ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2686/2021

Ședința publică din data de 9 decembrie 2021

Asupra recursului de față;

Prin cererea înregistrată la data de 20 ianuarie 2014 pe rolul Tribunalului Constanța, secția a II-a civilă, sub nr. x/2014, creditorul S.C. A. S.R.L. a solicitat declanșarea procedurii insolvenței împotriva debitoarei S.C. B. S.R.L.

La data de 31 mai 2017, în dosarul anterior menționat, administratorul judiciar C. I.P.U.R.L. a formulat o cerere de obligare a pârâtei Compania Națională de Investiții C.N.I. S.A. la restituirea garanțiilor de bună execuție datorate în temeiul contractelor nr. x/14.09.2011, nr. x/14.11x și nr. x/03.08.2010 încheiate între debitoare, în calitate de executant și pârâta Compania Națională de Investiții C.N.I. S.A., în calitate de investitor.

Prin încheierea din 31 mai 2017 judecătorul sindic a constatat că solicitarea administratorului judiciar al debitoarei S.C. B. S.R.L. reprezintă o acțiune de sine stătătoare, formulată în contradictoriu cu un profesionist, pentru eliberarea garanțiilor de bună execuție, motiv pentru care, a dispus înregistrarea ei la grefa instanței, separat, formându-se astfel dosarul nr. x/2017, la data de 8 iunie 2017.

Prin sentința civilă nr. 2090 din 15 decembrie 2017, pronunțată de Tribunalul Constanța, secția a II-a civilă, în dosarul nr. x/2017, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. B. S.R.L. prin administrator judiciar C. I.P.U.R.L., în contradictoriu cu pârâta COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII S.A., ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, reclamanta B. S.R.L. prin administrator judiciar C. I.P.U.R.L. a declarat apel, solicitând schimbarea în tot a sentinței atacate, în sensul obligării pârâtei la eliberarea a 70% din garanțiile de bună execuție constituite în temeiul contractului de proiectare și execuție de lucrări nr. x/03.08.2010, al contractului nr. x/14.09.2011 și al contractului de proiectare și execuție de lucrări nr. x/14.11.2011.

Prin decizia civilă nr. 183 din 30 iunie 2020, pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2017, s-a admis apelul declarat de reclamanta B. S.R.L. prin administrator judiciar C. I.P.U.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2090/15.12.2017 a Tribunalului Constanța, secția a II-a civilă, în contradictoriu cu intimata-pârâtă COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII S.A.; s-a schimbat în tot sentința civilă apelată, în sensul că a fost admisă acțiunea, iar pârâta Compania Națională de Investiții S.A. a fost obligată la eliberarea a 70% din garanțiile de bună execuție, astfel:

- suma de 95.685,21 RON, pentru contractul nr. x/03.08.2010;

- suma de 93.515,47 RON, pentru contractul nr. x/14.11.2011;

- suma de 39.721 RON, pentru contractul nr. x/14.09.2011;

Împotriva acestei decizii, recurenta-pârâtă Compania Națională de Investiții C.N.I. S.A. a declarat recurs, dosarul fiind înregistrat pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția a II-a civilă la data de 1 septembrie 2020.

Recurenta-pârâtă COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII C.N.I. S.A. a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei atacate și trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanței de apel, cu cheltuieli de judecată pe cale separată.

S-a criticat decizia instanței de apel prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Autoarea căii de atac a arătat că instanța de apel a reținut dispozițiile art. 89 alin. (1), art. 90 alin. (3) și art. 91 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, transpuse în cele trei contracte încheiate între părți, cu referire la scopul garanției de bună execuție, modalitatea de constituire și condițiile în care achizitorul poate emite pretenții asupra acesteia, fiind reținute, de asemenea, prevederile contractuale care reglementează condițiile în care antreprenorul poate solicita restituirea garanției.

Consideră că decizia recurată este rezultatul unei interpretări greșite a dispozițiilor legale incidente pe care instanța le-a avut în analiză, precum și a dispozițiilor contractuale care reglementează penalitățile datorate de antreprenor pentru nerespectarea termenelor contractuale de finalizare a lucrărilor, raportat la situația de fapt și la probațiunea administrată în cauză.

