile se vor face către liderul asociației; - partea/părțile din contract urmează să fie îndeplinită/îndeplinite de fiecare asociat în parte. În cazul asocierii unui grup de op. economici, îndeplinirea cerințelor privind situația economico-financiară, precum și capacitatea tehnică și profesională, se demonstrează prin luarea în considerare a tuturor membrilor grupului. Autoritatea contractantă își rezervă dreptul de a solicita legalizarea asocierii în cazul în care oferta comună va fi declarată câștigătoare. În cazul unei asocieri fiecare asociat este obligat să dovedească respectarea tuturor criteriilor de calificare și selecție prevăzute la secțiunea III 2.1.

În ceea ce privește actul adițional de asociere, Înalta Curte reține că acesta a fost încheiat ulterior semnării acordului-cadru, astfel încât, la momentul declarării câștigătoare a ofertei, acordul de asociere nu era încheiat conform cerințelor impuse de autoritatea contractantă.

Necesitatea respectării procedurii de atribuire și a documentației aferente este indiscutabilă în condițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât în cauză autoritatea contractantă avea obligația fie de a clarifica cerințele din documentația de atribuire înainte de expirarea termenului pentru depunerea ofertelor în vederea garantării tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, respectiv asigurării transparenței și integrității procesului de achiziție publică, fie de a declara oferta ca neconformă în condițiile art. 34, 36 din H.G. nr. 925/2006 sau de a anula procedura în condițiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte constată că, recurentul deși nu contestă deficiența identificată în actul administrativ litigios, susține caracterul neesențial în ceea ce privește abaterea în discuție.

Înalta Curte are în vedere că, în cauză, caracterul abaterii litigioase raportat la atribuirea acordului-cadru către Asocierea S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. & SC C. S.R.L. a fost deja analizat prin sentința civilă nr. 778/07.03.2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2016, definitivă prin Decizia nr. 1480/2020 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, conchizându-se în sensul existenței unei nereguli, aspect ce se bucură de efectul pozitiv al autorității de lucru judecat.

În acest context, Înalta Curte constată că recurentul a declarat admisibilă și câștigătoare oferta, deși documentele depuse de operatorii economici nu respectau întru totul cerințele fișei de date.

În consecință, Înalta Curte constată că susținerile și criticile formulate de recurent sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței nr. 358 din 5 octombrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 noiembrie 2021.