ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1012/2022

Ședința publică din data de 22 februarie 2022

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamanta Compania Națională "Poșta Română" S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei Consiliului Concurentei nr. 78/22.12.2015 prin care societatea reclamantă a fost obligată la plata sumei de 33.089.786 RON cu titlu de amendă contravențională aplicată în condițiile art. 53 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 21/1996 și obligarea pârâtului Consiliul Concurentei la plata cheltuielilor de judecată constând în taxe de timbru și speze bancare. 2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 2865 din 19 iunie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea ca nefondată.

Reclamanta Compania Naționala Posta Romana S.A. a formulat RECURS împotriva sentinței de mai sus, prin care a solicitat casarea in tot a sentinței recurate, rejudecarea in fond a cauzei si admiterea cererii de chemare în judecata formulate.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Sentința a fost dată cu încălcarea normelor de drept material; silogismul cu care a operat instanța de fond in cadrul sentinței ce face obiectul prezentului recurs este inoperabil. Astfel, instanța de recurs a reținut, pe de o parte, ca serviciile de posta hibrida nu au fost incluse de Consiliul Concurentei in piața relevanta ce a făcut obiectul Deciziei 52/2010, insa a reținut ca valid raționamentul Consiliului Concurentei referitor la distorsionarea respectivei piețe relevante prin furnizarea de către recurenta a serviciilor de posta hibrida in beneficiul partenerului A..

Potrivit Comunicării Comisiei Europene privind aplicarea normelor de concurenta în sectorul postal si privind evaluarea anumitor măsuri de stat cu privire la serviciile poștale (98/C 39/G2), serviciul de posta hibrida nu poate fi inclus in piața relevanta analizata de Consiliul Concurentei in cadrul Deciziei, întrucât se retine explicit in art. 2.4 posibilitatea existentei altor piețe de servicii poștale distincte fata de piețele traditionale, asa numitele "piața noilor servicii"; după cum urmează:

"2.4 Alte piețe distincte cuprind, de exemplu, piața serviciilor de curierat rapid, piața schimburilor de documente, precum si piața noiîor servicii (servicii foarte diferite de serviciile tradiționale). Activitățile care combină noile tehnologii în materie de telecomunicații si anumite elemente ale serviciilor poștale pot fi, dar nu sunt neapărat, servicii noi în sensul Directivei poștale. Într-adevăr, ele pot reflecta adaptabilitatea serviciilor tradiționale".

De asemenea, problematica poștei hibride a făcut obiectul analizei Comisiei Europene si organismelor europene de concurenta. Intr-o decizie de speța, Comisia Europeana a apreciat ca demersul statului slovac de includere la nivel legislativ a serviciilor de posta hibrida in categoria serviciilor postale incluse iîn serviciul universal (piața relevanta analizata de Consiliul Concurentei in cadrul deciziei nr. 52/2010 este piața aferenta unor servicii incluse în sfera serviciului universal) contravine legislației europene (Rezumatul al deciziei Comisiei din 7 octombrie 2008 referitoare la o procedură inițiată în temeiul articolului 86 alin. (3) din Tratatul CE având ca obiect legislația slovaca în domeniul poștal privind serviciile poștale hibride (Cazul COMP/F-1/39.562) publicat in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene).

Mai mult decât atât, însuși Consiliul Concurentei a recunoscut prin întâmpinare, iar instanța de fond a reținut in cadrul sentinței ca, urmare a analizei Consiliului Concurentei, serviciul de posta hibrida nu a fost inclus in piața relevanta si, in consecință, nu a fost indus nici in sfera serviciului universal. De asemenea, concluziile Consiliului Concurentei sunt in același sens cu cele ale Comisiei Europene in ceea ce privește necesitatea ca serviciile de posta hibrida sa facă obiectul furnizării in baza regimului de autorizare generala, fiind deschise concurentei.

In condițiile în care serviciul de posta hibrida nu este inclus in piața relevanta, atât din perspectiva Comisiei Europene cat si din perspectiva Consiliului Concurentei, se ridica întrebarea legitima cum un comportament al unei întreprinderi pe o alta piața este de natura a distorsiona activitatea de pe piața relevanta. In acest context, silogismul juridic conținut de sentința recurata are o premisa care nu se justifica in raport de materialul probator si de poziția exprimata de părțile in litigiu

r

cu consecința invalidării concluziei juridice.

Fata de aceste aspecte, se invocă nelegalitatea evidenta a concluziilor Consiliului Concurenței astfel cum au fost reținute in cadrul secțiunii 5.3 din Decizia nr. 78/2015, potrivit cu care: serviciul de posta hibrida este parte a pieței relevante - o astfel de susținere nu isi găsește suportul nici în legislația aplicabila la momentul săvârșirii pretinsei abateri si nici in legislația actuala in care serviciile de pregătire a trimiterilor poștale nu sunt considerate servicii poștale; serviciul de posta hibrida nu este considerat ca parte a pieței relevante prin poziția exprimata de Consiliul Concurentei in cadrul întâmpinării depuse în dosarul de fond; modul de furnizare de către societate a serviciilor de posta hibrida nu a fost avut in vedere la momentul emiterii Deciziei nr. 52/2010 ca fiind o practica anticoncurentiala, întrucât Consiliul Concurentei a reținut in mod explicit ca nu au fost identificate constrângeri asupra politicii de preț a serviciilor integrate.

