ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 928/2022

Ședința publică din data de 16 februarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 23.05.2017, sub nr. x/2017, reclamanta COMPANIA NAȚIONALA POȘTA ROMÂNA S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM), a solicitat instanței de judecată să dispună:

- anularea în tot a Deciziei nr. 327/19.04.2017 prin care pârâta a respins cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poștale din sfera serviciului universal în anul 2015;

- obligarea pârâtei să emită o nouă decizie privind compensarea costului net aferent furnizării serviciilor poștale din sfera serviciului universal în anul 2015, cu respectarea dezlegărilor date de către Curtea de Apel București, prin hotărârea pe care o va pronunța în prezenta cauză.

Totodată, reținând culpa procesuala a pârâtei, a solicitat instanței să dispună obligarea acesteia la suportarea tuturor cheltuielilor de judecată pe care le va face cu acest proces, în temeiul art. 453 C. proc. civ.

Prin sentința nr. 5042 din 19 decembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea, ca neîntemeiată.

Reclamanta C.N. Posta Romana S.A. a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea sentinței cu trimiterea spre rejudecare la aceeași instanță.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Recurenta a arătat că instanța de fond, prin respingerea cererii de chemare in judecata, a validat in beneficiul intimatei ANCOM un drept discreționar de libera apreciere în accepțiunea legislației privind contenciosul administrativ.

Instanța de fond a reținut ca stabilirea caracterului injust al sarcinii pe care o suporta furnizorul de serviciu universal, sub forma costului net rezultat din furnizarea serviciilor din sfera serviciului universal, intră in marja de apreciere a autorității de reglementare, in cadrul căreia aceasta poate opta pentru aplicarea criteriilor pe care le considera cele mai adecvate. Instanța de fond a reținut, de asemenea, ca alegerea autorității publice poate fi cenzurata doar în condiții de exces de putere in condițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, din perspectiva dreptului vătămat prin emiterea Deciziei nr. 327/19.0417, urmează sa se retina ca potrivit dispozițiilor art. 22 alin. (1) din O.U.G. nr. 13/2013:

"(1) în cazul în care estimează că din furnizarea serviciilor din sfera serviciului universal, în condițiile art. 8-12, rezultă un cost net care constituie o sarcină injustă pentru furnizorii de serviciu universal, autoritatea de reglementare va decide să compenseze costul net prin intermediul unui mecanism de partajare a acestui cost între furnizorii de servicii poștale și/sau utilizatori și, atunci când este cazul, din fonduri publice."

Recurenta deținea la data emiterii actului administrativ atacat calitatea de furnizor de serviciu universal desemnat și, cumulativ, prin cererea de compensare a costului net a făcut dovada unui cost net pentru exercițiul financiar 2015 în suma de 20.867.815 RON pentru care s-a solicitat compensarea în condițiile art. 22 din O.U.G. nr. 13/2013. În opinia instanței de fond, costul net înregistrat de societate pentru furnizarea serviciilor incluse în sfera serviciului universal în exercițiul financiar 2015 este de 4.723.984 RON, instanța reținând ca nu au fost întrunite criteriile cumulative prevăzute în cadrul Deciziei ANCOM nr. 514/2013.

în cuprinsul motivării sentinței ce face obiectul prezentei cereri de recurs nu sunt prezentate niciun fel de motive din care sa rezulte de ce modul de calcul al costului net avut in vedere de ANCOM, semnificativ diferit de costul net calculat de autoritatea de reglementare, nu constituie o expresie a exercitării abuzive a dreptului de apreciere al autorității.

Impactul major si semnificativ (peste 87% din total ajustării) în rezultatul final al costului net aferent furnizării serviciilor din sfera serviciului universal este dat de valoarea beneficiilor intangibile, elemente nereglementate de către ANCOM si întotdeauna analizate distinct de către parti, in funcție de propria viziune.

In ceea ce privește beneficiile legate de regimul de taxare aplicabil (tarife scutite de TVA, in scenariul de baza versus tarife purtătoare de TVA, în scenariul alternativ), se arată că CNPR este judecata pe baza afirmațiilor transmise de către ANCOM, trunchiate si scoase din contextul realității, fara a avea in vedere istoria evenimentelor in relația ANCOM - CNPR. Aceste ipoteze cu care operează ANCOM in scenariul alternativ nu sunt fundamentate în baza unei metodologii aprobate la nivel de autoritate si care sa fie comunicata in prealabil CNPR, respectiv nu fac obiectul Anexei - Calculul costului net al furnizării serviciului universal la Decizia președintelui ANCOM nr. 1158/2013 privind desemnarea Companiei Naționale Poșta Română S.A. ca furnizor de serviciu universal în domeniul serviciilor poștale (denumita in continuare Decizia ANCOM nr. 1158/2013).

Prima instanță a putut prelua in sentință numai următoarea prevedere din legislație (și aceea doar din legislația secundara - Anexa la Decizia ANCOM nr. 1158/2013), care reglementează beneficiile legate de regimul de taxare aplicabil:

"TV - reprezintă beneficiile obținute de către Furnizor ca urmare a deținerii calității de furnizor de serviciu universal. Principalele tipuri de beneficii care trebuie avute în vedere sunt: beneficii legate de regimul de taxare aplicabil (de exemplu, scutirea de la plata TVA)."

Acest vid de reglementare a dat posibilitatea autorității sa modifice, an de an, modul de analiza si evaluare a cererilor de compensare a costului net, depuse de către CNPR de-a lungul anilor, prin schimbarea abordării de cuantificare a beneficiilor intangibile si a segmentelor afectate, diminuând astfel semnificativ, anual, valoarea costului net determinat de către CNPR, deși nu se înregistrează discrepante majore între scenariile de baza si scenariile alternative, CNPR continuând sa opereze in aceleași condiții de piața. In acest context, se arată ca in anul 2017, ANCOM a supus dezbaterii publice proiectul de Decizie nr. 1099/2017 pentru modificarea si completarea Deciziei președintelui ANCOM nr. 1158/2013.

CNPR, atât prin adresa nr. x/29.09.2017 cat si in Consiliul Consultativ din 12 decembrie 2017, a propus modificări la Anexa Deciziei ANCOM nr. 1158/2013 privind calculul costului net al furnizării serviciului universal, dar autoritatea a afirmat ca va întreprinde o analiza detaliata a întregii metodologii in anul 2018.

