ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2411/2021

Ședința publică din data de 14 aprilie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 24 iunie 2015, pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 319 din 12 decembrie 2014, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene.

Prin întâmpinarea depusă la data de 27 iulie 2015 pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată.

Prin încheierea de ședință de ședință din 13 octombrie 2015 Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a dispus în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., suspendarea soluționării cererii introductive până la pronunțarea Curții Europene de Justiție în cauzele conexate C-260/2014 și C-261/2014.

La data de 20 februarie 2017 dosarul a fost repus pe rol fixându-se termen de judecată la data de 13 martie 2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Prin sentința nr. 33 din 13 martie 2017, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția și a constatat perimară acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București.

Prin decizia nr. 5302 din 5 noiembrie 2019, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava împotriva sentinței nr. 33 din 13 martie 2017 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal; a casat sentința atacată și în rejudecare, a respins excepția perimării și a trimis cauza aceleiași instanțe pentru continuarea judecății.

Dosarul a fost reînregistrat la data de 27 ianuarie 2020 pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2015*.

Prin sentința nr. 45 din data de 27 mai 2020, Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată contestația formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București.

Împotriva sentinței nr. 45 din data de 27 mai 2020, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că aprecierile indicate cu titlu de motive ale respingerii acțiunii sunt următoarele:

1) Motivarea instanței de fond conform căreia nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare nu conține explicații privind cerințele impuse, precum și opinia conform căreia justificările cerinței criticate nu există, creează confuzie, în sensul că pe de o parte documentul conține o justificare a cerințelor de calificare impuse, iar pe de altă parte justificările sunt justificări de drept, prevăzute de actele normative în vigoare la data întocmirii documentației de atribuire, acte normative, care trebuie respectate și aplicate.

2) Opinia instanței de fond, conform căreia este de notorietate activitatea unor categorii de funcții cheie în contratele având ca obiect executarea unor lucrări, este una subiectivă și nefondată. Activitatea personalului cheie care nu este angajat al operatorului economic executant, se desfășoară în baza unui contract de muncă cu timp parțial, ori a unui contract de servicii. Contractul de colaborare este un contract civil care nu se supune prevederilor Codului Muncii, ci prevederilor C. civ.. Acest contract se încheie de regulă cu persoane fizice autorizate, are un caracter ocazional și nu presupune o relație de subordonare între părți, fapt contrar relațiilor stabilite într-un contract de lucrări.

Or, argumentul recurentei-reclamante este demonstrat ca fiind valabil și prin consultarea legislației în materia desfășurării activității personalului cheie în contracte de lucrări, respectiv a Procedurii privind autorizarea și exercitarea dreptului de practică a responsabililor tehnici cu execuția lucrărilor de construcții, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - MDRAP, care prevede la art. 48, că:

"Specialiștii autorizați au dreptul să desfășoare activitatea de responsabil tehnic cu execuția în domeniul/domeniile subdomeniul/subdomeniile autorizat/autorizate și să presteze această activitate numai ca angajați ai constructorului executantului, cu contract de muncă sau contract de prestări servicii, potrivit legii".

Câtă vreme legislația impune modul de angajare a personalului cheie în cadrul unui contract de lucrări, opinia instanței de fond este eminamente neîntemeiată.

3) Judecătorul fondului a reținut că nu s-ar fi indicat texte de lege prohibitive în materia participării în contractul de lucrări a voluntarilor și colaboratorilor. Or, în pagina 3 a contestației s-a precizat natura contractului de voluntariat, aplicabilă la data întocmirii documentației de atribuire, respectiv art. 2 din Legea nr. 195/2001 - Legea voluntariatului: "a) voluntariatul este activitatea de interes public desfășurată de persoane fizice, denumite voluntari, în cadrul unor raporturi juridice, altele decât raportul juridic de muncă și raportul juridic civil de prestare a unei activități remunerate; b) activitatea de interes public este activitatea desfășurată, potrivit legii, în domenii cum sunt: asistența și serviciile sociale, protecția drepturilor omului, medico-sanitar, cultural, artistic, educativ, de învățământ, științific, umanitar, religios, filantropic, sportiv, de protecție a mediului, social și comunitar; c) beneficiar al voluntariatului este persoana juridică de drept public sau persoana juridică de drept privat fără scop lucrativ care încheie, în condițiile prezentei legi, contract de voluntariat".