Pe cale de consecința, se invocă faptul ca prin modul transparent in care societatea si-a îndeplinit obligațiile de raportare si obligațiile de nediscriminare impuse in cadrul Deciziei nr. 52/2010, fapta reținuta in sarcina sa în cadrul Deciziei nr. 78/2015 nu exista. Consecința logica si necesara care se impune prin raportare la aspectele prezentate este anularea Deciziei nr. 78/2015 si exonerarea societății de la plata amenzii aplicate potrivit acestui act administrativ.

O a doua critica de nelegalitate a sentinței recurate rezida in modul in care instanța de fond a inteles sa califice fapta reținuta în sarcina societății ca fiind o fapta de gravitate mare.

Astfel, potrivit dispozițiilor capitolului II din cadrul Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, aprobate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 420 din 2 septembrie 2010, formula de individualizare a sancțiunilor contravenționale aplicate de Consiliul Concurentei se determina prin luarea In considerare a următorilor factori: determinarea nivelului de baza; gravitatea; durata.

Decizia nr. 78/2015 a fost data cu încălcarea nivelului de baza, astfel cum este reglementat in Instrucțiuni. Astfel, potrivit instrucțiunilor, nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei. Nivelul de bază se obține prin însumarea celor două cuantumuri stabilite mai jos, fa funcție de gravitate și de durată: x gravitate + y durată = nivel de bază.

In ceea ce privește gravitatea faptelor reținute în sarcina societății,. evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului. În evaluarea gravității încălcării, comisia Consiliului Concurentei a denaturat in mod voit natura faptei reținuta in sarcina societății si, in egala măsura, impactul concret al încălcării pe piață.

Astfel, pretinsa fapta este, prin raportare la criteriile de stabilire a gravitații o fapta de gravitate redusa pentru care nivelul de baza al amenzii contravenționale se încadrează in intervalul 0,6-2% din cifra de afaceri.

Criteriul care trebuie avut in vedere la calificarea faptei ca fiind de o gravitate redusa rezida in concluziile plenului Consiliului Concurentei cu privire la serviciile de posta hibrida ca parte a pieței reievante reținuta in cadrul Deciziei nr. 52/2020. Fara a relua argumentația prezentata anterior, plenul Consiliului a reținut in cadrul paragrafului 59 din Decizia nr. 52/2.020 ca, citam: "59. [...] Având în vedere ponderea scăzută, ca volum, a trimiterilor poștale de corespondență care fac obiectul acestui serviciu furnizat în mod integrat (în 2007 fiind de 1,85%, în 2008 fiind de 2,84%, iar în 2009 fiind de 3,29% din totalul trimiterilor de corespundență care au făcut obiectul serviciilor poștale), Consiliul Concurenței a considerat că includerea sau neincluderea acestui serviciu în această piață relevantă nu ar putea conduce la modificarea concluziilor analizei concurențiale întreprinse pe această piață relevantă."

Potrivit Instrucțiunilor, in categoria faptelor de gravitate mică se încadrează, în generat restricționările pe verticală, cu un impact redus asupra pieței sau care afectează o parte limitata a acesteia. Este evident din argumentația plenului Consiliului Concurentei ca serviciile de posta hibrida au fost considerate ca având o pondere scăzuta ca volum si astfel ca influentele asupra pieței pretins relevante sunt minime. Prin raportare la aceste aserțiuni, este profund lipsita de suport juridic calificarea faptelor ca fiind de gravitate medie, soluția care se impune cu necesitate fiind aceea de a se aplica o sancțiune cuprinsa intre 0,6-2% din cifra de afaceri.

De asernenea, urmează a se avea in vedere ca in cadrul Instrucțiunilor este reglementata si posibilitatea ca, in cazuri excepționale, la cerere, Consiliul Concurenței sa ia în considerare o eventuală reducere a amenzii, daca întreprinderea dovedește că va fi în imposibilitate să plătească amenda fără să i se pericliteze existența. Situația economica a societății a fost cunoscuta cu exactitate de Consiliul Concurentei la momentul aplicării sancțiunii iar reprezentanții acestei instituții au fost informați cu privire la periclitarea existentei juridice a societății in cazul aplicării unei sancțiuni.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Legalitatea și temeinicia Deciziei Consiliului Concurenței nr. 52/2010 a fost verificata și constatată de Înalta Curte de Casație și Justiție (dosar nr. x/2011, dec. 1756/28.04.2015), constatându-se că în speță s-a făcut o analiză corectă și completă a elementelor care au stat la baza definirii piețelor relevante. Prin urmare, la acest moment sunt irelevante considerentele recurentei referitoare la o eventuală definire greșita a pieței relevante atât timp cât, din acest punct de vedere, evaluarea autorității a fost confirmata în mod definitiv de Înalta Curte de Casație și Justiție.

Pe fondul argumentației privind includerea pieței hibride în piața relevantă, recurenta consideră ca fiind un motiv de anulare a sentinței faptul că poșta hibridă, în opinia sa, a făcut obiectul Deciziei nr. 52/2010, ca parte a pieței relevante, astfel cum aceasta a fost definită în respectiva decizie a autorității de concurență.

În primul rând, recurenta nu a arătat în ce mod ar fi afectată legalitatea deciziei atacate în prezentul litigiu chiar dacă poșta hibridă ar fi făcut parte din piața relevantă, astfel cum a fost definită în Decizia nr. 52/2010. Totodată, prin decizia Consiliului Concurenței, s-a sancționat încălcarea obligațiilor impuse anterior de autoritatea de concurență prin decizia din anul 2010. Consideră astfel, lipsit de relevanță., in acest stadiu, orice argument referitor la definirea pieței relevante din prima decizie de constatare și sancționare a încălcării (cea din 2010).