Astfel, in urma analizei cererii de compensare transmise ANCOM de către CNPR, autoritatea a verificat și a ajustat valoarea costului net al furnizării serviciilor incluse în sfera serviciului universal calculat în anul 2013 de către CNPR (de la 30.097.513 RON la 20.621.003 RON), dar a ajuns în anul 2015 sa ajusteze valoarea de la 21.331.543 RON la valoarea de -4.723.984 iei.

Or, in aceasta situație, in care autoritatea de reglementare a permis sa existe un vid de reglementare a modului de calcul aferent beneficiilor intangibile, in special al celor legate de regimul de taxare aplicabil, apare întrebarea legitima - cum va putea furnizorul de servicii universale sa obțină vreodată compensarea costului net, având in vedere ca norma legala nu este predictibila. Mai mult, tocmai beneficiile intangibile (regimul de taxare aplicabil) sunt cele care decid acordarea costului net.

In acest context al lipsei unei reglementari exprese, atât CNPR, cat și ANCOM cheltuiesc sume însemnate de bani pentru studii de piața, pe care, in final, autoritatea nu le ia in considerare.

CNPR a comandat un studiu de piața la firma A., care a fost utilizat pentru proiectarea scenariului alternativ in cererile de compensare a costului net aferente anilor 2015 si 2016. Pentru analiza cererilor pentru compensarea costului net, ANCOM a beneficiat de efectuarea studiilor de piața menționate.

Comportamentul rațional propus de către ANCOM companiei, în condițiile in care ANCOM reglementează piața serviciilor poștale, lăsând intenționat un vid de reglementare in ceea ce privește modul de calcul al beneficiilor intangibile, se transformă în diminuarea grosiera a veniturilor din serviciile din sfera serviciului universal cu procentul de 19,35% (24/124), care reprezintă pierderea evaluata ca fiind viabila conform punctului de vedere al autorității de reglementare in ipoteza in care tarifele aferente scenariului de baza (scutite de TVA) ar fi considerate ca fiind tarife purtătoare de TVA.

CNPR a evaluat si tratat pierderea estimata de venituri ca urmare a eliminării scutirii de TVA pentru segmentul serviciilor din sfera serviciului universal cu toata seriozitatea si disponibilitatea, in scopul definirii unui scenariu alternativ cat mai real, angrenat in realitatea mediului de afaceri in care CNPR activează. Acesta este motivul pentru care a analizat si implementat unele dintre propunerile ANCOM, tocmai pentru a nu pierde din vedere un punct de vedere al unei autorități in domeniul de reglementare. Acesta este si motivul pentru care CNPR a prezentat ca varianta acceptata un mix (un compromis intre rezultatele studiilor de piața efectuate de ambele parti), mentinandu-si insa punctul de vedere comercial/economic exact pe acele segmente de business pe care le gestionează de atâta timp si al căror comportament de consum este foarte bine cunoscut, prin natura interacționării directe in negocierile comerciale, în calitate de furnizor de servicii postale.

ANCOM folosește ca element de susținere a ipotezei sale (aceea de a diminua veniturile CNPR cu 19,35%) exemplele a doua cazuri izolate, unul reflectând un produs din sfera serviciului universal (reglementat de către ANCOM) - coletul postal si cel de-al doilea reprezentând un serviciu din afara sferei serviciului universal (nereglementat de către ANCOM) - trimiterea iPost. Practic, prin acest procedeu se încearcă schimbarea obiectul analizei mutând atenția asupra unor elemente nerelevante scopului principal.

În opinia sa, analiza beneficiilor intangibile rezultate din regimul de taxare, nu trebuie sa pună ANCOM, in calitate de Autoritate de Reglementare, sa promoveze si sa susțină o politica de tarifare din start deficitara pentru CNPR si sa o considere ca fiind una de scenariului alterativ.

In ceea ce privește primul exemplu, respectiv neaplicarea tarifelor ANCOM pentru serviciul de colete interne din serviciul standard cu greutate pana la 10 kg (inclusiv), reținerile primei instanțe sunt greșite.

Situațiile financiare separate aferente exercițiului financiar 2013 invocate - pe baza cărora au fost solicitate si aprobate tarifele la coletele poștale si prin care a fost determinat profitul nerealizat in valoare de 3.982.871 RON- au prezentat anumite deficiente si necorelatii, astfel incat, deși CNPR a solicitat și a primit aprobare pentru majorarea tarifului la colete, ulterior CNPR a constatat ca tarifele majorate nu puteau fi implementate (constatarea ulterioara este bazata pe identificarea deficientelor și necoleratiilor existente in Situațiile financiare separate). In vederea remedierii deficientelor, CNPR a revizuit/retratat Situațiile financiare separate, solicitând si reauditarea acestora - demers legal întreprins de CNPR.

Conform cadrului legal, in condițiile in care CNPR nu a propus o anumita data de la care acestea sa intre in vigoare in cererea de aprobare a tarifelor înaintata ANCOM, obligația legala a CNPR, conform O.U.G. nr. 13/2013, era de a de a le aduce la cunoștința publicului, cu cel puțin 30 de zile înainte de data la care acestea intră în vigoare. Momentul efectiv al intrării în vigoare nu este reglementat legislativ, fiind reglementat doar termenul de notificare a clienților cu privire la modificarea ce urmează a fi implementată, având în vedere că acest serviciu este un serviciu de interes social.

Acest tarif nu a fost implementat motivat de identificarea CNPR a unor neconcordante în modul de definire a costului pentru categoria colete poștale din sfera serviciului universal aferente anului 2013, motiv pentru care CNPR a dispus revizuirea Situațiilor financiare separate aferente exercițiului financiar din anul 2013, rectificare care a fost transmisa inclusiv Autorității de Reglementare si care a indicat un cost pentru produsul mai sus menționat cu 50% mai mic decât cel inițial supus aprobării ANCOM. In acest context, cu atât mai mult se respecta obligația "accesibilității" si "furnizării unui serviciu universal eficient" (art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 13/2013), CNPR neaplicând un tarif disproporționat in raport cu costurile reale aferente prestării acestuia, care s-ar fi perpetuat pana in prezent. De la acel moment si pana in prezent (distanta de 5 ani de zile) conform Situațiilor financiare separate aferente exercițiului financiar din anul 2016, costurile aferente unui colet postal cu greutate pana la 1 kg nu depășesc nici la acest moment tariful de 6 RON.

