ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2305/2022

Ședința publică din data de 13 aprilie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal la data de 24.08.2020, reclamanta Compania Națională de Investiții "C.N.I." - S.A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi României a solicitat să se dispună anularea încheierii din 18 din 01.08.2020 emisa de Curtea de Conturi, Deciziei nr. XII/3/11.05.2020, emisa de Curtea de Conturi - Departamentul XII și Raportului de control din data de 19.03.2020, înregistrat la C.N.I. sub nr. x/19.03.2020.

Prin sentința civilă nr. 178 din 17 februarie 2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Investiții C.N.I. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

Împotriva sentinței nr. 178 din 17 februarie 2021, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Compania Națională de Investiții C.N.I., criticând hotărârea pentru nelegalitate, din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. și solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate si, rejudecând, sa se dispună: anularea încheierii nr. 18 din 06.08.2020 emisa de Curtea de Conturi, în ceea ce privește menținerea Masurilor 1, 3 și 4 din cadrul Secțiunii II din Decizia nr. XII/3/11.05.2020 și anularea actelor care au stat la baza emiterii încheierii, respectiv: Decizia nr. XII/3/11.05.2020, emisă de Curtea de Conturi - Departamentul XII, în ceea ce privește Masurile 1, 3 si 4 din cadrul Secțiunii II din Decizie și Raportul de control din data de 19.03.2020, înregistrat la CNI sub nr. x/19.03.2020, în ceea ce privește Constatările 3, 6 și 9 din Raport,

În motivarea cererii, recurenta-reclamantă a arătat în esență că, în ceea ce privește nelegalitatea sentinței recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. 11.1 din Decizie "Restituirea la bugetul de stat a sumelor plătite pentru lucrări neexecutate sau bunuri nelivrate care au fost decontate de la bugetul de stat în cadrul programelor de investiții derulate prin CNI SA", instanța de fond a interpretat si aplicat greșit dispozițiile legale reținute in considerente, respectiv: art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, art. 8 din O.U.G. nr. 37/2008 privind reglementarea unor masuri financiare in domeniul bugetar, art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv și art. 1350 C. civ.

De asemenea, referitor la nelegalitatea sentinței recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie "Analizarea condițiilor in care au fost efectuate cheltuielile de reprezentare juridica in perioada 2016-2018 si luarea masurilor pentru stabilirea întinderii prejudiciilor si recuperarea acestora.", recurenta a susținut, în prealabil, ca argumentele invocate de CNI prin acțiunea introductiva de instanța, in susținerea netemeiniciei măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie, au vizat, pe de o parte, inaplicabilitatea O.U.G. nr. 26/2012 față de CNI, din perspectiva naturii fondurilor utilizate pentru efectuarea cheltuielilor juridice, iar pe de alta parte, legalitatea încheierii contractelor de asistenta juridica in baza hotărârilor de aprobare a Consiliului de Administrație al Companiei Naționale de Investiții "CNI"-SA.

Recurenta solicită instanței de control judiciar să constate ca interdicția achiziționării serviciilor juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare, impusa de art. I alin. (1) si (3) din O.U.G. nr. 26/2012, exista numai in situația in care cheltuielile ocazionate de astfel de servicii ar fi suportate din fonduri publice, împrejurare care se desprinde din analiza Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 26/2012.

Or, CNI a efectuat cheltuielile ocazionate de serviciile juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare contractate nu din fonduri publice ci din veniturile proprii, reglementate de art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 potrivit căruia "Pentru acoperirea cheltuielilor efectuate de C.N.I. cu activitățile necesare realizării obiectivelor de investiții, în devizul general al lucrării se vor prevedea cheltuieli forfetare în cuantum de 5% din valoarea devizului. Aceste sume constituie venituri proprii ale C.N.I.". Faptul ca veniturile proprii ale CNI nu sunt fonduri publice si nu pot face obiectul controlului Curții de Conturi este reglementat la nivel normativ.

Reglementarea potrivit căreia cheltuielile forfetare in cuantum de 5% reprezintă venituri proprii ale CNI, a fost introdusa prin O.U.G. nr. 42 din 28 iunie 2016 privind stabilirea unor măsuri financiare și pentru modificarea și completarea unor acte normative, in preambulul actului normativ, sub pct. 3, paragraf ultim fiind făcută următoarea mențiune: "luând în considerare necesitatea consacrării la nivel normativa faptului că cheltuielile forfetare percepute de Compania Națională de Investiții "C.N.I." - S.A. pentru asistența tehnică asigurată în pregătirea și derularea programelor de investiții, inclusiv pentru plata personalului de supraveghere pe parcursul realizării acestora, constituie venituri proprii ale societății, pentru a preîntâmpina reapariția situațiilor în care entitățile cu atribuții de control au extins sfera de aplicare a actelor normative care reglementează modul de gestionare a fondurilor publice și asupra veniturilor rezultate din cotele forfetare percepute de Compania Națională de Investiții "C.N.I." - S.A., fapt ce a determinat amendarea societății"

Concluzionând, în cauză nu dobândesc eficiență dispozițiile art. I alin. (1) si (3) din O.U.G. nr. 26/2012, pentru bunul motiv ca veniturile proprii ale CNI nu sunt si nu pot fi asimilate fondurilor publice ocrotite de norma in analiza si care ar putea face obiectul verificării Curții de Conturi, ci sunt reprezentate exclusiv de cota forfetara reglementata de O.G. nr. 25/2001, astfel încât greșit a reținut instanța de fond ca CNI a efectuat cheltuieli juridice fara respectarea condițiilor cumulative impuse de art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012.