În al doilea rând, contrar susținerilor Poștei Române, Consiliul Concurenței nu a inclus in piața relevanta pachetul de servicii numit postă hibridă, ci numai serviciul poștal de trimitere care face parte din acest pachet de servicii.

Analiza autorității de concurență avea ca obiect numai delimitarea piețelor relevante. Astfel, la par. 59 din Decizia nr. 52/2010, C. civ. a arătat faptul că serviciul de poștă hibridă este un serviciu integrat, format din servicii non-poștale de pregătire a trimiterilor poștale și servicii poștale de trimitere.

Din analiza informațiilor transmise de către CNPR, a rezultat faptul că serviciul de poștă hibridă poate fi furnizat clienților atât integrat, ca pachet de servicii (servicii de pregătire și servicii poștale de trimitere), cât și defalcat pe cele două servicii componente (î.e. servicii non-poștale de pregătire șj servicii poștale de trimitere).

Având in vedere ponderea scăzută, ca volum, a trimiterilor poștale de corespondență care fac obiectul acestui serviciu furnizat în mod integrat din totalul trimiterilor de corespondența care au făcut obiectul serviciilor poștale, Consiliul Concurenței a considerat că includerea sau neincluderea acestui serviciu în această piață relevantă nu ar putea conduce la modificarea concluziilor analizei concurențiale întreprinse pe această piață relevanta.

Prin urmare, chiar dacă pachetul de servicii numit poșta hibridă ar fi constituit un serviciu distinct de sine stătător față de fiecare din serviciile incluse în acest pachet, determinând astfel o piața relevantă distinctă față de piețele relevante corespunzătoare fiecăruia din serviciile incluse în acest pachet, din datele transmise C. civ. de către CNPR ar fi rezultat că la momentul investigației, aceasta nu ar fi influențat poziția CNPR pe piața relevantă a serviciului de corespondentă comerciala.

În urma analizei politicii comerciale cu privire la acest serviciu integrat (tarifarea cuprinde tarifele pentru serviciul de pregătire, la care se adaugă tarifele/tarifele speciale pentru furnizarea serviciului postal prevăzute în oferta publică), a rezultat că, de fapt, serviciul poștal defalcat furnizat în cadrul poștei hibride, și nu pachetul de servicii numit "serviciul de poștă hibridă face parte din piața relevantă.

Concluziile Consiliului Concurenței erau în sensul că existența unor constrângeri concurențiale la nivelul serviciilor componente, respectiv lipsa unor constrângeri concurențiale la nivelul pachetului de servicii, dovedește că pachetul de servicii nu constituie o piață relevantă distinctă, serviciile componente făcând parte din piețe relevante distincte.

Astfel cum s-a arătat în par. 44 lit. a) din Decizia nr. 78/2015, chiar dacă poșta hibridă ar fi constituit o piață relevantă distinctă în raport cu piețele serviciilor care o compun, serviciul de distribuire a trimiterilor de corespondență furnizat de către Poșta Română este un serviciu poștal inclus în piața relevantă a serviciului de corespondență comercială. Prin urmare, în ceea ce privește comportamentul său pe această piață relevantă, CNPR trebuia să respecte obligațiile instituite în sarcina sa prin Decizia nr. 52/2010 adoptată de autoritatea de concurență.

Mai mult, in par. 312 din Decizia nr. 52/2010, Consiliul Concurenței a subliniat efectele anticoncurențiale ale reducerilor tarifare suplimentare acordate pentru serviciul poștal de corespondență comercială inclus în pachetul de servicii numit de CNPR poștă hibridă.

Concluzionând asupra acestui aspect, analiza efectuată de către Consiliul Concurenței asupra serviciului poștal de trimitere inclus în serviciul de poștă hibridă arată că acesta este un serviciu postal în sensul cadrului de reglementare și face parte din piața relevantă a serviciului de corespondență comercială.

În definirea pieței relevante, Consiliul Concurenței nu a încălcat practica și jurisprudența europeană. Recurenta susține în recursul său că autoritatea de concurență ar fi definit piața relevanta în Decizia nr. 52/2010 cu încălcarea principiilor stabilite de Comunicarea Comisiei Europene privind aplicarea normelor de concurență în sectorul postai și privind evaluarea anumitor masuri de stat cu privire la serviciile poștale, conform cărora serviciul de poștă hibridă nu poate fi inclus în piața relevantă analizată de C. civ.

Or, afirmația CNPR este eronată dintr-o dublă perspectivă, după cum urmează: Consiliul Concurenței a analizat pachetul de servicii denumit poștă hibridă din punctul de vedere al relaționării cu piața relevantă și în piața relevantă a fost inclus serviciul poștal de trimitere, acesta fiind doar o componentă a serviciului de poștă hibridă, alături de serviciul de pregătire a trimiterilor poștale de corespondență.

Poșta Română invocă Decizia Comisiei Europene (2008/C 322/06) din data de 07.10.2008 referitoare la o procedură inițiată în temeiul art. 85 alin. (3) din Tratatul CE având ca obiect legislația slovacă în domeniul poștal privind serviciile poștale hibride, prin care Comisia Europeană a apreciat că demersul legislativ al statului slovac de a include serviciile de poștă hibridă în categoria serviciilor poștale incluse în serviciul universal contravine legislației europene.

Această speța confirmă întocmai abordarea autorității, întrucât ca urmare a analizei Consiliului Concurenței, serviciul de poștă hibridă nu a fost inclus în piața relevantă și, În consecință, nu a fost inclus nici în sfera serviciului universal. De asemenea, concluziile Consiliului Concurenței sunt în același sens cu cele ale Comisiei Europene în ceea ce privește necesitatea ca serviciile de poștă hibridă să facă obiectul furnizării în baza regimului de autorizare generală, fiind deschise concurenței.