ANCOM cunoaște procedurile impuse in cazul existentei unor rectificări financiare separate si timpul necesar finalizării acestora, motiv pentru care decalajul dintre momentul primirii aprobării tarifului in dezbatere și momentul emiterii unei noi solicitări de majorare a tarifare a fost pe măsura efortului depus de către CNPR pentru imbunatatirea metodologiei de cost. Cu toate acestea, conduita procesuala și apărările ANCOM au scos în evidenta o situație care, din punct de vedere al realității, nu are susținere.

In concluzie, recurenta a înaintat si a primit aprobări succesive de tarife pe acest segment, fara a ajunge, după trecerea a 5 ani de zile la tariful nominalizat de ANCOM si profitul nerealizat în valoare de 3.982.871 RON nu are fundamentare economica.

In ceea ce privește majorarea tarifelor pentru care CNPR a inregistrat pierderi in situațiile financiare separate aferente anului 2013, CNPR a solicitat in cursul anilor 2013 si 2015 majorarea tarifelor aferente trimiterilor internaționale export menționate anterior, respectiv a trimiterilor de corespondenta si imprimate din serviciul standard si serviciul recomandat prin diverse adrese. ANCOM nu a aprobat majorările tarifare propuse de CNPR in anul 2013 si la începutul anului 2015, solicitând alte date si informații.

ANCOM a aprobat majorarea tarifelor aferente trimiterilor internaționale export in anul 2016, in baza acelorași situații financiare separate aferente anului 2014 si anului 2013 retratat, ca sî in cazul coletelor poștale. Concret, ANCOM a aprobat tarifele poștale prin adresa nr. x/21.01.2016 la solicitarea CNPR prin adresa nr. x/16.09.2015, la care s-a revenit prin adresa nr. x/14.01.2016.

In concluzie, nu poate fi admisa o abordare atât de simplista precum cea propusa de către ANCOM - generatoare de pierderi atât de mari si probabil neacceptata de nicio companie care dorește sa activeze pe o piața atât de importanta precum cea a serviciilor poștale: elementul TVA in acest context devine element esențial al politicii comerciale a CNPR pe segmentul serviciilor din sfera serviciului universal; nicio companie nu poate sa trateze un element atât de sensibil precum TVA-ul intr-un mod atât de simplist, fara a analiza portofoliul de servicii, fara a efectua o segmentare a clienților si implicit a identifica, in funcție de expertiza anilor precedenți si a cerințelor manifestate pe piața, o strategie care sa asigure menținerea poziției de lider pe piața serviciilor poștale.

Lipsa de implicare a ANCOM in fundamentarea cat mai aproape de realitatea economica/comerciala in care CNPR isi desfășoară activitatea alături de ceilalți furnizori de servicii poștale, se face vădita si prin modul de aplicare al întrebărilor în studiile de piața comandate - întrebări spontane care generează răspunsuri spontale si nu angrenate in realitatea pieței - pentru ca apoi sa atragă atenția instanței tocmai asupra importantei unui răspuns spontan al respondentilor asupra unui element atât de sensibil precum "majorare tarif cu procentul cotei de TVA in vgoare in anul analizat.

Recurenta a reamintit ca scopul acestui studiu de piața, efectuat de către CNPR a fost printre altele, inclusiv, pentru validarea unor procente de pierderi de clienți, in condițiile unei majorări de tarif cu procentul cotei de TVA în vigoare în anul analizat. Si, în cazul studiilor care stau la baza unei decizii de majorare de tarif, o întrebare suplimentara precum cea propusa de CNPR, nu face decât să apropie respondentul de realitatea aplicării majorării.

Răspunsurile spontane sunt utile, insa, nu intr-un caz precum cel in cauza, in care se încearcă a tangibiliza o serie de acțiuni si cu atât mai mult, de a compensa o pierdere reala generata de pierderea calității de furnizor desemnat de servicii poștale, respectiv de eliminarea scutirii de TVA. Răspunsurile spontane sunt utilizate cu precădere pentru determinarea gradului de notorietate al unor companii sau produse si nu pentru cuantificări de pierderi de venituri.

Prima instanță a reținut in hotărâre ca "o asemenea întrebare suplimentara ar fi avut ca efect influențarea răspunsului spontan, si, astfel, alterarea rezultatelor obținute". Alterarea rezultatelor obținute se validează tocmai prin acceptarea unor procente rezultate ca urmare a aplicării unei întrebări de natura celei propuse de către ANCOM (răspunsul spontan alterează rezultatul). Aceeași situație se regăsește in combaterea de către ANCOM a gradului de reprezentativitate a studiului de piața comandat de către CNPR, in condițiile în care studiul a fost efectuat de către o firma externa CNPR, specializată in efectuarea studiilor de piața, reprezentativitatea studiilor fiind asumata prin livrarea rapoartelor in cauza de către aceștia. Ipotezele propuse de către CNPR care au stat la baza evaluării "pierderi de venituri" ca urmare a eliminării scutirii de TVA, sunt analizate punctual si în conformitate cu comportamentul de consum al segmentelor de consumatori.

Astfel, CNPR isi menține punctul de vedere si poate accepta ca pierdere de venituri pe segmentul clienți persoane fizice si juridice neplătitoare de TVA suma de 9.325,758 RON.

În ceea ce privește efectul de marketing - cuantificat de către ANCOM la valoarea de 16.716 RON: autoreclama - 4.900 RON, beneficii de promovare a mărcii proprii prin afișare pe autovehicule din flota - 11.816 RON, se arată că, la estimarea beneficiilor de promovare a mărcii proprii prin afișarea pe autovehicule din flota precum și pe uniformele angajaților au fost luați în calcul numărul de km reduși în scenariul alternativ comparativ cu scenariul de bază, rezultați din reducerea frecvenței de colectare și livrare (460.564 km/lună), versus media tarifelor publice de închiriere spațiu publicitar pe mijloacele de transport 350 RON/luna/mijloc de transport, ajungându-se la valoarea estimată a beneficiului de promovare a mărcii proprii prin afișarea pe autovehiculele din flotă precum si pe uniformele angajaților, este de 11.816 RON (33,76 luni x/lună)."