Deși in practica judiciară s-a statuat ca judecătorii sunt datori sa arate in cuprinsul hotărârii motivele de fapt si de drept in temeiul cărora și-au format convingerea, cum si cele pentru care s-au înlăturat cererile părților, cu toate ca argumentele relevante anterior formulate au fost supuse analizei primei instanțe, instanța nu a procedat la analizarea incidenței in cauza a dispozițiilor legale invocate de CNI, motivarea sentinței recurate neoferind niciun răspuns fata de susținerile noastre care, in ipoteza in care ar fi fost primite de instanța, ar fi condus la admiterea criticilor de netemeinicie a măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie.

In susținerea nelegalității sentinței recurate, prin raportare la motivele reținute de judecătorul fondului in urma analizării susținerilor CNI fata de legalitatea încheierii contractelor de asistenta juridica in baza hotărârilor de aprobare a Consiliului de Administrație al Companiei Naționale de Investiții "CNI"-SA, recurenta invocă interpretarea și aplicarea greșita a dispozițiilor O.U.G. nr. 26/2012 si încălcarea dispozițiilor O.G. nr. 25/2001 si a Actului constitutiv al Companiei Naționale de Investiții "CNI"- S.A., aprobat prin OMDRAP nr. 5341/2018.

În ceea ce privește nelegalitatea sentinței recurate prin prisma Maturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. II.4 din Decizie "Stabilirea de către conducerea CNI S.A. a întinderii prejudiciului constând in cheltuieli nelegale efectuate din bugetul de stat cu servicii de dirigenție de șantier si restituirea la bugetul de stat a sumelor respective.", recurenta a arătat în esență că, instanța de fond a interpretat greșit prevederile art. 6 alin. (4) și art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 privind infiintarea Companiei Naționale de Investiții.

În fine, referitor la în ceea ce privește nelegalitatea sentinței recurate, prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând nemotivarea încheierii, recurenta apreciază că prima instanța a încălcat însăși dispozițiile reținute în considerente, respectiv pct. 223 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități din 29.05.2014, aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 155/2014 (R.O.D.A.S.), motivat de faptul ca transcrierea de către Comisia de soluționare a contestațiilor a considerentelor echipei de audit, astfel cum acestea se regăsesc in cuprinsul Raportului (i) pg. 49 din 136 și pg. 51 din 136 cu privire la Măsura nr. II. 1, (ii) pg. 80-83 din 136 și pg. 85-86 din 136 cu privire la Măsura nr. 11.3 și (iii) pg. 120, 122-125 din 136 cu privire la Măsura 11.4., nu răspunde cerinței de motivare a actului.

Comisia nu a luat în considerare si nu a analizat, realmente, niciunul dintre argumentele CNI, neoferind răspunsuri pentru neînsușirea acestora, preferând sa mascheze eludarea acestora fie prin ignorarea completa a lor, fie prin respingerea în baza considerentelor din cuprinsul raportului, pe care le retine și le reda întocmai.

Deși a prezentat atât concluziile raportului reținute prin decizie, cât și argumentele CNI cu privire la aceasta, în fapt Comisia nu le-a analizat si nu le-a judecat, soluția data neoferind nicio motivare pentru care, pe de o parte, argumentele CNI nu pot fi primite, iar pe de alta parte constatările și masurile echipei de control ar fi temeinice si legale. In fapt, pretinsa motivare este un "copy-paste" al constatărilor din Raport.

Or, art. 223 din Regulament statuează că este obligatorie motivarea încheierilor, atât in fapt, cat si in drept, prin prezentarea argumentelor si a raționamentelor care au determinat comisia de soluționare a contestațiilor sa admită total sau parțial contestația ori sa o respingă, precum și prin precizarea prevederilor legale pe care comisia de soluționare a contestațiilor le-a avut in vedere si pe care se întemeiază soluția data.

Intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă.

Recurenta-reclamantă a transmis la dosar răspuns la întâmpinare.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 22 septembrie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 30 martie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele și pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare:

7.1. Situația de fapt

Reclamanta, Compania Națională de Investiții "C.N.I." - S.A. s-a adresat instanței de contencios administrativ și fiscal la data de 24.08.2020 solicitând, contradictoriu cu pârâta, CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI, efectuarea unui control de legalitate asupra încheierii din 18 din 01.08.2020 emisa de Curtea de Conturi, Deciziei nr. XII/3/11.05.2020, emisa de Curtea de Conturi - Departamentul XII și Raportului de control din data de 19.03.2020, înregistrat la C.N.I. cu nr. 6101/19.03.2020, solicitând anularea actului administrativ jurisdicțional și a actelor administrative contestate.