Cu privire la al doilea motiv de nelegalitate a sentinței recurate invocat de către Poșta Română, intimata a arătat că recurenta a omis, în mod vădit, în cadrul recursului formulat, să precizeze și continuarea paragrafului 59 al Deciziei 52/2010, în care se arată că: "Cu toate acestea, analizând, politica comercială cu privire la acest serviciu integrat (tarifarea cuprinde tarifele pentru serviciul de pregătire, la care se adaugă tarifele/tarifele speciale pentru furnizarea serviciului poștal prevăzute în oferta publică), rezulta ca, de fapt serviciul postal furnizat în cadrul serviciului de poșta hibrida face parte din piața relevantă".

Contrar susținerilor CNPR și astfel cum reiese din tot cuprinsul atât al Deciziei 52/2010 cât și al Deciziei 78/2015, piața relevantă nu este constituită din pachetul de servicii numit poștă hibridă, iar serviciile poștale incluse în acest pachet nu au fost reținute în niciun moment ca reprezentând o piață relevantă distinctă, acestea fiind de fapt incluse, ca urmare a analizei autorității de concurență în piața relevantă a serviciilor de corespondență comercială.

Citit în integralitatea sa, fără a fi trunchiat în vreun fel, paragraful 59 al Deciziei 52/2010 redă tocmai ideea că, și în ipoteza în care pachetul de servicii numit poștă hibridă ar fi constituit o piață relevantă distinctă, ceea ce nu a fost cazul nici ca urmare a analizei cuprinse în Decizia 52/2010, nici ca urmare a analizei cuprinse în Decizia 73/2015, volumul serviciilor postate incluse în acest pachet de servicii raportat de Poșta Română nu ar fi modificat o poziție CNPR pe piața relevantă a serviciului de corespondența comercială.

De altfel, ponderea trimiterilor poștale de corespondența ale CNPR care fac obiectul serviciului de postă hibridă reținută în cadrul paragrafului 59 al Deciziei nr. 52/2010 nu a stat și nu ar fi putut sta la baza individualizării sancțiunii aplicate prin Decizia nr. 78/2015, din moment ce fapta reținută în sarcina CNPR constă în nerespectarea prevederilor Deciziei nr. 52/2010 prin continuarea practicii anticoncurențiale de tratament discriminatoriu în scopul favorizării întreprinderii A. prin intermediul asocierii constituite între CNPR și A. pe piața serviciului de pregătire a trimiterilor poștale de corespondență situată în amonte față de piața relevantă a serviciului de corespondență comercială.

Cel de-al doilea argument propus de recurentă în susținerea că autoritatea de concurență nu a individualizat în mod corect sancțiunea aplicată prin Decizia nr. 78/2015 este ca nu s-a luat în considerare o eventuală reducere a amenzii, ca urmare a dovedirii împrejurării că a fost în imposibilitate să plătească amenda fără să i se pericliteze existența.

În mod evident, acest argument nu are nicio susținere având în vedere ca, în cadrul paragrafului 51 al Deciziei 78/2015, a fost reținută starea precară în care s-a aflat CNPR ceea ce a determinat o reducere suplimentară a nivelului de bază cu 10% a sancțiunii aplicate. Este de remarcat că o astfel de reducere se acordă numai în situații excepționale, având în vedere că principiul care guvernează aplicarea sancțiuniilor este acela al aplicării sancțiunilor într-o modalitate și într-un cuantum care sa asigure efectul disuasiv/preventiv al acestora.

Chiar și în contextul periclitării existenței unei întreprinderi, aplicarea principiului asigurării efectului disuasiv al sancțiunilor pentru încălcări anticoncurențiale în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene arată faptul că o măsură adoptată de o autoritate europeană care determină insolvența sau lichidarea unei întreprinderi date nu este, ca atare, interzisă.

În mod corect și temeinic, individualizarea sancțiunii pentru aceasta încălcare a Legii concurenței s-a realizat potrivit dispozițiilor art. 55 alin. (1) din lege și ale Instrucțiunilor din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței.

Încălcarea sancționată prin Decizia atacată este de gravitate mare, iar nivelul de bază al amenzii stabilit pentru Poșta Română a fast în cuantum de 4 % din cifra de afaceri totală realizată în anul 2014. Instrucțiunile stabilesc posibilitatea ca pentru o încălcare de gravitate mare să se aplice un nivel de bază al amenzii în intervalul 4%-8% din cifra de afaceri totală aferenta anului anterior sancționării. Prin urmare, prin reținerea unui nivel de bază al amenzii de 4%, Consiliul Concurenței a aplicat minimul posibil pentru astfel de fapte, evident în favoarea recurentei.

Autoritatea de concurență a încadrat fapta reținută în sarcina recurentei ca fiind de o gravitate mare, având în vedere că prin Decizia nr. 52/2010 a fost reținut în sarcina reclamantei un abuz de poziție dominantă prin fapte de tratament discriminatoriu, o practică gravă, iar prin Decizia nr. 78/2015 s-a constatat continuarea comportamentului anticoncurențial al Poștei Române prin încălcarea obligațiilor de transparență și nediscriminare impuse prin Decizia nr. 52/2010.

Astfel, în conformitate cu prevederile Cap. I» (B) pct. 2 din Instrucțiuni, în evaluarea gravității încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piața cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat. Toate aceste aspecte se iau în considerare, însă, astfel cum s-a statuat în mod constant și în practica și jurisprudența europeană, dintre aspectele care se iau de obicei în calcul la stabilirea gravității încălcării, nu toate au aceeași pondere în cadrul examinării globale a faptei. În acest sens, natura încălcării are un rol primordial.