Gradul de recunoaștere/popularitatea (al) unei marci/firme in rândul publicului (clienții potențiali, subiecții unei cercetări prin sondaj etc) este expresia renumelui sau celebrității sale. Acest indicator se exprima sub forma de procent (din populația totala care recunoaște marca/firma/personalitatea respectiva). Măsurarea notorietății unei mărci include următoarele tipuri/niveluri ierarhizate:

- spontana - procentul de persoane care citează în mod spontan marca, fara nici un alt indiciu din partea recenzorului;

- top of mind - procentul de persoane care citează (spontan) marca pe primul loc, raportat la celelalte mărci; |

- asistata - procentul de persoane care recunosc marca dintr-o lista cuprinzând mai multe mărci diferite, propusa de recenzor.

ANCOM a considerat ca desemnarea CNPR ca furnizor desemnat de serviciul postai universal aduce un beneficiu "marcii CNPR" - Un timp mai mare de expunere va duce la o creștere a notorietății marcii CNPR.

Având in vedere notorietatea Marcii Posta Romana, cu o istorie de peste 150 de ani în mentalul populației României, nu se mai justifica o "creștere a notorietății marcii CNPR", Posta Romana are deja o notorietate uriașa a "marcii" pe piața din România, fiind o instituție cu activitate si renume istorice, atingând un nivel al notorietății marcii care cu greu poate fi atins, aceasta încă cu mult înainte ca CNPR sa devină furnizor desemnat de servicii poștale, mai mult, chiar inainte de a se înființa Autoritatea de Reglementare in Comunicații. Deci, "creșterea" notorietății marcii CNPR, susținuta si cuantificata de către ANCOM reprezintă practic un element neglijabil, reprezentând o cheltuiala iraționala pe care CNPR nu o poate accepta si cu atât mai mult califica drept un "beneficiu" deținut de CNPR in istoria șa de furnizor desemnat de serviciu postal universal.

In ceea ce privește ajustarea costurilor aferente punctelor de acces, încadrarea subunităților poștale care înregistrează pierderi ca având caracter "comercial" s-a făcut de către ANCOM cu exces de putere luând in considerare "elementele de senzitivitate" menționate.

CNPR a fost desemnata, din oficiu, pana la data de 31 decembrie 2018 (prelungita prin Decizia ANCOM nr. 93/2019 pana la data 31 decembrie 2019), in calitate de furnizor de serviciu universal in domeniul serviciilor poștale, conform prevederilor Deciziei Președintelui ANCOM nr. 1158/2013, având ca obligație fundamentala:

"să asigure în fiecare localitate de pe teritoriul României, cel puțin o colectare de la fiecare punct de acces și cel puțin o livrare la fiecare adresă indicată, în fiecare zi lucrătoare, dar nu mai puțin de 5 zile pe săptămână." Astfel, pentru a-si îndeplini obligația, CNPR trebuie sa asigure permanent la nivel național o rețea poștala care sa asigura colectarea si distribuirea trimiterilor in fiecare zi lucratoare, indiferent daca clienții serviciului universal accesează sau nu fiecare punct al rețelei poștale. Rețeaua poștala umana trebuia sa fie menținută in funcțiune zilnic, indiferent de starea vremii, de starea de sănătate a salariaților. Spre exemplu, in caz de concedii medicale, de odihna etc CNPR trebuie sa asigure colectarea si distribuirea in toate localitățile tarii, de luni pana vineri, respectiv parcurgerea distantelor de livrare, indiferent daca sunt sau nu trimiteri poștale.

Utilizarea acestor "elemente de senzitivitate", strict la dispoziția autorității, elemente care nu se pot pune in aplicare si care nu sunt reglementate in Anexa la Decizia Președintelui ANCOM nr. 1158/2013 in baza căreia este reglementat de către ANCOM calculul costului net, pune sub semnul întrebării chiar procesul de determinare al costului net, transparenta si corectitudinea lui.

Prin raportare la validarea de către instanța de fond a punctului de vedere al ANCOM in ceea ce privește modul de calcul al costului net nu se răspunde la întrebarea referitoare la costurile inregistrate in localitățile arondate la subunitățile poștale în care în anul 2015 nu s-a colectat sau distribuit nicio trimitere din serviciu universal si care din punct de vedere ANCOM recurenta avea obligația de a asigura prestarea serviciului universal pe parcursul întregului an 2015. De asemenea, nu se răspunde nici la întrebarea de ce subunitățile postale care nu înregistrează venituri, respectiv cheltuieli aferente serviciului universal nu se includ in calcului costului net din anul 2015. Aceste întrebări - si multe altele similare - ar fi putut fi lămurite in condițiile in care instanța de fond ar fi încuviințat ca mijloc de proba expertiza de specialitate solicitata de recurenta, in condițiile in care elementul obiectiv si de specialitate al expertizei ar fi fost de natura a demonstra validitatea modelelor de scenarii alternative avute în vedere de părți.

Pârâta AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU ADMINISTRARE ȘI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAȚII (ANCOM) a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

După cum se poate observa din considerentele sentinței atacate, prima instanță a analizat criticile formulate de recurenta-reclamantă prezentând pe larg raționamentul pentru care le-a respins ca fiind neîntemeiate. Astfel, deși recurenta este, în mod evident, nemulțumită de soluția pronunțată față de cererea sa, faptul că prima instanță a considerat cererea de chemare în judecată ca

-

fiind nefondată este, după cum rezultă din motivarea sentinței atacate, urmare a unui proces prin care instanța de fond, analizând probele încuviințate în cauză și susținerile părților șl trecându-le prin filtrul propriu, a decis motivat că cererea de chemare în judecată este nefondată.

Instanța a analizat cadrul legal incident care reglementează atât competența autorității de reglementare de stabilire a caracterului injust al sarcinii pe care o suportă furnizorul de serviciu universal, sub forma costului net rezultat din furnizarea serviciilor din sfera serviciului universal, cât și modul de calcul al acestuia.