Se constată așadar că textul indicat la lit. b) al articolului citat este prohibitiv în raport cu posibilitatea de a presta muncă într-un contract de lucrări la un obiectiv de investiție, iar sentința pronunțată este netemeinică.

4) Neîntemeiată este și teza motivatoare a sentinței pronunțată, conform căreia validarea de ANRMAP a documentației de atribuire nu absolvă autoritatea de responsabilitatea modului de impunere a criteriilor de calificare.

În baza prerogativelor cu care a fost investită prin Hotărârea Guvernului nr. 525/2007, cu modificările și completările ulterioare, ANRMAP, prin controlul ex-ante al documentațiilor de atribuire, nu a permis inițierea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, fără ca documentația de atribuire să corespundă strict atât legislației în materia achizițiilor publice, cât și în ceea ce privește legislația incidență contractului de atribuit. Or, documentația privind atribuirea contractului de lucrări nu a înregistrat vreun incident de validare.

5) Chiar dacă art. 188 alin. (3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 stipula că pentru verificarea capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților are dreptul de a solicita liste și informații privind personalul, utilajele și contractele similare, ANRMAP, în rolul său recunoscut de inițiator al proiectelor de acte normative, ori a modificărilor celor în emise, care au ca obiect reglementarea în domeniul achizițiilor publice, a emis instrucțiuni, notificări, prin care au prevăzut posibilitatea solicitării în cadrul criteriilor de calificare a prezentării unor anumite categorii de experiențe similare, conținând domeniul, valoarea contractelor, etc.

Față de aceste motive, solicită să se constate că sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material și pe cale de consecință, admiterea recursului, casarea sentinței, iar în rejudecare, admiterea contestației și anularea atât a Deciziei nr. 319/12.12.2014 înregistrată la UAT Județul Suceava cu nr. X din 23.12.2014, cât și a Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18.08.2014.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 16 septembrie 2020, s-a fixat termen de judecată la data de 14 aprilie 2021 pentru soluționarea cererii de recurs, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 319 din 12 decembrie 2014, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene.

Prima instanță a respins ca nefondată cererea dedusă judecății reținând că recurenta-reclamantă a încălcat principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și a nivelului cerințelor minime, a restricționat nemotivat participarea la procedura de atribuire, nefiind promovată concurența între operatorii economici, și nefiind garantate tratamentul egal și nediscriminarea participanților la procedură. De asemenea, prima instanță a reținut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), și d), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, intimata-pârâtă considerând oportună aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea efectiv plătită a contractului, ca urmare a constatării neregulilor.

Învestită cu soluționarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Cu privire la motivul de recurs prin care se invocă dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanță a dat-o dispozițiilor legale este corectă.

Astfel, Înalta Curte constată că potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Conform prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Sub acest aspect, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime o contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) și lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, a căror nerespectare a fost invocată de către intimata-pârâtă, menționează că:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor".

Din interpretarea acestor dispoziții legale rezultă faptul că verificarea capacității tehnice și/sau profesionale în cazul unui contract de lucrări se poate realiza prin solicitarea, printre altele, de informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității, respectiv informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului.

Astfel, legiuitorul a stabilit două variante alternative și nu cumulative cu privire la implicarea personalului de specialitate, lăsând ofertantului dreptul de a alege cu privire la forma juridică în care personalul de specialitate va fi implicat în executarea contractului. Dreptul autorității contractante se limitează numai la solicitarea de informații, în timp ce dreptul ofertantului se referă la forma juridică de angajare a personalului.

Concret, procedura aleasă de către recurenta-reclamantă UAT Județul Suceava pentru atribuirea contractului execuție lucrări nr. x/23.03.2010 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. a fost "licitație deschisă", iar criteriul de atribuire utilizat a fost "prețul cel mai scăzut".