În perioada 09.09 - 20.12.2019 și în perioada 06.01 - 23.01.2020 C.N.I. a fost supusă misiunii de audit de conformitate "Controlul situației, evoluției și modului de administrare a patrimoniului public și privat al statului, precum și legalitatea realizării veniturilor și efectuării cheltuielilor", pentru perioada 01.01.2016 - 31.12.2018.

În urma acțiunii de verificare "Controlul situației, evoluției și modului de administrare a patrimoniului public și privat al statului, precum și legalitatea realizării veniturilor și efectuării cheltuielilor", a fost întocmit Raportul de control datat 19.03.2020, înregistrat la C.N.I. sub nr. x/19.03.2020 și Decizia nr. XII/3/11.05.2020, în cuprinsul căreia, la pct. II decide:

"Aplicarea următoarelor masuri pentru stabilirea întinderii prejudiciilor și recuperarea acestora:

Referitor la pct. 2 (constatarea nr. 3 din raportul de control): restituirea la bugetul de stat a sumelor plătite pentru lucrări neexecutate sau bunuri nelivrate care au fost decontate de la bugetul de stat în cadrul programelor de investita derulate prin C.N.I. S.A.;

Referitor la pct. 5 (constatarea nr. 6 din raportul de control): analizarea condițiilor în care au fost efectuate cheltuielile de reprezentare juridica în perioada 2016-2018 și luarea masurilor pentru stabilirea întinderii prejudiciilor și recuperarea acestora;

Referitor la pct. 8 (constatarea nr. 9 din raportul de control): stabilirea de către conducerea C.N.I. S.A. a întinderii prejudiciului constând în cheltuieli nelegale efectuate din bugetul de stat cu servicii de dirigenție de șantier și restituirea la bugetul de stat a sumelor respective.

Împotriva masurilor dispuse prin Decizia nr. XII/3/11.05.2020, C.N.I. a formulat contestația nr. 11012/03.06.2020, înregistrată la Curtea de Conturi sub nr. x/04.06.2020 și la Departamentul XII sub nr. x/05.06.2020, și care a fost respinsa de Comisia de soluționare a contestațiilor prin încheierea nr. 18 din data de 06.08.2020.

Instanța de fond a respins acțiunea formulată de reclamantă, confirmând legalitatea și temeinicia actelor administrative atacate.

7.2.2. Analiza motivelor de casare

Cu titlu preliminar, Înalta Curte constată că cererea de suspendare a fost soluționată în sensul respingerii, prin încheierea din data de 16.09.2020 a Curții de Apel București, secția A IX-A CAF, pronunțară în dosarul nr. x/2020, recursul declarat de reclamantă împotriva acestei hotărâri fiind respins ca nefondat prin Decizia nr. 3527/09.06.2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție-SCAF.

De asemenea, tot cu titlu prealabil, mai constată Înalta Curte că, deși formal, reclamanta a contestat în integralitate actele administrative ce fac obiectul controlului de legalitate, atât prin contestația administrativă cât și prin acțiunea în anulare, a contestat doar Măsura nr. II.1 din Decizie (referitor la pct. 2 din Decizie și Constatarea nr. 3 din Raport); Măsura II.3 din Decizie (referitor la pct. 5 din Decizie și Constatarea nr. 6 din Raport și Măsura 11.4 din Decizie (referitor la pct. 8 din Decizie și Constatarea nr. 9 din Raport), nefiind contestată Măsura II.2 din Decizie (referitor la pct. 4 din Decizie și Constatare nr. 5 din Raport.

În fine, se mai constată că, deși formal recurenta-reclamantă a invocat și motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., în realitate, toate criticile se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă a arătat în esență, în ceea ce privește nelegalitatea sentinței recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. II.1 din decizia contestată prin care s-a dispus "restituirea la bugetul de stat a sumelor plătite pentru lucrări neexecutate sau bunuri nelivrate care au fost decontate de la bugetul de stat în cadrul programelor de investiții derulate prin CNI SA", că instanța de fond a interpretat si aplicat greșit dispozițiile legale reținute in considerente, respectiv: art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, art. 8 din O.U.G. nr. 37/2008 privind reglementarea unor masuri financiare in domeniul bugetar, art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv și art. 1350 C. civ.

Se constată că, în urma acțiunii de verificare cu tema "Controlul situației, evoluției și modului de administrare a patrimoniului public și privat al statului, precum și legalitatea realizării veniturilor și a efectuării cheltuielilor" pentru perioada 01.01.2016 - 31.12.2018 auditorii publici externi au reținut ca abatere "Nerestituirea subvenției primită de la bugetul de stat, utilizată pentru finanțarea unor lucrări neexecutate de antreprenori."