Prin urmare, potrivit dispozițiilor art. 22 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2013, costul net al obligațiilor de serviciu universal se calculează ca diferența dintre costul net suportat de CNPR, ca urmare a îndeplinirii obligațiilor de serviciu universal (Scenariul de bază) și costul net al CNPR, în cazul în care și-ar desfășura activitatea fără a avea obligațiile de serviciu universal (Scenariul alternativ). Astfel, este necesară validarea scenariului de bază (incluzând, dar fără a se limita la, identificarea categoriilor de costuri Ineficiente șl propuneri fundamentate de ajustări de eficiență), precum șl analiza rezonabilități ipotezelor ce stau la baza scenariului alternativ, în raport cu ipoteze ce pot fi obținute din studii de piață, rapoarte etc. Acestea constituie suport pentru verificarea situației privind costurile, veniturile și capitalul angajat aferente furnizării serviciilor din sfera serviciului universal ce stau la baza cererii de compensare a costului net a] furnizării serviciului universal elaborate de CNPR.

Costul net va lua în considerare toți factorii relevanți, inclusiv beneficiile intangibile si avantajele comerciale de care CNPR se bucură ca urmare a desemnării ca furnizor de serviciu universal, existența unei marje rezonabile de profit și stimularea eficienței costurilor, conform art. 22 alin. (3) din ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2013.

Astfel, în vederea verificării situației privind costurile, veniturile și capitalul angajat aferente furnizării-serviciilor din sfera serviciului universal ce au stat la baza cererii de compensare a costului net al furnizării serviciului universal transmise de CNPR la data de 11 august 2016 (cost stabilit de CNPR la valoarea de 21.331.543/29 RON, conform formulei de calcul cuprinse în anexa la Decizia președintelui ANCOM nr. 327/2017), este necesară analiza scenariului de bază (incluzând, dar fără a se limita la identificarea categoriilor de costuri ineficiente si propuneri fundamentate de ajustări de eficiență), precum și analiza rezonabilității ipotezelor ce stau la baza scenariului alternativ, în raport cu ipoteze ce au fost obținute din studii de piață, rapoarte etc.

În condițiile în care, în urma calculării de către CNPR a costului net al furnizării serviciilor din sfera serviciului universal, ANCOM ar constata că furnizarea serviciilor din sfera serviciului universal constituie o sarcină injustă pentru furnizorul de serviciu universal, autoritatea va decide compensarea costului net. Conform prevederilor art. 14 alin. (7) din Decizia președintelui ANCOM nr. 541/2013 astfel cum a fost modificată și completată prin Decizia președintelui ANCOM nr. 451/2015, ANCOM decide cu privire la compensarea costului net șl, dacă este cazul, cu privire la suma ce urmează a f|i compensată, în termen de 160 de zile de la primirea cererii de compensare din partea CNPR, însoțită de situația privind costurile, veniturile și capitalul angajat aferente furnizării serviciilor din sfera serviciului universal.

În acest sens, în scopul evaluării cererii de compensare transmise de furnizorul de serviciu universal, ANCOM a derulat, cu sprijinul consultanților B. S.R.L. și C. S.R.L, o analiză detaliată a informațiilor puse la dispoziție de CNPR, a datelor și ipotezelor utilizate pentru elaborarea scenariului de bază șl a scenariului alternativ. Au fost verificate în detaliu și validate datele șl ipotezele utilizate de CNPR în procesul de întocmire a cererii de cost net, precum șl metodologia șl calculul efectiv al costului net. Acolo unde a fost necesar au fost efectuate, în baza unor surse alternative de informații sau analizei suplimentare a datelor furnizate de către CNPR ajustări asupra datelor, ipotezelor si calculului efectiv al unor parametri, astfel încât suma finală rezultată în urma acestui proces complex să reflecte cu o acuratețe cât mai ridicată valoarea costului net aferent furnizării serviciilor din sfera serviciului universal în anul 2015. Astfel, în urma analizei efectuate asupra ipotezelor propuse de către CNPR în scenariul alternativ, ANCOM a realizat 6 ajustări ale valorilor prezentate de CNPR, contestate în cadrul prezentului dosar.

Potrivit dispozițiilor art. 22 alin. (3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2013, "(3) Calculul costului net va lua în considerare top factorii relevanți, inclusiv beneficiile intangibile și avantajele comerciale de care furnizorul de serv/cil poștale se bucură ca urmare a desemnării ca furnizor de serviciu universal, existența unei marje rezonabile de profit și stimularea eficienței costurilor."

Așadar, potrivit textului normativ, la calculul costului net vor fi avuți în vedere toți factorii relevanți, Inclusiv beneficiile intangibile și avantajele comerciale de care CNPR se bucură ca urmare a desemnării ca furnizor de serviciu universal, existența unei marje rezonabile de profit st stimularea eficienței costurilor.

Dispozițiile legale menționate mai sus au stat la baza calculului costului net așa cum, de altfel, a fost amplu detaliat în cuprinsul referatului de aprobare a deciziei. Aceleași prevederi legale au fost aplicate față de cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poștale din sfera serviciului universal în anul 2014 depusă de CNPR, motiv pentru care, atât afirmațiile recurentei referitoare la un presupus vid de reglementare conform cărora autoritatea ar fi modificat an de an, modul de analiză și evaluare a cererilor de compensare a costului net, precum și că norma legală nu e predictibilă sunt complet neîntemeiate.

Mai mult decât atât, urmare a unei analize similare din punct de vedere metodologic, expusă pe larg în referatele de aprobare, ANCOM a emis 3 decizii de compensare a costului net aferent anilor 2017, 2018 și 2019. In fapt, ANCOM a analizat costul net aferent anilor 2017-2019, perioadă în care, însă, legislația primară s-a modificat, în sensul eliminării serviciului de distribuire a taloanelor mov din serviciul universal, ceea ce s-a concretizat prin eliminarea beneficiului legat de TVA aferent acestui serviciu. Drept urmare, serviciul a fost remunerat tot cu tariful de 2,15 RON, dar care a inclus și TVA (19% în anul 2015), astfel încât venitul obținut de CNPR a fost de numai 1,81 iei (2,15 RON/1,19). Nemaiexistând beneficiul intangibil aferent TVA, valoarea costului net în anii 2017, 2018 și 2019 nu a mal fost diminuată semnificativ.