A menționat că C.N.I. S.A. a solicitat prin cererea de admitere a creanțelor nr. 5314/22.07.2014 "înscrierea provizorie la masa credală a debitoarei S.C. B. S.R.L. cu suma de 1.363.980,01 RON, sumă ce reprezintă valoarea însumată a garanțiilor de bună execuție aferente a 11 contracte de execuție de lucrări încheiate între C.N.I. S.A. și debitoare ..." (inclusiv contractele în cauză), iar nu cu "valoarea totală a daunelor care ar putea fi pretinse și dovedite, suportate prin neexecutarea obligațiilor contractuale din toate cele 11 convenții", așa cum, în mod greșit, a retinut instanța.

Cererea de admitere a creanțelor a fost analizată de administratorul judiciar și creanța C.N.I. S.A. a fost admisă în tabelul de creanțe astfel cum a fost solicitată: în cuantumul solicitat și sub condiția suspensivă a neîndeplinirii de către debitoare a obligațiilor contractuale.

Mai mult, societatea debitoare (intimata-reclamantă din prezenta cauză), nu a contestat tabelul de creanțe în care a fost înscrisă, sub condiție suspensivă, creanța CNI reprezentând garanții de bună execuție.

Deși instanța de apel, chemată să se pronunțe asupra legalității hotărârii judecătorului fondului, a înțeles să încuviințeze pentru intimata-reclamantă, proba cu expertiza judiciară contabilă și expertiza tehnică imobiliară, ulterior administrării acestor probe a mers pe o cale străină de natura cauzei, lipsind de conținut și de orice forță probatorie rapoartele de expertiză întocmite în cauză.

În raport de probatoriul administrat în prezenta cauză și de obiectul cererii deduse judecății, este irelevant faptul că prin cele două sentințe pronunțate de Tribunalul București s-a stabilit "numai existența unor întârzieri în executarea obligațiilor, dar nu și prejudiciul efectiv creat", cu privire la existența și întinderea prejudiciului fiind chemată să analizeze și să se pronunțe instanța de judecată în cauza care face obiectul prezentului dosar.

Atât timp cât beneficiarul CNI are dreptul de a emite pretenții asupra garanției de bună execuție, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu își îndeplinește, din culpa sa, obligațiile asumate, conform art. 91 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, dispoziții preluate de art. 4.2.7 lit. d) din contractul nr. x/2010 (Sala Ghindărești) și contractul nr. x/2011 (Sala Pantelimon) și art. 4.4.3 din contractul nr. x/2011 (Bazin București), instanța de apel trebuia să analizeze și să judece cererea din perspectiva îndeplinirii condițiilor cerute de contract pentru restituirea garanțiilor, analiză care presupunea, implicit, verificarea modului de îndeplinire a obligațiilor contractuale de către antreprenorul S.C. B. S.R.L., după cum, în mod corect, a procedat judecătorul fondului.

Este o certitudine faptul că antreprenorul S.C. B. S.R.L. nu și-a îndeplinit, din culpa sa, obligațiile contractuale, în sensul că nu a terminat lucrările în termenele contractuale și că datorează penalitățile de întârziere asumate încă de la momentul contractării, penalități pe care, chiar dacă numai în parte, CNI S.A. dorește să le rețină din garanțiile de bună execuție constituite de antreprenorul S.C. B. S.R.L.

În mod greșit, instanța de apel a reținut că în cauză nu a fost stabilit prejudiciul efectiv creat care să fie acoperit prin executarea garanției.

În opinia recurentei-pârâte, prin simpla încălcare a obligației de finalizare a lucrărilor în termenul stabilit contractual, antreprenorul datorează penalitățile de întârziere pe care și le-a asumat la momentul încheierii contractului.

Penalitățile de întârziere reprezintă o veritabilă clauză penală în accepțiunea dispozițiilor C. civ. de la 1864 și a C. civ. (2009), în sensul în care părțile au stabilit încă de la data semnării contractului valoarea prejudiciului suferit de partea care nu este în culpă, pentru întârzierea în îndeplinirea obligațiilor de către cealaltă parte.