Pentru stabilirea nivelului de gravitate mare al faptei. Consiliul Concurenței a avut în vedere natura faptei, și anume aceea de încălcare a prevederilor Deciziei nr. 52/2010 și efectele acesteia apreciate din perspectiva: dimensiunii geografice corespunzătoare pieței relevante și a pieței afectate (i.e. naționale); poziției dominante a CNPR pe piețele relevante identificate conform Deciziei 78/2015 și impactului faptelor acesteia.

Astfel, în speță a fost aplicat un nivel de gravitate echivalent cu minimul intervalului (4%), în considerarea împrejurărilor specifice ale cazului, în condițiile în care se putea aplica un nivel de bază al sancțiunii de până la 8 %.

În plus, din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene rezultă că, la stabilirea cuantumului amenzilor pentru o încălcare a dreptului concurenței, trebuie să se la în considerare nu numai gravitatea încălcării si împrejurările specifice cauzei, ci și "contextul în care încălcarea respectiva a fost săvârșita și să asigure caracterul descurajator oi acțiunii sale, în special pentru tipurile de încălcări care sunt deosebit de prejudiciabile pentru realizarea obiectivelor Comunității

1

'*.

În plus, față de starea precară a întreprinderii menționată mai sus, autoritatea de concurență a mai reținut alte două circumstanțe atenuante, după cum urmează: rezilierea de comun acord a contractului de asociere încheiat de reclamantă cu A. (fapt care a condus la încetarea faptei de încălcare a prevederilor Deciziei nr. 52/2010 și a efectelor sale pe piața serviciilor de pregătire a trimiterilor poștale de corespondență) pentru care sa acordat o reducere cu 10% a nivelului de bază al amenzii; instituirea la nivelul CNPR a unul Program cadru de conformare cu regulile de concurență pentru care s-a acordat o reducere cu 10% a nivelului de bază al amenzii. Cu atât mai mult este de menționat faptul ca în individualizarea amenzii aplicate recurentei, Consiliul Concurentei nu a aplicat circumstanțe agravante.

Prin urmare, amenda cu care reclamanta a fost sancționată prin decizia C. civ., în cuantum de 33.089.786 RON, reprezentând 2,94 % din cifra de afaceri totală realizata de CNPP în anul 2014, a fost calculată în mod legal și temeinic de către Consiliul Concurenței, iar sentința recurată este legală.

Reclamanta Compania Naționala Posta Romana S.A. a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a arătat următoarele:

Definiția pieței relevante, astfel cum a făcut obiectul Deciziei Consiliului Concurentei nr. 52/2010 nu a inclus serviciile de posta hibrida, astfel cum in mod cert rezulta atât din conținutul întâmpinării depuse in cadrul judecării pe fond a dosarului de către Curtea de Apel București, cat si în întâmpinarea depusa in dosarul Înaltei Curți de Casație si Justiție.

Intimatul operează cu doua judecați de valoare distincta atunci când se refera la piața relevanta ce a făcut obiectul Deciziei 52/2010 si la definiția serviciilor de posta hibrida si anume piata relevanta include doar o componenta a serviciilor de posta hibrida si anume serviciile poștale propriu zise iar pe de alta parte, Consiliul Concurentei afirma ca poziția exprimata reflecta si poziția adoptata de organisme europene in cadrul Comunicării Comisiei Europene privind aplicarea normelor de concurentă în sectorul postal si privind evaluarea anumitor masuri de stat cu privire la serviciile poștale, în care se prevede explicit ca serviciul de posta hibrida nu poate fi inclus în piața relevanta analizata de Consiliul Concurentei in cadrul Deciziei nr. 52/2010.

In acest context, afirmația intimatului vine in contradicție cu raționamentul juridic care a stat la baza erniterii Deciziei nr. 78/2015, prin care societatea noastră a fost sancționată pentru încălcarea dispozițiilor Deciziei nr. 52/2010 si vizează tocmai piața relevanta care nu include serviciile de posta hibrida.

Din punctul de vedere al subscrisei recurente, intimatul a procedat la o includere artificiala a serviciilor de posta hibrida in piața relevanta ce a făcut obiectul Deciziei nr. 52/2010 tocmai pentru a putea susține concluziile referitoare la continuarea artificiala a comportamentului pretins anticoncurențial. Insa, un raționament juridic care pornește de la o premisa care nu îsi găsește suportul în situația juridica si in situația de fapt a prezentei cauze si

r

mai mult decât atât, aceasta premisa este confirmata in termeni expliciți de către intimat, nu poate duce la o concluzie juridica adevărata, fiind in esența un sofism si nu un silogism juridic.

In ceea ce privește argumentele intimatului cu privire la criteriile de individualizare a sancțiunii aplicate, comisia Consiliului Concurentei a denaturat in mod voit natura faptei reținuta in sarcina societății si, in egala măsura, impactul concret al încălcării pe piață. Astfel, pretinsa fapta este- prin raportare la criteriile de stabilire a gravitații -o fapta de gravitate redusa pentru care nivelul de baza al amenzii contravenționale se încadrează in intervalul 0,6-2% din cifra de afaceri.

Criteriul care trebuie avut in vedere la calificarea faptei ca fiind de o gravitate redusa rezida in concluziile plenului Consiliului Concurentei cu privire la serviciile de posta hibrida ca parte a pieței relevante reținuta in cadrul Deciziei nr. 52/2020.