S-a reținut că entitatea a scos din evidența contabilă sume reprezentând finanțarea primită de la bugetul de stat, față de care auditorii publici externi au stabilit faptul că reprezintă livrări de bunuri și lucrări neexecutate de constructori care nu au fost restituite bugetului de stat. Drepturile și obligațiile reflectate în aceste conturi provin din operațiuni ale anilor anteriori (2012 - 2014), reprezentând creanțe ale C.N.I. S.A. pentru lucrări neexecutate (bunuri și servicii decontate din bugetul de stat care nu au fost livrate/puse în operă).

Deși conform normelor metodologice de închidere a fiecărui exercițiu financiar, toate sumele nejustificate ar fi trebuit, fie restituite pană la 31 ianuarie a anului următor, fie declarate la ANAF în vederea luării în evidență a creanțelor bugetului de stat, până la momentul efectuării controlului, C.N.I. S.A. nu a restituit la bugetul de stat și nici nu a depus la ANAF declarația fiscală prin care să recunoască obligația de plată în sumă de 18.837.597 RON.

Așadar, atât suma de 9.556.333,57 RON scoasă din evidența contabilă a C.N.I. S.A., cât și suma de 9.281.264,03 RON reprezentând lucrări neexecutate, servicii neprestate sau materiale/bunuri neprocurate/lipsă din gestiune reflectată la data de 31.12.2019 în soldul contului 4757.09 - "Subvenții litigii, analitic" nu pot fi considerate cheltuieli eligibile pentru programele derulate de C.N.I. S.A., ceea ce impune restituirea lor către bugetul de stat.

Instanța de fond, a reținut în esență că, argumentele reclamantei nu pot fi primite întrucât se opun prevederile art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, potrivit cărora "supravegherea proiectării, executării lucrărilor și derulării Programului național de construcții de interes public sau social, precum și recepția lucrărilor executate se realizează de către C.N.I."

Prin urmare, în condițiile în care chiar reclamanta afirmă că la momentul inventarierii lucrărilor, în contextul rezilierii contractelor, a constatat că unele lucrări nu erau puse în operă și nici nu se aflau la amplasamentul lucrării sau că anumite lucrări confirmate la plată de către diriginții de șantier nu erau executate, iar Compania Națională de Investiții poartă direct răspunderea pentru riscurile decurgând din relațiile contractuale cu partenerii săi, astfel cum rezultă din prevederile legale, aceasta este datoare să efectueze toate demersurile legale pentru recuperarea prejudiciului și corelativ să restituie la bugetul de stat contravaloarea utilajelor lipsă și a lucrărilor neexecutate dar deja decontate.

Înalta Curte constată, că recurenta-reclamantă nu a contestat obligația sa de efectuare a tuturor demersurilor legale pentru recuperarea prejudiciului de la persoanele care se fac vinovate de producerea acestuia, însă a susținut că atribuțiile de supraveghere a lucrărilor, prevăzute de art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, nu cuprinde și obligația CNI de a restitui la bugetul de stat, din bugetul propriu, sumele plătite pentru lucrări neexecutate sau bunuri nelivrate și care la momentul decontării întruneau condițiile contractuale și legale de plată, astfel cum sunt reglementate prin art. 44 din Procedura de autorizare a diriginților de șantier, aprobata prin OMDRT nr. 1496/2011.

Curtea de apel reține în primul rând obligația reclamantei de acoperi riscurile rezilierii contractelor, ce au avut ca obiect proiectarea și execuția de lucrări privind realizarea obiectivelor de investiții, din motive imputabile operatorilor economici care, după ce au câștigat procedurile de achiziție organizate și au încheiat contractele comerciale cu CNI S.A., nu au executat lucrările, pentru care reclamanta a achitat sumele necesare, fără să indice o dispoziție legală care să prevadă transferul riscurilor și acoperirea prejudiciului de către reclamantă.

Este necontestat în cauză că, pentru îndeplinirea obligației de a realiza aceste obiective de investiții și a le preda beneficiarilor finali, C.N.I. a organizat noi proceduri de achiziție publică pentru finalizarea lucrărilor la respectivele obiective, încheind noi contracte de finalizare lucrări cu alți operatori economici și reușind, cu aceștia din urmă, să realizeze obiectivul de investiții și să-l predea beneficiarului, încadrându-se totodată în valoarea totală aprobată de către ordonatorul de credite, fără a suplimenta valoarea investițiilor cu lucrările necesare finalizării, deci fără a include și lucrările plătite și neexecutate, respectiv bunurile nepuse în operă.

Instanța de fond, reținând că este vorba de aceleași lucrări care au fost facturate și decontate mai multor executanți, dintre care primul nu a livrat bunurile conform celor agreate prin contract, a reținut încălcarea principiului economicității prevăzut de art. 8 din O.U.G. nr. 37/2008 privind reglementarea unor măsuri financiare în domeniul bugetar precum și de art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv, apreciind nerelevant faptul că au fost respectate limitele maximale aprobate de minister.