Nu în ultimul rând, toate deciziile normative sau de reglementare emise de autoritatea de reglementare au fost supuse procedurii de consultare publică, orice persoană, inclusiv recurenta având posibilitatea să formuleze propuneri și observații la acel moment. În cadrul consultării publice referitoare la proiectul deciziei de cost net aferent anului 2015 nu a existat nicio observație referitoare la un așa zis vid de reglementare.

Pentru estimarea beneficiilor legate de regimul de taxare aplicabil, ANCOM a analizat atât beneficiile legate de scutirea de TVA a serviciilor publice poștale, cât și existența altor categorii de beneficii de această natură.

În conformitate cu prevederile Codul fiscal, serviciile publice poștale, precum si livrarea de bunuri aferentă acestora reprezintă operațiuni de interes general scutite de TVA, Serviciile publice poștale sunt serviciile poștale din sfera serviciului universal prestate de furnizorii de serviciu universal, potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2013.

In acest context, scutirea de la plata TVA este susceptibilă a determina o creștere a competitivității operatorului desemnat de servicii poștale din sfera serviciului universal și implicit o creștere a cererii pentru servicii din sfera serviciului universal, în principal pentru următoarele categorii de clienți: persoane fizice; persoane juridice neplătitoare de TVA.

Suplimentar celor de mai sus, conform rezultatelor studiului privind utilizarea serviciilor poștale de către persoanele Juridice din România, realizat de D. peritru ANCOM, un procent de 45% din respondenți (persoane juridice plătitoare și neplătitoare de TVA) ar schimba furnizorul de servicii poștale în eventualitatea creșterii tarifelor cu 24%

prin aplicarea TVA. Pe de altă parte, ca urmare a posibilității de deducere a TVA-ului, se obține o diminuare a costurilor de operare.

Pentru estimarea beneficiilor intangibile legate de regimul de taxare aplicabil, ANCOM a analizat impactul unei eventuale aplicări a TVA la tarifele .serviciilor din sfera serviciului universal; evoluția costurilor asociată deducerii TVA pentru serviciile din sfera serviciului universal; impactul altor potențiale beneficii legate de regimul de taxare aplicabil,

Prin urmare, datorită ajustării ipotezelor propuse de CNPR pe baza analizei rezultatelor cercetărilor de piață realizate pentru ANCOM, ANCOM a stabilit că valoarea beneficiului legat de regimul de taxare aplicabil este de 34,884.232 RON, cu 31.329.597 RON mai mare comparativ cu valoarea estimată de CNPR. De asemenea, ANCOM a realizat un scenariu suplimentar, prin care a considerat că eventualele scăderi de venituri nu ar putea fi mai mari decât efectul unei eventuale încorporări a TVA în tarife. În acest sens, ANCOM a considerat că scăderile de venituri vor fi de 19,35% (24/124). S-ar obține astfel un beneficiu de 26.383.213 RON, cu 22.828.578 Iei mai mare comparativ cu valoarea estimată de CNPR.

Ținând cont de diferențele în comportamentul de consum între persoanele juridice, din urbanul mare față de cele din urtțanul mic și rural, ANCOM a considerat că acest raport nu furnizează o bază completă pentru estimarea beneficiului legat de regimul de taxare șl a folosit în analiza efectuată concluziile rapoartelor de cercetare cantitativă întocmite de Exacț C. civ. (pentru persoane juridice) și A. (pentru persoane fizice) pentru ANCOM, menționate mal sus.

Abia în contextul observațiilor la consultarea publică a proiectului deciziei contestate, CNPR a precizat că studiul realizat de A. pe utilizatori al serviciilor CNPR în ultimele 3 luni situați în mediul rural și urban mic nu este singurul studiu disponibil, ci aceasta a, comandat în fapt 2 studii separate (cel prezentat la momentul transmiterii cererii de cost net, realizat în mediul rural și urban mic în octombrie 2015, precum și un altul, realizat în mediul urban mare în august 2015, dar care nu a fost pus la dispoziția ANCOM).

Intimata a arătat că nu poate considera drept reprezentative rezultatele revizuite prezentate în studiul compilat la nivel național referitoare la reacțiile clienților la creșterea tarifelor cu contravaloarea TVA.

În acest context, ANCOM a folosit în analiza sa datele obținute din cele două studii efectuate pentru ANCOM pentru persoane fizice/persoane juridice, care, în mod evident, prezintă un grad ridicat de acuratețe și sunt reprezentative.

Modul de formulare a întrebării este unul clar șl concis, care nu sugerează nlclun răspuns șl care are ca efect primirea unul răspuns-spontan, real și, astfel, relevant pentru scopul studiului. În mod evident, CNPR nu este mulțumită de răspunsurile furnizate prin intermediul acestui studiu, însă acest fapt nu justifică criticile aduse.

Mai mult decât atât, întrebările au fost adresate unui public Informat, care folosește serviciile poștale (acesta fiind criteriu eliminatoriu pentru adresarea întrebărilor din studiu -"Dvs. personal sau altă persoană din gospodăria dvs. ați folosit în ultimele 12 luni servicii postate în calitate de expeditor?") și care cunoaște ce variante are pe piața serviciilor poștale. O întrebare suplimentară, așa cum a folosit recurenta "dar dacă creșterea tarifelor cu procentul cotei de TVA ar situa serviciile Poștei Române sub nivelul tarifelor concurenților" ar fi influențat răspunsul inițial, rezultatul fiind alterat.

În al doilea rând, nu se poate obține un rezultat reprezentativ la nivel național ca răspuns la o întrebare adresata exclusiv respondentilor din mediul rural șl urban mic. Cu atât mai mult, eroarea crește dacă ulterior combinăm rezultatele unul proces de ponderare prin extrapolare cu rezultatele obținute într-un alt studiu, așa cum propune CNPR. Așadar, ANCOM consideră că studiile cantitative privind utilizarea serviciilor poștale realizate de D. și A. sunt reprezentative. ANCOM a constatat că, de altfel tardiv furnizată, metodologia este în continuare incompletă.