S-a arătat că pârâta CNI nu a renunțat în niciun fel la dreptul de a solicita executarea obligației principale în situația nerespectării termenului asumat, motiv pentru care, devin aplicabile dispozițiile art. 1069 din C. civ. de la 1864, respectiv art. 1539 din C. civ. (2009).

Clauza penală este convenția prin care părțile evaluează cu anticipație cuantumul prejudiciului pentru eventualitatea neexecutării, executării defectuoase sau cu întârziere a obligației principale.

În lumina celor anterior expuse și în baza probatoriului administrat, recurenta a susținut că nu poate fi primit motivul reținut de instanța de apel, cu referire la nestabilirea prejudiciului efectiv creat care să fie acoperit prin executarea garanției.

În prezenta cauză, nu sunt îndeplinite condițiile pentru eliberarea garanției revendicată de apelanta-reclamantă, aceasta datorând penalități de întârziere, penalități în raport de care CNI a formulat încă din anul 2015, respectv 2016 cereri de deblocare a garanțiilor de bună execuție în vederea acoperirii valorii penalităților și înscrierea cu diferența contravalorii penalităților în tabelul de creanțe.

S-a arătat că cele trei contracte încheiate între părți recunosc dreptul achizitorului CNI de a încasa penalitățile din sumele datorate antreprenorului S.C. B. S.R.L. - art. 8.7.1 din contractul nr. x/2010 și contractul nr. x/2011 și art. 7.4.1 din contractul nr. x/2011. În cazul contractului nr. x/2010 cuantumul penalităților poate depăși valoarea contractului, conform aceluiași articol.

Garanția de bună execuție este o "sumă datorată antreprenorului", având în vedere obligația născută în sarcina CNI la momentul contractării, de a restitui garanția de bună execuție ca urmare a admiterii fără obiecțiuni a recepției la terminarea lucrărilor, respectiv recepției finale și îndeplinirii tuturor condițiilor prevăzute de lege și de contractul dintre părți.

Reglementată de cele trei contracte încheiate între părți, transpunând dispozițiile art. 89 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, garanția de bună execuție se constituie de către contractant (în speță, S.C. B. S.R.L.) în scopul asigurării autorității contractante (în speță, CNI) de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenită a contractului de achiziție publică.

Concret, garanția de bună execuție este o sumă de bani pe care executantul o pune la dispoziția beneficiarului pentru ca, în situația în care nu își îndeplinește obligațiile contractuale, beneficiarul să aibă la dispoziție o sumă de bani din care să-și repare facil prejudiciul suferit.

Deși modalitățile legale și contractuale de constituire a garanției de bună execuție sunt diferite (rețineri succesive din sumele datorate executantului, instrument de garantare emis de o societate bancară sau de o societate de asigurări, depunere la casieria autorității contractante a unor sume în numerar, în cazul în care valoarea garanției de bună execuție este redusă ca valoare), finalitatea este aceeași, garanția de bună execuție nefiind altceva decât un mecanism menit a facilita angajarea răspunderii contractuale.

La data contractării se naște în favoarea beneficiarului CNI o creanță, constând în dreptul de a pretinde de la executant constituirea garanției de bună execuție, sumele de bani constituite cu acest titlu devenind proprietatea beneficiarului CNI, care poate dispune de aceasta, fiind bunuri neindividualizate.

Tot la momentul contractării se naște în sarcina CNI și obligația de a restitui garanția de bună execuție constituită de executant, însă această obligație își vede împlinită scadența la un termen viitor și numai dacă sunt îndeplinite condițiile cerute de contract pentru eliberare.

Din punct de vedere juridic, garanția de bună execuție are un caracter mixt, constituind în favoarea beneficiarului o nudă proprietate asupra sumelor pe care este constituită, folosința (dobânda) revenind executantului.