Înalta Curte, constată că prima instanță, nu a clarificat și nu a făcut o analiză a susținerilor reclamantei legate de lipsa trasferului riscurilor neexecutării obligațiilor contractuale de către agenții economici imputabile acestora, în condițiile în care reține că recurenta a efectuat demersurile legale pentru recuperarea sumelor, dacă există o culpă ce poate fi reținută în sarcina acesteia, iar dacă aceste aspecte nășteau obligația de restituire a sumelor către bugetul de stat, chiar înainte de finalizarea demersurilor efectuate pentru recuperarea acestora.

Mai mult, deși recurenta-reclamantă a susținut că norma legală pretins încălcată de CNI art. 8 alin. (1) și (9) alin. (1) din O.U.G. nr. 37/2008, reglementează aspecte străine de contextul care a generat măsura în analiză, fiind vorba despe situația alocațiilor bugetare primite în plus, care vor fi restituite bugetului de stat pana la data de 31 ianuarie a anului următor sau vor fi declarate la organul fiscal competent pana la data de 25 februarie, existând obligația restituirii/declarării la organul fiscal doar a diferenței dintre sumele primite pentru plățile preliminate si plățile efectiv realizate, instanța de fond nu a analizat această apărare.

Instanța de fond, fără să analizeze în concret apărările recurentei-reclamante și fără să verifice dispozițiile legale care ar fi putut genera restituirea la bugetul de stat a sumelor reprezentând contravaloarea bunurilor plătite si nepuse în opera/lucrărilor plătite si neexecutate, acceptate și înscrise in tabelele de creanțe deținute impotriva societăților debitoare, în temeiul unor dispoziții cu caaracter general, art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventive și 1350 C. civ., care reglementează condițiile răspunderii civile delictuale, a validat măsura stabilită de intimate-pârâtă în decizia contestată și încheierea de soluționare a contestației.

Această modalitate de abordare a aspectului litigios dedus judecății echivalează cu nesoluționarea fondului litigiului, în ceea ce privește acest capăt de cerere, respectiv Măsura nr. II.1 din Decizie (referitor la pct. 2 din Decizie și Constatarea nr. 3 din Raport).

În plus, Înalta Curte constată că instanța a respins apărările privind dreptul Curții de Conturi de a dispune măsură restituirii acestor sume către bugetul de stat s-a stins prin prescripție, ca inadmisibile, cu neobservarea dispozițiilor art. 8 teza finala din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora, "motivele invocate în cererea de anulare a actului nu sunt limitate la cele invocate prin plângerea prealabilă", precum și pct. 204 din R.O.D.A.S. care prevede că "împotriva măsurilor dispuse prin decizie, precum și a termenului stabilit pentru ducerea la îndeplinire a unora dintre aceste măsuri, în termen de 15 zile calendaristice de la data primirii acesteia, conducătorul entității verificate poate depune/transmite contestație la structura Curții de Conturi care a emis decizia. Contestația la decizia emisă de structura de specialitate a Curții de Conturi reprezintă procedură administrativă prealabilă obligatorie pentru exercitarea dreptului la acțiune în contencios administrativ."

În mod greșit prima instanță a reținut că, având în vedere procedura de contestare prevăzută de dispozițiile pct. 213, 219 și 227 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități aprobat prin Hotărârea nr. 155/29.05.2014, partea nu se află în prezența unei simple proceduri prealabile în condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004 și art. 193 C. proc. civ.

În realitate, Înalta Curte reține că ne aflăm în prezența unei proceduri administrative prealabile, iar procedura administrativă derulată în fața Comisiei de soluționare a contestațiilor Curții de Conturi, finalizată cu emiterea încheierii prevăzută de punctul 227, nu este o procedură judiciară, completându-se cu prevederile Legii nr. 554/2004, dreptul comun în materia contenciosului administrativ, care reglementează o procedură judiciară, astfel încât dispozițiile art. 8 teza finală nu sunt excluse de la aplicare.

Respectarea termenelor de formulare a contestațiilor împotrva deciziei emise de structura Curții de Conturi, respectiv împotriva încheierii emise de Comisia de contestații, nu exclude posibilitatea, ca în cadrul procesual constituit, fără să fie modificat obiectul acțiunii, prin suplimentarea capetelor de cerere, reclamantul să completeze motivele de nelegalitate deja invocate cu unele noi, interpretarea instanței de fond fiind restrictivă, obiectul controlului de legalitate exercitat de instanță neavând ca obiect încheierea emisă de comisia de soluționare a contestațiilor prevăzută la pct. 213, ci actul administrativ individual care produce efecte de drept administrativ, ce a făcut obiectul contestației administrative, respectiv decizia emisă de Departamentul XII.

Prin urmare, constatând că prima instanță a nu a soluționat fondul litigiului dedus judecății, din perspectiva ambelor aspecte analizate, Înalta Curte va admite recursul, va casa, în parte, sentința recurată și va trimite cauza aceleiași instanțe spre o nouă judecată pentru punctul II.1 din decizie, neputând proceda la efectuarea unui control de legalitate pe fond fără încălcarea principiului privind dublul grad de jurisdicție.