În ceea ce privește susținerile recurentei potrivit cărora ipoteza includerii TVA în preț nu are aplicabilitate în realitatea economică șl comercială în care se aplică atât scenariul de bază, cât și scenariul alternativ, se arată că scenariul alternativ reprezintă o simulare a condițiilor de operare în situația în care CNPR nu ar avea obligația de furnizare a serviciilor din sfera serviciului universal. In acest context, tarifele aferente nu ar mai trebui supuse aprobării ANCOM, care aprobă doar tarifele furnizorului de serviciu universal șl nu ale operatorilor obișnuiți.

Analizând tarifele practicate în anul 2015 pentru serviciile din sfera serviciului universal, ANCOM a constatat că, pentru anumite categorii de servicii, tarifele practicate nu acoperă costurile prezentate în cele mai recente situații financiare separate disponibile la începutul anului 2015, respectiv situațiile financiare separate aferente anului 2013. Pe baza costurilor înregistrate, CNPR ar fi putut solicita ANCOM, conform prevederilor art. 16 alin,(3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2013, modificarea tarifelor astfel încât să nu mai înregistreze pierderi din prestarea respectivelor servicii.

De asemenea, în cazul în care CNPR ar fi solicitat majorarea unor tarife pentru care înregistra pierderi în situațiile financiare separate aferente anului 2013 (cele mai recente Informații de cost disponibile pentru orientarea în funcție de costuri a tarifelor anului 2015), aceasta ar fi înregistrat în anul 2015 profituri suplimentare de 10.467,523 RON; în cazul în care CNPR ar fi realizat aceste venituri, respectiv profituri suplimentare, s-ar fi înregistrat un impact pozitiv asupra costului net aferent furnizării serviciului universal (în sensul reducerii costului net) prin repartizarea acestor venituri nerealizate către subunitățile poștale, conform cu numărul de prestații. Astfel, profitabilitatea fiecărei subunități analizate s-ar modifica (unele subunități poștale care au înregistrat pierderi șl pentru care CNPR a calculat economii de costuri în scenariul alternativ, solicitând compensarea costului net, fiind posibil să devină profitabile șl astfel să nu mal facă obiectul calculului costului net). In plus, profitabilitatea serviciului universal s-ar fi situat peste nivelul rezonabil de 3.3,1% din capitalul angajat aferent serviciului universal.

CNPR își invoca, astfel, propria culpa - aceea de a fi întocmit situații financiare separate cu o "eroare" de 70 milioane RON - fapt ce nu poate fi admis.

În al doilea rând, pe baza acestor situații financiare, chiar CNPR este cea care a calculat și a supus aprobării ANCOM tarifele orientate în funcție de costurile aferente serviciului de colete interne.

În plus, chiar tarifele aprobate ulterior arată niveluri mult peste cuantumul tarifelor practicat în anul 2015 de către CNPR (însăși recurenta-reciamantă afirmă că "costurile aferente unui colet poștal cu greutate pana la 1 kg nu depășesc nici ia acest moment tariful de 6 RON") ceea ce arată că, în anul 2015, aceasta nu a acționat diligent, solicitând apoi compensarea acestor pierderi,

În ceea ce privește afirmațiile legate de "accesibilitatea" tarifelor, acestea nu reprezintă decât simple speculații ale CNPR, aceasta nemenționând vreodată ANCOM faptul că solicită aprobarea pentru un anumit nivel al tarifului argumentat pe baza accesibilității acestuia. De altfel, nici ANCOM nu a menționat, cu referire la tariful de 9,8 RON/colet propus spre aprobare de către CNPR pe. baza costurilor, că ar fi 'Inaccesibil".

Cu referire la "argumentul" "furnizării unui serviciu universal eficient", este evident că această prevedere legală are legătură cu costurile furnizării serviciului (în sensul asigurării eficientizării operaționale și financiare a acestora), iar nu cu practicarea unor tarife vădit sub costuri. Afirmația ANCOM din cadrul referatului de aprobare, referitoare la faptul ca tariful practicat de CNPR (de 1,2 RON/colet) este sub costuri, nu este contrazis de nicio realitate ulterioară (așa cum însăși recurenta-reclamantă precizează, toate tarifele solicitate ulterior de-CNPR șl aprobate de ANCOM sunt cuprinse între 4,3 RON/colet șl 5,5 RON/colet).

Drept urmare, pierderile generate de practicarea unor tarife sub costuri (cu toate că, din punct de vedere legal, CNPR avea și are dreptul de a practica tarife orientate in funcție de costuri) sunt în profundă contradicție cu afirmațiile acesteia referitoare la "varianta mult devalorizată a scenariului de bază", respectiv "politica de tarifare deficitară", pretins a fi susținută de ANCOM, dar în realitate practicată chiar de CNPR, în pofida faptului că solicitase șl primise aprobarea ANCOM de majorare a tarifelor.

Mai mult, în anul 2015 au existat și servicii din afara sferei serviciului universal (pentru care CNPR avea libertatea comercială de a stabili tarifele) pentru care CNPR a practicat tarife ce nu au acoperit costurile.

Tot în cadrul beneficiilor legate de regimul de taxare aplicabil, ANCOM a analizat șl Impactul Includerii TVA în tarife asupra veniturilor generate din contractul cu Ministerul Muncii, analiză în urma căreia ANCOM a operat o ajustare de 9.325.758 Iei, cu cea mal mare pondere din totalul ajustărilor operate. întrucât CNPR, deși a solicitat casarea în totalitate a sentinței recurate, nu a adus niclo critică aspectelor reținute de prima instanță față de menținerea acestei ajustări, nu va mai fi reluată argumentația detailată în cuprinsul întâmpinării formulate față de cererea de chemare în judecată existentă la dosarul primei instanțe.

În ceea ce privește susținerea recurentei conform căreia estimarea unor beneficii de promovare a mărcii proprii prin afișare pe autovehicule din flotă -11.816 iei nu se mai justifică, aceasta este complet neîntemeiată.