Executantul nu capătă dreptul real de proprietate asupra sumelor de bani decât în momentul eliberării/restituirii banilor. O interpretare contrară ar presupune ca un neproprietar să poată, prin faptul său unilateral, să dispună de dreptul real asupra unui bun aparținând altuia, ceea ce este inadmisibil din punct de vedere juridic.

Prin urmare, executantul unei lucrări nu deține un drept de proprietate asupra sumelor constituite cu titlu de garanție de bună execuție, până la momentul eliberării/restituirii, aceste sume regăsindu-se în patrimoniul beneficiarului, în speță CNI, contrar opiniei instanței de apel.

Concret, numai în momentul în care achizitorul CNI S.A. emite acordul pentru deblocarea garanției de bună execuție, ca urmare a admiterii fără obiecțiuni a recepției la terminarea lucrărilor și a îndeplinirii tuturor condițiilor prevăzute de lege și de contractul dintre părți, garanția de bună execuție intra în patrimoniul executantului.

Contrar celor reținute de instanța de apel, CNI S.A. a întreprins măsuri de executare a garanțiilor de bună execuție, chiar de la momentul formulării cererii de înscriere la masa credală, prin cererea privind înscrierea cu garanțiile de bună execuție în tabelul creanțelor.

Prin neîndeplinirea obligațiilor de către antreprenorul S.C. B. S.R.L., de a termina lucrările în termenele contractuale asumate, s-a implinit și condiția suspensiva sub care garanțiile de bună execuție au fost admise, astfel încât s-a născut și dreptul CNI asupra acestora, în acord cu prevederile legale și contractuale.

Astfel, dreptul pârâtei de a executa garanțiile de bună execuție este un drept născut în procedura insolvenței, a cărui valorificare nu poate fi cenzurată prin neînscrierea în tabelul obligațiilor S.C. B. S.R.L. cu o creanță garantată pură și simplă, după cum susține instanța de apel.

De asemenea, CNI a întreprins măsuri de executare a garanțiilor de bună execuție și la momentul recepției la terminarea lucrărilor aferente celor trei obiective de investiții, prin mențiunile făcute în cuprinsul proceselor-verbale de recepție (depășirea de către antreprenor a termenului de execuție, faptul că datorează penalități de întârziere, faptul că CNI va face demersuri pentru recuperarea acestora).

Distinct de cele arătate, dispozițiile din contract care reglementează eliberarea garanției de bună execuție au în vedere că termenul de 14 zile curge de la data încheierii fără obiecțiuni a procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor.

Or, în cauză, după cum corect a reținut și prima instanță, întârzierile în executarea obligațiilor constituie în sine obiecțiuni la semnarea procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Intimata-reclamantă S.C. B. S.R.L. prin administrator judiciar C. I.P.U.R.L. nu a formulat întâmpinare în cauză.

Conform art. 493 alin. (2) - (4) din C. proc. civ., în forma în vigoare la data începerii procesului, deci, anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 310/2018, a fost întocmit un raport asupra admisibilității în principiu a recursului, care, după analiza în completul de filtru, a fost comunicat părților, cu mențiunea că acestea pot depune punct de vedere la raport în termen de 10 zile de la comunicare.

Părțile nu au înțeles să uzeze de acest drept.

Prin încheierea din 14 octombrie 2021 s-a admis, în principiu, recursul declarat de recurenta-pârâtă Compania Națională de Investiții C.N.I. S.A., stabilindu-se termen la data de 9 decembrie 2021 pentru judecata pe fond a căii extraordinare de atac, în ședință publică, cu citarea părților.

Înalta Curte a luat în dezbateri, în ședința publică de la 9 decembrie 2021, din oficiu, ca motiv de ordine publică, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care poate fi invocat când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Posibilitatea instanței de recurs de a invoca, din oficiu, motive de casare de ordine publică este conferită prin reglementarea cuprinsă în art. 489 alin. (3) din C. proc. civ., conform căreia motivele de casare care sunt de ordine publică pot fi ridicate din oficiu de către instanță, chiar după împlinirea termenului de motivare a recursului, fie în procedura de filtrare, fie în ședință publică.

Incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. rezidă în încălcarea unei norme de procedură, respectiv a dispozițiilor ce vizează legalitatea căii de atac cuprinse în articolul 457 din același cod.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că obiectul litigiului este reprezentat de cererea formulată de către administratorul judiciar C. I.P.U.R.L. privind obligarea pârâtei Compania Națională de Investiții C.N.I. S.A. la restituirea garanțiilor de bună execuție datorate în temeiul contractelor nr. x/14.09.2011, nr. x/14.11.21011 și nr. x/03.08.2010 încheiate între debitoare, în calitate de executant și pârâta Compania Națională de Investiții C.N.I. S.A., în calitate de investitor.

La data de 25 mai 2016, O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată, iar la 26 mai 2016 a intrat în vigoare noul pachet legislativ în domeniul achizițiilor publice, compus din trei legi, Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, care transpun în legislația națională prevederile noilor Directive europene în materie adoptate la nivelul anului 2014, precum și Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în domeniul achizițiilor publice, care este complementară celorlalte trei.

Față de încetarea efectelor juridice ale O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a abrogării și, având în vedere obiectul litigiului, regimul juridic aplicabil la data declanșării demersului judiciar (31 mai 2017), în determinarea căii de atac se face prin raportare la dispozițiile din Legea nr. 101/2016, astfel cum s-a stabilit prin decizia nr. 40 din 18 mai 2020, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

Prin această decizie, s-a stabilit că litigiile decurgând din executarea contractelor de achiziție publică se soluționează, potrivit art. 53 alin. (1

1

) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 212/2018, de instanța civilă de drept comun în circumscripția căreia se află sediul autorității contractante, iar hotărârea pronunțată se atacă, conform art. 55 alin. (3), cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare.

Cu privire la interpretarea și aplicarea art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (1

1

) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (în forma în vigoare anterior modificării prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice), Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin decizia nr. 40 din 18 mai 2020, a stabilit că "hotărârea pronunțată în primă instanță în procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare la instanța ierarhic superioară, secția sau completul specializat în litigii cu profesioniști, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016".

Așadar, calea de atac prevăzută de legiuitor pentru sentința civilă nr. 2090 din 15 decembrie 2017, pronunțată de Tribunalul Constanța, secția a II-a civilă, în dosarul nr. x/2017, este recursul, conform art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (1

1

) din Legea nr. 101/2016 și decizia nr. 40 din 18 mai 2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

În cauză, se constată că instanța de apel a pronunțat o hotărâre nelegală, întrucât avea posibilitatea să respingă ca inadmisibilă calea de atac neprevăzută de lege, exercitată de partea interesată în considerarea mențiunii inexacte din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac, așa cum prevăd dispozițiile art. 457 alin. (3) din C. proc. civ., urmând ca, de la data comunicării hotărârii, să înceapă să curgă termenul pentru exercitarea căii de atac prevăzute de lege.

Totodată, se reține că instanța de judecată, învestită de parte cu soluționarea cererii de apel, trebuia să dispună, în temeiul art. 457 alin. (4) din C. proc. civ., recalificarea căii de atac din apel în recurs, iar de la data pronunțării încheierii, pentru părțile prezente, sau de la data comunicării încheierii, pentru părțile care au lipsit, să curgă un nou termen pentru declararea sau, după caz, motivarea căii de atac prevăzute de lege.

Față de cele anterior expuse, Înalta Curte constată că este fondat motivul de ordine publică prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., astfel că, dând eficiență textelor de lege evocate mai sus, urmează ca, în temeiul art. 496 alin. (1) teza I din același cod, să admită recursul, să caseze decizia recurată și să trimită cauza aceleiași instanțe, spre o nouă judecată, ca instanță de recurs.

În condițiile admiterii acestui motiv de recurs, care atrage casarea hotărârii pentru încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, analiza motivelor de recurs dezvoltate de parte devine de prisos.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Compania Națională de Investiții C.N.I. S.A. împotriva deciziei civile nr. 183 din 30 iunie 2020, pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează decizia recurată și trimite cauza aceleiași instanțe, spre o nouă judecată, ca instanță de recurs.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 9 decembrie 2021.