În ceea ce privește nelegalitatea sentinței recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie, prin care s-a dispus:

"analizarea condițiilor in care au fost efectuate cheltuielile de reprezentare juridica in perioada 2016-2018 si luarea masurilor pentru stabilirea întinderii prejudiciilor si recuperarea acestora.", recurenta a susținut inaplicabilitatea O.U.G. nr. 26/2012 față de CNI, din perspectiva naturii fondurilor utilizate pentru efectuarea cheltuielilor juridice, arătând că a efectuat cheltuielile ocazionate de serviciile juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare contractate nu din fonduri publice ci din veniturile proprii, reglementate de art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 potrivit căruia "Pentru acoperirea cheltuielilor efectuate de C.N.I. cu activitățile necesare realizării obiectivelor de investiții, în devizul general al lucrării se vor prevedea cheltuieli forfetare în cuantum de 5% din valoarea devizului. Aceste sume constituie venituri proprii ale C.N.I.".

Autoritatea pârâtă a reținut că în perioada 2016 - 2018, "C.N.I." S.A. a efectuat cheltuieli constând în servicii juridice în valoare de 437.962,45 RON, fără aprobarea și mandatarea reprezentanților statului sau unităților administrativ-teritoriale în organele de conducere de către ordonatorul principal de credite coordinator, în condițiile în care entitatea are în structura organizatorică componentă dedicată cu atribuții în domeniul juridic, încadrată cu personal propriu de specialitate juridică.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 26/2012 "(…) societățile naționale, companiile naționale și societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum și regiile autonome care au în structura organizatorică personal propriu de specialitate juridică nu pot achiziționa servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare. (…) (3) În situații temeinic justificate, în care activitățile juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare, necesare societăților naționale, companiilor naționale și societăților comerciale, precum și regiilor autonome prevăzute la alin. (1), nu se pot asigura de către personalul de specialitate juridică angajat în aceste entități, pot fi achiziționate servicii de această natură, în condițiile legii, numai cu aprobarea și mandatarea reprezentanților statului sau unităților administrativ-teritoriale în organele de conducere ale acestora: a) de către ordonatorul principal de credite coordonator, în cazul celor la care statul este acționar integral sau majoritar; (…)"

Înalta Curte constată că, în mod legal și temeinic judecătorul fondului a constatat că excepția situațiilor temeinic justificate, prevăzută de art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, are în vedere o dublă condiționare, anume, pe de o parte, să existe un caz temeinic justificat în care activitățile juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare necesare companiilor naționale să nu se poată asigura de către personalul de specialitate juridică angajat în aceste entități, iar pe de altă parte, să existe aprobarea și mandatarea reprezentanților statului sau unităților administrativ-teritoriale în organele de conducere ale acestora de către ordonatorul principal de credite coordonator, cele două condiții fiind cumulative, simpla invocare a unui caz justificat nefiind suficientă în lipsa aprobării impuse expres de lege.

Or, nici în faza recursului recurenta nu a invocat și dovedit că la încheierea contractelor de asistență juridică menționate ar fi îndeplinit ambele condiții cumulative instituite de art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012 pentru a beneficia de excepția de la interdicția instituită de art. I alin. (1) din același act normativ, respectiv existența aprobării și mandatării reprezentanților statutului în organele de conducere ale acestora de către ordonatorul principal de credite coordinator.

Recurenta nu a mai reluat în faza recursului toate apărările susținând doar că veniturile proprii ale CNI nu sunt si nu pot fi asimilate fondurilor publice ocrotite de norma în analiza si care ar putea face obiectul verificării Curții de Conturi, ci sunt reprezentate exclusiv de cota forfetara reglementata de O.G. nr. 25/2001, astfel încât greșit a reținut instanța de fond ca CNI a efectuat cheltuieli juridice fara respectarea condițiilor cumulative impuse de art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012.

Contrar susținerilor recurentei, instanța de control judiciar constată că dispoziția art. I alin. (1) din O.U.G. nr. 26/2012, nu face distincție după sursa veniturilor din care sunt plătite serviciile de asistență juridică, interdicția aplicându-se societăților naționale, companiile naționale și societăților comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum și regiile autonome, categorie în care se încadrează și reclamanta, dacă acestea au în structura organizatorică personal propriu de specialitate juridică, împrejurare dovedită și necontestată în cauză.

Mai mult, în mod corect susține intimata și a reținut și judecătorul fondului, că sentința civila nr. 1433 din 21.04.2017 pronunțată în dosarul nr. x/2015, Curtea de Apel București, definitiva prin decizia civila nr. 5328/05.11.2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care a menținut o măsură similară stabilită de Curtea de Conturi, referitoare la recuperarea contravalorii serviciilor de asistenta juridica contractate și decontate de "C.N.I." S.A., în perioada 2012-2014, când era în vigoare O.G. nr. 25/2001, se impune cu efect pozitiv al puterii lucrului judecat în cauza de față.

Prin urmare, soluția primei instanțe cu privire la confirmarea legalității măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie, este corectă, recursul fiind astfel nefondat.

