ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3046/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, la data de 17 decembrie 2015, înregistrată sub nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. Brăiești, comuna Cornu Luncii, județul Suceava a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene din vadrul MDRAP pentru ca în baza probelor ce se vor administra să se dispună: anularea Notei de neconformitate nr. x din 23.07.2015, atașată informării nr. 66863/17.08.2015, emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 2 % din valoarea contractului de lucrări nr. x din 19.08.2014, încheiat între S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. și anularea Deciziei nr. 296 din 19.10.2015, emisă de pârât prin care s-a respins contestația formulată pe cale administrativă, împotriva Notei de neconformitate x/23.07.2015.

Prin sentința nr. 45 din 14 martie 2016, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată contestația formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Brăiești, prin administrator C., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene București, împotriva deciziei nr. 296 din 29.10.2015 emisă de pârât; a anulat ca netimbrată contestația formulată reclamanta S.C. A. S.R.L. Brăiești, prin administrtaor C., împotriva notei de neconformitate contestate.

Prin decizia nr. 3929 din 15 noiembrie 2018, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis recursul formulat de S.C. A. S.R.L. Brăiești, împotriva sentinței nr. 45 din 14 martie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal; a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță, în vederea lămuririi obiectul cererii de chemare în judecată instanța de fond a soluționat cauza fără a lămuri cadrul procesual sub aspectul obiectului cererii de chemare în judecată, având în vedere că instanța a analizat legalitatea Deciziei nr. 296 din 19.10.2015, deși reclamanta solicitase anularea Notei de neconformitate nr. x din 23.07.2015, atașată informării nr. 66863 din 17.08.2015.

Dosarul a fost reînregistrat pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 1 februarie 2019 sub nr. x/2015*.

Prin sentința civilă nr. 38 din 26 martie 2019, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal s-a respins ca nefondată acțiunea (după admiterea recursului și casarea sentinței - recurate) formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Brăiești, prin administrator C., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene București.

Împotriva sentinței civile nr. 38 din 26 martie 2019, pronunțate de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin administrator C. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt și a enunțării dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 cu trimitere la art. 176 lit. d) și a) art. 188 din alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă a apreciat că, în raport de obiectul contractului, respectiv "Lucrări de construcții și instalații pentru construirea centrului de afaceri Bucovina" "asigurarea cu personal competent și cu capacitate profesională corespunzătoare lucrărilor de execuție un responsabil tehnic cu execuția RTE (cu prezentarea exclusive a dovezii atestării ca RTE valabilă la data limită de depunere a ofertelor) pe domeniul construcții civile nu constituie o cerință prin care se restricționează participarea la atribuirea contractului, ci este normal ca "pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, conform art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, responsabilul tehnic cu execuția trebuie să aibă atestare pe domeniul construcțiilor civile și nu pe alte domenii (aeronautic, naval).

Astfel, în opinia sa, această cerință minimală nu restricționează participarea la atribuirea contractului, nu afectează principiul egalității de tratament și al nediscriminării, întrucât nimic din conținutul cerinței antereferite prezentată în anunțul de participare nu exclude prezentarea de către orice operator economic străin a atestatului responsabil tehnic cu execuția pe domeniul construcțiilor civile eliberat în țara de origine sau a unui alt document echivalent, neexistând, așadar nicio încălcare a dispozițiilr O.U.G. nr. 34/2006 și nici a Instrucțiunii nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene București a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situației de fapt reținute.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 31 iulie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 25 martie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