Potrivit Instrucțiunilor, in categoria faptelor de gravitate mică se încadrează, în general, restricționările pe verticala, cu un impact redus asupra pieței sau care afectează o parte limitată a acesteia. Este evident din argumentația plenului Consiliului Concurentei ca serviciile de posta hibrida au fost considerate ca având o pondere scăzuta ca volum si astfel ca influentele asupra pieței pretins relevante sunt minime. Prin raportare la aceste aserțiuni, este profund lipsita de suport juridic calificarea faptelor ca fiind de gravitate medie, soluția care se impune cu necesitate fiind aceea de a se aplica o sancțiune cuprinsa intre 0,6-2% din cifra de afaceri.

De asemenea, urmează a se avea in vedere ca in cadrul Instrucțiunilor este reglementata si posibilitatea ca, in cazuri excepționale, la cerere, Consiliul Concurenței sa ia în considerare o eventuala reducere a amenzii, dacă întreprinderea dovedește că va fi în imposibilitate să plătească amenda fără sa i se pericliteze existența. Compania Naționala Posta Romana se afla si inca se afla intr-o situație economica limita, împrejurare care ar fi permis in rnod cert accesarea unei reduceri substanțiale ale amenzii aplicate.

6.1. Aspecte de fapt și de drept relevante reținute de prima instanță

Prin Decizia nr. 52 din 16.12.2010, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către întreprinderea Compania Națională Poșta Română S.A. (CNPR) prin următoarele fapte de tratament discriminatoriu:

În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, reclamanta Compania Națională Poșta Română S.A. a fost sancționată cu amenda în sumă de 103.373.320 RON, reprezentând 7,2% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul 2009.

Potrivit art. 3 din Decizia nr. 52 din 16.12.2010, în baza prevederilor art. 45 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul Concurentei a dispus în sarcina societății reclamante încetarea practicilor anticoncurențiale constatate prin decizie și abținerea pe viitor de la orice acte și fapte de tratament discriminatoriu identice sau similare acestora, de natură să provoace un dezavantaj concurențial unora din partenerii săi comerciali.

Potrivit art. 4 din Decizia nr. 52 din 16.12.2010, în baza prevederilor art. 45 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul Concurentei a impus în sarcina societății reclamante următoarele obligații pe piețele relevante ale serviciilor poștale de trimitere, în speță, piața serviciului poștal standard de trimitere internă de publicitate prin poștă adresată și, respectiv, piața serviciului poștal standard de trimitere internă de corespondență neprioritară prezentată la punctele de acces ale rețelei poștale de către întreprinderi (intermediari/integratori și de către expeditori - persoane juridice):

De asemenea, potrivit art. 5 din Decizia nr. 52/2010, în vederea monitorizării modului de îndeplinire a obligației de nediscriminare impusă prin această decizie, întreprinderea Compania Națională Poșta Română S.A. avea obligația să transmită trimestrial Consiliului Concurenței, din momentul comunicării deciziei până la data de 31.12.2013, date, informații și documente cu privire la activitatea acestei întreprinderi pe piața serviciului poștal standard de trimitere internă de publicitate prin poștă adresată și, respectiv, pe piața serviciului poștal standard de trimitere internă de corespondență neprioritară prezentată la punctele de acces ale rețelei poștale de către întreprinderi (intermediari/integratori și expeditori - persoane juridice), după cum urmează:

a. volumul și valoarea traficului poștal unar al CNPR, separat, pe fiecare piață relevantă a serviciilor poștale de trimitere identificată mai sus;

b. structura traficului poștal lunar, separat pe fiecare din piețele relevante, fiind evidențiate:

i. volumul trimiterilor poștale prezentate (depuse la punctele de acces ale rețelei poștale a CNPR) de fiecare beneficiar în parte (expeditor sau intermediar) care obține tarife speciale, precum și valoarea serviciilor poștale achiziționate de pe piețele relevante, respectiv cuantumul reducerilor tarifare acordate fiecărui beneficiar în parte;

ii. volumul trimiterilor poștale pregătite de sucursalele specializate ale CNPR și care fac totodată obiectul serviciilor poștale respective, precum și reducerile tarifare acordate de CNPR fiecărui beneficiar în parte pentru furnizarea serviciilor respective;

Prin Decizia nr. 78/22.12.2015, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor prevederilor art. 3 și art. 4 din Decizia Consiliului Concurenței nr. 52/16.12.2010 de către Compania Națională Poșta Română S.A. prin continuarea practicii sale anticoncurențiale de tratament discriminatoriu sancționată prin decizie de Consiliul Concurenței, săvârșită prin furnizarea în mod discriminatoriu și netransparent a serviciului poștal standard de trimitere internă de corespondență neprioritară, prezentată la punctele de acces ale rețelei poștale de către întreprinderi (intermediari și de către expeditori - persoane juridice) de pe piața relevantă a serviciului de corespondență comercială, în scopul favorizării acțiunii asociației constituite din întreprinderile Compania Națională Poșta Română S.A. și A. S.R.L. pe piața situată în amonte față de piața relevantă (în speță, în piața serviciului de pregătire a trimiterilor poștale de corespondență). (art. 1).

În temeiul art. 53 alin. (1) lit. e) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, s-a dispus sancționarea CNPR pentru încălcarea dispozițiilor prevederilor art. 3 și art. 4 din Decizia Consiliului Concurenței nr. 52/16.12.2010, cuantumul amenzii ce s-a aplicat întreprinderii Compania Națională Poșta Română S.A. fiind de 33.089.786 RON, reprezentând 2,94% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul 2014" (art. 2).