În cadrul Fișei de date a achiziției, Cap. V. Criterii de calificare și selecție, pct. 4 Capacitatea tehnică și/sau profesională, subpct. A "Informații privind resursele umane și structura managementului", autoritatea contractantă a solicitat "Pentru personalul cheie responsabil pentru îndeplinirea contractului nu se acceptă contracte de colaborare, voluntariat, convenții civile etc. Se vor prezenta copii după cărțile de muncă sau contracte individuale de muncă din care să rezulte că sunt angajații autorității contractante".

În acest context, nu poate fi primită critica recurentei-reclamante conform căreia instanța de fond a reținut în mod greșit că "nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare nu conține explicații privind cerințele impuse" atât timp cât, la pct. 4 "Informații privind resursele umane și structura managementului" al Notei Justificative nr. 18157/27.11.2009 emisă de Consiliul Județean Suceava se menționează în mod expres ca cerință minimă obligatorie "Operatorul economic trebuie să aibă angajați cu carte de muncă sau contract individual de muncă pentru personalul cheie responsabil pentru îndeplinirea contractului (șef lucrare - inginer sau subinginer specialitatea construcții; minim 1 responsabil tehnic cu execuția lucrărilor de construcții în domeniul I - Construcții civile - cu atestat valabil la data ofertării; minim 1 responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții - cu atestat valabil la data ofertării; ofertantul trebuie să dispună de personal autorizat ISCIR pentru ascensoare; ofertantul trebuie să dispună de personal autorizat ANRE pentru execuția de lucrări electrice), precum și faptul că pentru personalul cheie responsabil pentru îndeplinirea contractului nu se acceptă contracte de colaborare, voluntariat, convenții civile etc., fără a prezenta explicații pentru solicitarea acestor cerințe.

Explicațiile prezentate în cererea de recurs conform cărora contractul de colaborare ar avea un caracter ocazional și nu presupune o relație de subordonare între părți nu pot fi considerate ca reprezentând o motivare corespunzătoare a impunerii unor cerințe astfel cum se menționează la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

În consecință, în mod corect a reținut prima instanță că impunerea cerinței angajării personalului solicitat este excesivă și restricționează participarea ofertanților, întrucât se interzice practic accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu.

Așa fiind, cerința minimă obligatorie impusă de recurenta-reclamantă operatorilor economici, de a avea angajați numai cu carte de muncă specialiști reprezintă o încălcare a prevederilor din procedura menționată de O.U.G. nr. 34/2006, în care se precizează că specialistul RTE poate să fie angajat atât cu contract de muncă, cât și în baza unui contract de prestări servicii, ceea ce a dus la limitarea accesului ofertanților interesați de achiziția propusă de UAT județul Suceava.

Cu privire la critica recurentei-reclamante conform căreia prin controlul ex-ante ANRMAP nu a considerat că documentația de atribuire a contractului de lucrări ar fi înregistrat vreun incident de validare, iar ulterior a reținut existența unei nereguli, Înalta Curte, în acord cu prima instanță, constată legalitatea aplicării sancțiunii pentru constatarea neregulilor având în vedere că validarea documentației nu o absolvă pe recurenta-reclamantă de responsabilitate și nu exclude controlul a posteriori.

În ceea ce privește interpretarea dispozițiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată, pe de o parte, că pentru demonstrarea experienței anterioare s-a solicitat a se prezenta un număr minim de 3 contracte de execuție de lucrări similare, aspect în raport de care acei operatori economici care au executat lucrări în mai puțin de 3 contracte, urmau să fie excluși de la procedură, iar pe de altă parte, că această cerință nu se referă la o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, așa cum se solicită în textul de lege sus-menționat.

Prin urmare, în mod corect a reținut prima instanță că se confirmă încălcarea dispozițiilor legale reținute în sarcina recurentei-reclamante prin actul contestat, și, implicit, existența neregulii, astfel încât sancțiunea a fost aplicată în mod justificat.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată că motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu sunt întemeiate, iar hotărârea primei instanțe a fost dată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava împotriva sentinței nr. 45 din 27 mai 2020, pronunțate de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 aprilie 2021.