În ceea ce privește nelegalitatea sentinței recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse în sarcina reclamantei la Punctul nr. II.4 din Decizie, respectiv:

"stabilirea de către conducerea CNI S.A. a întinderii prejudiciului constând in cheltuieli nelegale efectuate din bugetul de stat cu servicii de dirigenție de șantier si restituirea la bugetul de stat a sumelor respective.", recurenta a arătat în esență că, instanța de fond a interpretat greșit prevederile art. 6 alin. (4) și art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 privind infiintarea Companiei Naționale de Investiții.

Pârâta a reținut că măsura din decizie a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii constând în: "Decontarea de la bugetul de stat a contravalorii cheltuielilor cu dirigenția de șantier contractate de la furnizori, ulterior lunii martie 2017, în condițiile în care costul acestei activități ar fi trebuit suportat din veniturile proprii ale C.N.I. S.A. (din cota forfetară)".

Prin actele administrative contestate s-a reținut că în cursul anului 2017, "C.N.I." S.A. a procedat la schimbarea tratamentului cheltuielilor cu dirigenția de șantier odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 49/05.04.2017, apreciind că dirigenția de șantier contractată ulterior datei de 9 aprilie 2017 ar putea fi suportată din bugetul de stat.

Or, Legea nr. 49/05.04.2017 nu a adus modificări în acest sens, nefiind identificată nicio reglementare care să prevadă decontarea cheltuielilor cu dirigenția de șantier din fonduri de la bugetul de stat.

Conform alin. (4) de la art. 6 din O.G. nr. 25/2001, între activitățile C.N.I. S.A. pentru realizarea obiectivelor de investiții se regăsește supravegherea proiectării, executării lucrărilor si derulării Programului național de construcții de interes public sau social precum și recepția lucrărilor executate.

Astfel, serviciile de dirigenție de șantier sunt incluse în serviciile de supraveghere a lucrărilor, iar conform .vocabularului comun al achizițiilor publice serviciile de dirigenție de șantier sunt achiziționate în baza codului CPV 71520000-9 "Servicii de supraveghere a lucrărilor" (codificare utilizată inclusiv de C.N.I.);

De altfel, prin procedurile interne, Societatea și-a asumat chiar și în anul 2018 suportarea cheltuielilor de dirigenție de șantier din veniturile proprii cu includerea acestora pe costuri proprii ale C.N.I. S.A., nicidecum din surse de finanțare de la bugetul de stat."

Recurenta a arătat că instanța de fond a interpretat greșit prevederile art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 privind infiintarea Companiei Naționale de Investiții, potrivit cărora "supravegherea proiectării, executării lucrărilor și derulării Programului național de construcții de interes public sau social, precum și recepția lucrărilor executate se realizează de către C.N.I. ",autoritatea pârâtă și instanța de fond apreciind că, serviciile de dirigenție de șantier sunt incluse în activitatea de supraveghere a lucrărilor prin care se monitorizează toate activitățile efectuate în scopul realizării obiectivelor de investiții, inclusiv cele de dirigenție, acestea intrând în sfera de aplicare a prevederilor art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001.

Instanța de fond a reținut că supravegherea proiectării, executării lucrărilor și derulării Programului național de construcții de interes public sau social, precum și recepția lucrărilor executate nu poate exclude supravegherea realizată de diriginții de șantier și, din această perspectivă, chiar dacă dirigenția de șantier ar reprezenta asistentă tehnică, aceste activități se subscriu activității de supraveghere a șantierelor, sau dacă dirigenția de șantier este prezentată în cadrul devizului de lucrări la poziția "Asistență tehnică", nu există un temei legal pentru a exclude această activitate din sfera activităților de supraveghere menționate la art. 6 din O.G. nr. 25/2001, astfel că trimiterile reclamantei la Nota justificativă nr. x/08.10.2020 sau la prevederile H.G. nr. 907/2016 apar ca fiind nerelevante sub acest aspect.

Înalta Curte, contrar acestor aprecieri ale judecătorului fondului, reține că activitatea de "dirigenție de șantier" nu poate fi inclusă în cea de "supraveghere a lucrărilor", fiind o activitate ce se circumscrie noțiunii de "asistență tehnică", astfel cum se prevede în Anexa nr. 7 "Devizul general al obiectivului de investiții" din H.G. nr. 907/2016, privind etapele de elaborare și conținutul cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice cu modificările si completările ulterioare, Capitolul 3 "Cheltuieli pentru proiectare și asistență tehnică" unde sunt prevăzute următoarele categorii de cheltuieli:

"3.8. Asistență tehnică-Cuprinde cheltuielile efectuate pentru: 3.8.1.asistență tehnică din partea proiectantului: pe perioada de execuție a lucrărilor; pentru participarea proiectantului la fazele incluse în programul de control al lucrărilor de execuție, avizat de către Inspectoratul de Stat în Construcții; 3.8.2.dirigentie de șantier, asigurată de personal tehnic de specialitate, autorizat.".

Potrivit art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 49/2017,"pentru acoperirea cheltuielilor efectuate de C.N.I. cu activitățile necesare realizării obiectivelor de investiții, în devizul general al lucrării se vor prevedea cheltuieli forfetare în cuantum de 5% din valoarea devizului. Aceste sume constituie venituri proprii ale C.N.I. ".