Prin prezentul demers judiciar reclamanta Compania Națională "Poșta Română" S.A. contestă Decizia Consiliului Concurenței nr. 78/22.12.2015, susținând că și-a îndeplinit integral obligațiile de raportare din perioada de monitorizare și a aplicat in terminis prevederile Deciziei Consiliului Concurenței nr. 52/16.12.2010.

6.2. Analiza criticilor de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă și a apărărilor intimatului-pârât

6.2.1. Motivul de recurs referitor la aplicarea greșită a legii prin contradicția referitoare la includerea/neincluderea în definirea pieței relevante a serviciilor de poștă hibridă

Pentru a răspunde acestui motiv de recurs, instanța de recurs trebuie să cerceteze conținutul concret al Deciziei nr. 52/2010 emise de Consiliul Concurenței, decizie în continuarea (executarea) căreia este emisă decizia ce face obiectul prezentei cauze, respectiv modalitatea de definire a pieței relevante în cadrul acesteia.

Astfel, prin Decizia nr. 52 din 16 decembrie 2010, Consiliul Concurenței, în ceea ce privește definirea pieței relevante, a constatat că faptele de tratament discriminatoriu au fost săvârșite pe două piețe relevante:

- piața relevantă a serviciului poștal standard de trimitere internă de publicitate prin poștă adresată, numită și "piața serviciului C.";

- piața relevantă a serviciului poștal standard de trimitere internă de corespondență neprioritară, prezentată la punctele de acces ale rețelei poștale de către întreprinderi (intermediari/integratori și de către expeditori - persoane juridice), numită și "piața serviciului de corespondență comercială".

Obiectul serviciului C. îl constituie trimiterea internă de publicitate prin poștă adresată (cu precizarea numelui și adresei destinatarului).

Obiectul serviciului de corespondență comercială îl constituie trimiterea internă de corespondență între întreprinderi și clienții acestora (alte întreprinderi sau utilizatori finali ai produselor/serviciilor) - corespondență comercială ("cel mai frecvent facturi"- se menționează în decizia Consiliului Concurenței). Serviciul poștal este furnizat în regim de viteză neprioritar.

Ambele servicii poștale sunt interne, "standard", (de bază) în general, incluse în sfera serviciului universal (prin care se înțelege furnizarea permanentă a serviciilor poștale, la anumite standarde de calitate, în orice punct de pe teritoriul României, la tarife accesibile tuturor utilizatorilor).

Serviciile poștale neincluse în sfera serviciului universal se numesc servicii poștale expres, acestea având atașate servicii suplimentare și o viteză de circulație în rețeaua poștală mai mare decât cele din categoria standard.

Reclamanta a contestat, în cadrul dosarului nr. x/2011 al ICCJ-SCAF, decizia mai sus amintită sub aspectul definirii pieței relevante, arătând că, în mod eronat și cu încălcarea standardului cerut de legea concurenței, au fost identificate două piețe relevante distincte acolo unde nu există de fapt decât o singură piață. Reclamanta - recurentă a mai criticat, în cadrul aceluiași dosar, sentința instanței de fond în ceea ce privește aspectele reținute pentru identificarea piețelor relevante respectiv piața serviciului C. (piața serviciului poștal standard de trimitere internă de publicitate prin poșta adresată) și piața serviciului de corespondență comercială și susține existența unei singure piețe precum și substituibilitatea acestor servicii. Se arată în acest sens că cele două servicii răspund de fapt unor nevoi similare ale utilizatorilor și anume nevoia de comunicare comercială care poate avea mai multe dimensiuni: comunicarea publicitară, comunicarea referitoare la încheierea unor contracte, livrarea mărfurilor, plata prețului fără ca acest fapt să justifice delimitarea unor piețe relevante. Invocă în acest sens utilitatea testului SSNIP test care poate furniza indicații cu privire la elementele de fapt necesare pieței relevante făcând trimitere și la definiția dată pieței relevante conform art. I pct. 4 teza I din anexa 1 - Instrucțiunii privind definiția pieței relevante a Ordinului Consiliului Concurenței nr. 388/2010 definirea pieței relevante este un instrument de identificare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurența între întreprinderi.

Prin Decizia nr. 1756/28 aprilie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a reținut că în speță s-a făcut o analiză corectă și completă a elementelor care au stat la baza definirii piețelor relevante. Astfel, serviciul de publicitate prin poștă C. este destinat în special comercianților și vizează acoperirea nevoilor de marketing și publicitate a acestora, procesându-se un număr mare de trimiteri cu conținut identic. Pe de altă parte trimiterile de corespondență comercială fac obiectul serviciului poștal clasic oferit publicului larg pentru satisfacerea nevoilor de comunicare furnizat în mod necondiționat de numărul trimiterilor.

Regimul juridic distinct al trimiterilor de corespondență și al publicității adresate prin poștă creează de asemenea, un cadru diferit pentru fiecare produs în parte după cum urmează.

Furnizorii de produse poștale au obligația de a marca trimiterile care fac obiectul serviciului de publicitate prin poștă conform prevederilor art. 28 din O.G. nr. 31/2002 privind serviciile poștale cu modificările și completările ulterioare care prevăd "publicitatea prin poștă trebuie să conțină un marcaj distinct care să asigure identificarea acestuia ca atare pe ambalajul trimiterii sau pe trimiterea în sine, în condițiile stabilite de autoritatea de reglementare". Pentru trimiterile de corespondență comercială, nu există o obligație legală similară.