La termenul din 25 martie 2020, cauza a fost suspendată de plin drept, conform art. 42 alin. (6) din Decretul Președintelui României nr. 195/16.03.2020 privind instituirea stării de urgentă pe teritoriul României, fără efectuarea vreunui act de procedură, prin rezoluția din data de 21 mai 2020, fixându-se termen pentru redeschiderea judecății la data de 1 iulie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Prin Nota de neconformitate nr. x/23.07.2015 emisă ca urmare a unei reverificări a procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/19.08.2014 încheiat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. cu S.C. B. S.R.L., intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene București a reținut, în sarcina recurentei-reclamante, o încălcare a legislației în materia achizițiilor publice constând în restricționarea, de către autoritatea contractantă, a accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin impunerea în anunțul de participare a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii și anume: "asigurarea cu personal competent și cu capacitate profesională corespunzătoare lucrărilor de execuție: un responsabil tehnic cu execuție (RTE), pe domeniul construcții civile (se prezintă exclusiv dovada atestării ca RTE, valabilă la data limită de depunere a ofertelor)", constatându-se nerespectarea prevederilor art. 177 alin. (1) și (2), 178 alin. (2), (17)9 alin. (2), (18)8 alin. (3) lit. c) și art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 lit. 1 din H.G. nr. 925/2006.

Ca urmare a neregulii constate, s-a aplicat reclamantei sancțiunea reducerii, în procent de 2%, a cheltuielilor efectuate și solicitate spre decontare prin cererea de plată nr. x, așa cum rezultă din Informarea nr. x/17.08.2015, contestația formulată împotriva acesteia pe cale administrativă fiind respinsă prin Decizia nr. 296/19.10.2015.

În acest context, instanța de contencios administrativ și fiscal a fost învestită cu cererea reclamatei prin care a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x din 23.07.2015, atașată informării nr. 66863/17.08.2015, emisă de pârâta Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP și anularea Deciziei nr. 296 din 19.10.2015, prin care s-a respins contestația formulată pe cale administrativă, împotriva acestei Note de neconformitate.

Prin sentința recurată, s-a respins acțiunea, reclamanta formulând critici de nelegalitate circumscrise prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susținând, în esență, ca și în fața primei instanțe, că în cursul procedurii de achiziție au fost respectate prevederile legale, cerința impusă nefiind una restrictivă, critici pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate.

Astfel, reține Înalta Curte că prevederile art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 permiteau autorității contractante ca, în cursul procedurii de atribuire, să solicite ofertanților informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, și, de asemenea, informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității.

Totodată, prin Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/18.06.2013 aceste dispoziții legale au fost explicitate, în sensul că, la art. 23, s-a arătat că pentru operatorii economici care prezintă experți străini ce dețin certificat/atestat echivalent emis de autoritățile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obținerea atestatului/certificatului recunoscut de autoritățile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor; în baza principiului recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente.

Așa fiind, analizând actul contestat, în acord cu opinia primei instanțe, Înalta Curte reține că se confirmă neregula imputată reclamantei.

Astfel, în cursul derulării procedurii de achiziție, recurenta-reclamantă a impus condiția ca pentru responsabilul tehnic cu execuție (RTE) să fie prezentată dovada atestării de către autoritățile române, aspect recunoscut de către aceasta și prin memoriul de recurs, prin care a susținut însă că această cerință era firească, de altfel, singura critică pe care o aduce sentinței recurate fiind interpretarea greșită a dispozițiilor legale sus-menționate, în sensul că instanța de fond a reținut în mod eronat că această cerință este restrictivă.

Or, instanța de control judiciar nu poate reține această interpretare dată de recurentă, constatând că neregula nu a constat în impunerea cerinței în sine pentru responsabil tehnic cu execuția lucrărilor (RTE), ci modul în care această cerință a fost elaborată, respectiv nemenționarea acceptării de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române, prin impunerea acestei condiții fiind încălcate prevederile legislației naționale, în realitate, realizându-se o restricționare a unor operatori la procedura de atribuire, conduită prohibită de prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Prin urmare, dată fiind constatarea neregulii, în mod corect s-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, sancțiunea aplicată fiind la nivelul minim permis de lege.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care s-a respins contestația formulată împotriva notei de neconformitate și a deciziei de respingere a contestației administrative emise de pârât, este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor invocate de recurentă, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. Brăiești prin administrator C. împotriva sentinței nr. 38 din 26 martie 2019, pronunțate de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 1 iulie 2020.