Conform literaturii de specialitate, pentru cuantificarea beneficiilor de marcă, reputație șl notorietate este necesară cuantificarea valorii totale a acestor efecte. Notorietatea mărcii, comerciale este reprezentată de măsura în care o marcă este recunoscută de potențialii consumatori șl este corect asociată unui produs, fiind o condiție necesară pentru crearea unei atitudini favorabile a consumatorilor față de un brand. Notorietatea mărcii comerciale creste astfel oe măsură ce marca este expusă către consumatorii finali.

Astfel, metodologia de calcul al efectului de marketing utilizată de E. pentru evaluarea beneficiilor intangibile de promovare a mărcii proprii prin afișarea pe autovehiculele din flotă, precum și pe uniformele angajaților/beneficii atribuibile calității de furnizor de serviciu poștal universal, se bazează pe estimarea valorii cară poate fi atribuită timpului de expunere a mărcii proprii către publicul țintă (prin afișarea pe autovehiculele din flotă, precum și pe uniformele angajaților). Această estimare este astfel realizată în doi pași:

- prin transformarea numărului de km parcurși de autovehiculele CNPR, în timp de expunere a mărcii CNPR către publicul țintă (estimare, la nivel lunar, prin. Factorizarea elementelor viteza medie de deplasare șl a numărului de ore de transport pe zi). Un timp mai mare de expunere va duce la o creștere a notorietății mărcii CNPR.

În acest context, chiar dacă rutele de transport (acoperirea geografică) ale autovehiculelor CNPR nu se modifică în scenariul alternativ față de scenariul de bază, timpul în care marca afișată pe aceste autovehicule șl pe uniformele angajaților care le operează este potențial expusă către publicul țintă este proporțional cu numărul de km parcurși, respectiv cu viteza medie de deplasare, deci mal mic,

- evaluarea (estimarea valorică) a acestei expuneri a fost efectuată la nivelul costurilor de piață, adică al prețurilor care ar fi plătite pentru afișarea mesajelor promoțlonale pe autovehiculele din flota CNPR, precum șl pe uniformele angajaților CNPR. În acest sens, au fost utilizate informații publice referitoare la tarifele de' închiriere spațiu publicitar pe mijloacele de transport pentru diferite companii deținătoare de vehicule șl care oferă astfel de servicii de promovare.

Prin urmare, faptul că "distanțele sunt în continuare parcurse, numai că la o frecvență redusă" așa cum a arătat și recurenta prin cererea de chemare în judecată, are ca efect exact diminuarea timpului de expunere a mărcii CNPR, dacă recurenta n-ar mai avea obligațiile furnizorului de serviciu universal, fapt care a fost cuantificat așa cum a arătat mai sus. Astfel, susținerile recurentei conform cărora creșterea notorietății mărcii CNPR, susținută și cuantificată de către ANCOM reprezintă practic un element neglijabil, reprezentând o cheltuială irațională pe care CNPR nu o poate accepta și cu atât mai mult califica drept un «beneficiu» deținut de CNPR, nu corespund realității, ANCOM cuantificând doar beneficiile de care recurenta n-ar mai beneficia în scenariul alternativ.

Prin cererea de compensare a costului net, CNPR a solicitat, în mod nefundamentat, compensarea costurilor aferente a 507 puncte de acces deservite de personal care au înregistrat pierderi, dar pentru care nu există obligația operării acestora, acestea fiind menținute în funcțiune din rațiuni comerciale și nu ca urmare a obligațiilor de serviciu universal.

Ca parte a procesului de evaluare a cererii de compensare a costului net al furnizării serviciilor din sfera serviciului universal, ANCOM a realizat o analiză detaliată a punctelor de acces deținute de recurentă, pe baza datelor furnizate de aceasta, pentru a Identifica punctele de acces pe care recurenta are obligația să le mențină în funcțiune ca urmare a obligațiilor ce decurg din calitatea de furnizor de serviciu universal, respectiv punctele de acces deservite de personal care sunt păstrate în funcțiune urmare a unor rațiuni comerciale.

În acest scop au fost identificate obligațiile relevante ca urmare a calității de furnizor de serviciu universal deținute de CNPR legate de numărul punctelor de acces, programul de lucru ști frecvența livrării (inclusiv excepțiile - localitățile aflate în cazuri sau condiții geografice excepționale),

Un prim aspect avut în vedere la evaluarea costului net al furnizării serviciilor din sfera serviciului universal a fost verificarea faptului că numărul de puncte de acces necesar îndeplinirii obligațiilor de serviciu universal nu este supraestimat de către CNPR.

Așa cum rezultă din "Raportul de constatări faptice privind verificarea cererii privind compensarea costului net ai furnizării serviciilor din sfera serviciului universal" întocmit de către F. și denumit în continuare "raportul de constatări faptice", "CNPR nu a efectuat o analiză detaliată cu privire la numărul de puncte de acces deservite de personal pe care trebuie să le asigure in calitate de furnizor de servicii universale, precum șl numărul acestora în condițiile în care CNPR nu mal deține calitatea de furnizor de servicii universale."

Pentru a determina numărul de puncte de acces menținute în funcțiune de CNPR ca urmare a calității de furnizor de serviciu universal, au fost utilizate Informații privind situația localităților din România și anume clasificarea pe tipuri de localități prec'u'm șl numărul de locuitori din flecare localitate. în acest scop au fost Utilizate rezultatele publicate pe pagina de Internet a Institutului Național de Statistică aferente recensământului populației efectuat în România în anul 2011, Pentru încadrarea fiecărei localități în categoriile urban/rural a fost utilizată clasificarea localităților din S1RUTA (Sistemul Informatic al Registrului Unităților Teritorial Administrative) ce are la bază legislația privind organizarea administrativă a teritoriului României (Legea nr. 2/1968 privind organizarea administrativă a teritoriului Republicii Socialiste România, cu modificările și completările ulterioare și Decretul - Lege nr. 38/1990 privind abrogarea Legii nr. 2/1989 referitoare la organizarea administrativă a teritoriului țării). Astfel, pentru scopul analizei punctelor de acces, a fost utilizată clasificarea unităților teritoriale din zona urbană (orașe și localități Urbane aflate în subordinea orașelor) și din zona rurală (sate aflate în .subordinea comunelor șl sate aflate în subordinea orașelor).

Rezultatul acestei metodologii a fost crearea unei baze de date cuprinzând fiecare localitate din R