Existența unui drept rezervat acordat CNPR pentru prestarea serviciului de trimitere de corespondență este de natură a avea condiții concurențiale diferite pentru fiecare serviciu. Dreptul rezervat este o barieră legală insurmontabilă pentru intrarea pe piața serviciului poștal standard de trimitere internă de corespondență, acest serviciu fiind de competența exclusivă a CNPR, în condițiile în care operatorii poștali alternativi trebuie să perceapă un tarif minim, fără posibilitatea de a acorda reduceri tarifare.

În schimb, în ceea ce privește serviciul C., conform dispozițiilor art. 13 din O.G. nr. 31/2002, dreptul de a presta servicii poștale având ca obiect publicitatea prin poștă nu poate fi rezervat indiferent de greutatea trimiterilor poștale care fac obiectul serviciilor sau de tariful aplicabil. Așadar, serviciile de trimitere publicitare prin poștă pot fi prestate de orice furnizor de servicii poștale, barierele de intrare pe această piață fiind de ordin structural și nu legal.

Din perspectiva politicii comerciale de prețuri, tarifele nete acordate pentru furnizarea celor două servicii erau diferite, datorită unor grile de reduceri tarifare distincte pentru fiecare serviciu în parte. Prin urmare, CNPR a menținut o politică de diferențiere prin preț a celor două servicii, pentru a încuraja companiile să folosească serviciul C. ca și canal pentru publicitate produselor lor, aceasta generând la rândul ei un trafic poștal suplimentar ce ar consta în trimiteri de scrisori, pachete mici sau colete între utilizatori în vederea realizării sau onorarii de comenzi conform precizărilor făcute de CNPR.. În această situație nu se poate reține substituibilitatea celor două servicii, serviciul C. și serviciul de corespondență comercială formând două piețe relevante distincte.

Criticile vizând neutilizarea testului SSNIP în definirea pieței relevante sunt de asemenea nefondate. Instanța de fond în considerentele hotărârii a analizat argumentele prezentate de CNPR pentru utilitatea acestui test stabilind însă în mod temeinic și legal că utilizarea testului SSNIP este inadecvată în cazurile de abuz de poziție dominantă deoarece premiza esențială pe care se bazează este un mediu economic caracterizat pe prețuri aproximativ concurențiale.

După prezentarea de mai sus a considerentelor deciziei ICCJ în cauza anterioară, Înalta Curte constată că, în par. 312 din Decizia nr. 52/16.12.2010, Consiliul Concurenței a subliniat efectele anticoncurențiale ale reducerilor tarifare suplimentare acordate pentru serviciul poștal de corespondență comercială inclus în pachetul de servicii numit de CNPR poștă hibridă, însă din cuprinsul Deciziei nr. 52/16.12.2010 rezultă că pârâtul Consiliul Concurenței a realizat doar o analiză generală a serviciilor componente ale poștei hibride și a politicii tarifare privind acest pachet de servicii, fără a realiza vreo referire la relația cu A. S.R.L..

În mod corect a reținut prima instanță că pachetul de servicii denumit poștă hibridă nu a fost inclus în piața relevantă, Consiliul Concurenței analizând acest pachet de servicii doar din punctul de vedere al relaționării cu piața relevantă, dar a fost inclus serviciul poștal de trimitere, care este doar o componentă a serviciului de poștă hibridă, alături de serviciul de pregătire a trimiterilor poștale de corespondență.

Astfel, la par. 59 din Decizia nr. 52/2010, intimata a arătat faptul că serviciul de poștă hibridă este un serviciu integrat, format din: servicii non-poștale de pregătire a trimiterilor poștale și servicii poștale de trimitere. Din analiza informațiilor transmise de către reclamantă, a rezultat faptul că serviciul de poștă hibridă poate fi furnizat clienților atât integrat, ca pachet de servicii (servicii de pregătire și servicii poștale de trimitere), cât și defalcat pe cele două servicii componente (servicii non-poștale de pregătire șj servicii poștale de trimitere).

Recurenta-reclamantă a invocat Decizia Comisiei Europene (2008/C 322/06) din data de 07.10.2008 referitoare la o procedură inițiată în temeiul art. 85 alin. (3) din Tratatul CE având ca obiect legislația slovacă în domeniul poștal privind serviciile poștale hibride, prin care Comisia Europeană a apreciat că demersul legislativ al statului slovac de a include serviciile de poștă hibridă în categoria serviciilor poștale incluse în serviciul universal contravine legislației europene.

Or, tocmai această decizie confirmă abordarea autorității, întrucât serviciul de poștă hibridă nu a fost inclus în piața relevantă și, în consecință, nu a fost inclus nici în sfera serviciului universal. De asemenea, concluziile Consiliului Concurenței sunt în același sens cu cele ale Comisiei Europene în ceea ce privește necesitatea ca serviciile de poștă hibridă să facă obiectul furnizării în baza regimului de autorizare generală, fiind deschise concurenței.

Prin urmare, comportamentul reclamantei sancționat prin Decizia nr. 78/22.12.2015, contestată în prezenta cauză, nu a fost vizat de investigația finalizată prin Decizia nr. 52/16.12.2010.

În ceea ce privește comportamentul ulterior emiterii Deciziei nr. 52/16.12.2010, Înalta Curte reține că deși oferta publică nu prevedea acordarea de reduceri tarifare pentru utilizarea sistemului de sortare a trimiterilor prin corespondență D., Poșta Română a acordat un tratament preferențial membrilor Asocierii, aceștia fiind beneficiarii exclusivi ai dreptului de a accesa reduceri tarifare suplimentare celor prevăzute în schema publică a C