Înalta Curte, în raport cu dispozițiile legale invocate, nu poate reține concluzia la care a ajuns intimata, menținută de prima instanță, potrivit căreia activitatea de dirigenție de șantier ar fi inclusă în activitatea de supraveghere a lucrărilor, fiind o activitate de asistență tehnică, distinctă, elocvente în acest sens fiind mențiunile cuprinse în Anexa nr. 7, Capitolul 3 din "Devizul general al obiectivului de investiții" din H.G. nr. 907/2016, privind etapele de elaborare și conținutul cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice cu modificările si completările ulterioare.

Instanța de fond apreciază ca nerelevante prevederile H.G. nr. 907/2016, însă atâta vreme cât interpretarea unor norme cu caracter general poate conduce la soluții diferite, iar instanța, deși apreciază că dirigenția de șantier nu se substituie activității de supraveghere a lucrărilor pe care o realizează C.N.I. S.A., reține totuși că serviciile de dirigenție de șantier sunt incluse în serviciile de supraveghere a lucrărilor, ca parte a unui întreg, reglementarea activității de dirigenție de șantier în cadrul asistenței tehnice, distinctă de activitatea de supraveghere, necesită un tratament juridic diferit.

În același context se poate reține și codificarea diferită din cadrul Vocabularului comun al achizițiilor publice (CPV), aprobat prin Regulamentul (CE) nr. 213/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 2195/2002 al Parlamentului European si al Consiliului privind Vocabularul comun privind achizițiile publice (CPV) si a Directivelor 2004/171 CEI si 2004118/CE ale Parlamentului European si ale Consiliului referitoare la procedurile de achiziții publice, în ceea ce privește revizuirea CPV, respectiv: 71520000-9 - Servicii de supraveghere a lucrărilor, 71356200-0 - Servicii de asistenta tehnica.

Prin urmare, constatând că autoritatea pârâtă nu a dovedit în cuprinsul actelor administrative contestate că activitatea de dirigenție de șantier trebuie inclusă în cadrul activității de supraveghere a lucrărilor și nu distinct ca serviciu de asistență tehnică, iar dispozițiile legale reținute nu conduc la o interpretare în acest sens, Înalta Curte nu poate reține existența unui prejudiciu constând în cheltuieli nelegale efectuate din bugetul de stat cu servicii de dirigenție de șantier, astfel încât urmează să dispună anularea, în parte, a Încheierii 18 din 01.08.2020 a Curții de Conturi, Decizia nr. XII/3/11.05.2020 a Curții de Conturi - Departamentul XII și Raportul de control din data de 19.03.2020, în ceea ce privește punctul 2.4 din decizie.

În ceea ce privește critica privind nemotivarea încheierii de soluționare a contestației și încălcării dispozițiilor pct. 223 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități din 29.05.2014, aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 155/2014 (R.O.D.A.S.), în sensul că Comisia nu a luat în considerare si nu a analizat niciunul dintre argumentele CNI, neoferind răspunsuri pentru neînsușirea acestora, Înalta Curte urmează să o înlăture, constatând, în accord cu judecătorul fondului, că încheierea de soluționare a contestației apare ca fiind motivată conform exigențelor legale.

Mai mult, chiar dacă nu au fost reluate întocmai susținerile contestatoarei, aceasta nu a fost vătămată, adresându-se instanței de judecată, care a efectuat un control de legalitate pe fond a măsurilor luate prin actul administrativ individual, respectiv Decizia nr. XII/3/11.05.2020, în limitele contestării, încheierea nr. 18/06.08.2020 fiind doar actul de soluționare a contestației administrative.

Pentru considerentele arătate, în baza art. 497 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte, sentința recurată și va trimite cauza aceleiași instanțe spre o nouă judecată pentru punctul 2.1 din decizie; va admite, în parte, acțiunea formulată de reclamantă, va anula, în parte, Încheierea 18 din 01.08.2020 a Curții de Conturi, Decizia nr. XII/3/11.05.2020 a Curții de Conturi - Departamentul XII și Raportul de control din data de 19.03.2020, în ceea ce privește punctul 2.4 din decizie și va menține actele administrative cu privire la măsurile dispuse la punctul 2.3 din decizie.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă Compania Națională de Investiții C.N.I. S.A. împotriva sentinței nr. 178 din 17 februarie 2021 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința recurată și trimite cauza aceleiași instanțe spre o nouă judecată pentru punctul 2.1 din decizie.

Admite, în parte, acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Investiții C.N.I. S.A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

Anulează, în parte, Încheierea 18 din 01.08.2020 a Curții de Conturi, Decizia nr. XII/3/11.05.2020 a Curții de Conturi - Departamentul XII și Raportul de control din data de 19.03.2020, în ceea ce privește punctul 2.4 din decizie.

Menține actele administrative cu privire la măsurile dispuse la punctul 2.3 din decizie.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 aprilie 2022.