ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3846/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 15 octombrie 2015, pe rolul Curții de Apel Pitești reclamantul Municipiul Pitești a formulat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, contestație împotriva măsurilor dispuse prin notele de neconformitate nr. x/12.11.2014 și nr. y/28.07.2015, emise de Direcția Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 26/F-CONT din data de 04 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă în parte contestația formulată de reclamantul Municipiul Pitești, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene. A fost anulată nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 și Decizia nr. 299/21.10.2015, prin care s-a respins contestația împotriva notei de neconformitate nr. x/28.07.2015 și a fost menținută nota de neconformitate nr. x/12.11.2014.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, fiind invocat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. S-a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate și respingerea în totalitate a acțiunii reclamantului.

S-a arătat faptul că, așa cum s-a menționat și la instanța de fond, în urma verificării documentelor aferente cererii de rambursare nr. x Finală, Autoritatea de Management a constatat abateri de la aplicarea prevederilor naționale în materia achizițiilor publice. Astfel, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii de audit încheiat cu SC A. SRL, iar prin Nota de conformitate nr. x/28.07.2015 s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de furnizare cu montaj încheiat cu SC B. SA.

Recurentul a reiterat apărările formulate la instanța de fond cu privire la emiterea acestei note de conformitate.

S-a susținut că instanța de fond a apreciat greșit cerința minima de calificare reținută prin Nota justificativă nr. x/3.06.2013 ca fiind informație relevantă pentru îndeplinirea contractului, din moment ce reclamanta nu a evidențiat vreun raport între cerința minimă și obiectul contractului și nu a justificat în niciun fel cerința privind atestatul ANRE minim tip B, respectiv cerința privind autorizația/licența emisă de autoritatea competentă pentru instalarea și montarea sistemelor de supraveghere valabilă la data limită de depunere a ofertelor, care exced prevederilor legale.

1.4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosarul de recurs, intimatul Municipiul Pitești a invocat nulitatea recursului formulat, în condițiile în care motivele invocate au fost susținute și în fața instanței de fond, iar prima instanță le-a analizat și s-a pronunțat asupra lor.

De asemenea, s-a susținut că motivele invocate nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Pe fondul recursului a solicitat respingerea acestuia și menținerea sentinței atacate ca legală.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24.05.2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 2 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată a recursului la data de 9 noiembrie 2011.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentința atacată și dispozițiile legale incidente cauzei, instanța de control judiciar va menține soluția dată de instanța de primă jurisdicție ca fiind legală și, pe cale de consecință, recursul formulat va fi respins, pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Excepția nulității recursului, invocată de intimat prin întâmpinare, va fi respinsă de instanța de control judiciar, ca neîntemeiată, având în vedere că argumentele prezentate de recurent se circumscriu motivului de casare invocat în susținerea cererii de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cu privire la fondul recursului, Înalta Curte reține că, în fapt, nu sunt criticate în niciun mod argumentele reținute de instanța de fond în pronunțarea soluției, ci recurentul-pârât înțelege să reia apărările prezentate la instanța de fond prin întâmpinarea depusă la dosar.

Astfel, Înalta Curte reține că în urma verificării documentelor aferente cererii de rambursare nr. x Finală, Autoritatea de Management a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice, și, în conformitate cu prevederile art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, prin Nota de neconformitate nr. x/12.11.2014 s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii de audit nr. 26029/20.06.2011 încheiat cu SC A. SRL, iar prin Nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x/16.06.2014 încheiat cu SC B. SA, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) - Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 9.

Atât Nota de neconformitate nr. x/12.11.2014, cât și Nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 au fost contestate de către reclamantă, contestație soluționată prin Decizia nr. 299/21.10.2015.

Având în vedere soluția instanței de fond, care nu face obiectul recursului, cu privire la faptul că în mod legal a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/12.11.2014 prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii de audit nr. 26029/20.06.2011 încheiat cu SC A. SRL, notă pe care a menținut-o, Înalta Curte va avea de analizat numai critica recurentului cu privire la Nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x/16.06.2014 încheiat cu SC B. SA.

Cu privire la sancționarea cu reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x/18.06.2014, prin nota de neconformitate nr. x/28.07.2015, Înalta Curte reține că autoritatea contractantă a solicitat în fișa de date a achiziției, capitolul III. 2.1. B) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, "(...) Atestat ANRE minim tip B - executarea de instalații electrice interioare pentru construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kV conform Ordinului 24/2007, cu modificările și completările ulterioare".

Intimatul-reclamant a fost sancționat prin Nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 privind cerințele minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și la capacitatea tehnică și/sau profesională în cadrul procedurii de achiziție publică, întrucât autoritatea contractantă face referire la complexitatea și valoarea estimată a contractului doar în scopul impunerii cerinței minime privind consultantul tehnic, absolvent de studii superioare tehnice în specializarea electrotehnică/electronică/automatică, atestat/certificat pentru lucrări sisteme de securitate conform Legii nr. 333/2003, fără a evidenția vreun raport între cerința minimă și obiectul contractului și nu justifică în nici un fel cerința privind atestatul ANRE minim tip B - respectiv cerința privind autorizația/licența emisă de autoritatea competentă pentru instalarea și montarea sistemelor de supraveghere valabilă la data limită de depunere a ofertelor, care exced prevederilor legale, în contradicție cu prevederile legislației achizițiilor publice.

Înalta Curte reține că în mod corect instanța de primă jurisdicție a constatat incidența în cauză a prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu care "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: (...) b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; (...) d) capacitatea tehnică și/sau profesională;"

Înalta Curte reține, de asemenea, cu privire la solicitarea criteriilor de calificare privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, aplicarea corectă în cauză a prevederilor art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare că persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenența din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit. "

Cu privire la solicitarea criteriilor de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de fond a reținut în mod corect că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: - informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității. Astfel, instanța de control judiciar nu poate primi critica formulată de recurent cu privire la faptul că instanța de fond a interpretat greșit dispozițiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind recurentul că din conținutul acestei prevederi rezultă că reclamanta nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice.

Înalta Curte constată că impunerea operatorilor economici a condiției cerinței minime privind consultantul tehnic și cerința privind autorizația/licența emisă de autoritatea competentă pentru instalarea și montarea sistemelor de supraveghere valabilă, nu reprezintă o cerință restrictivă, prin nota justificativă menționându-se că se impun aceste criterii de selecție având în vedere necesitatea și importanța deosebită a proiectului.

Astfel, cerința prezintă relevanță și nu este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, ceea ce impune ca profesioniștii să fie absolvenți de studii superioare tehnice în specializarea electrotehnică/electronică/automatică, atestat/certificat pentru lucrări sisteme de securitate conform Legii nr. 333/2003 și cerința privind autorizația/licența emisă de autoritatea competentă pentru instalarea și montarea sistemelor de supraveghere valabilă, motiv pentru care față de specificul activității ce urmează a fi îndeplinită aceste informații solicitate au fost relevante pentru îndeplinirea contractului.

Pentru aceste considerente, instanța de control judiciar constată, în acord cu cele reținute de instanța de fond, că nu s-a produs descurajarea operatorilor din alte state prin menționarea în fișa de date a achiziției a obligației depunerii atestatul ANRE minim tip B, întrucât, în cazul în care s-ar fi confruntat cu situația experților străini, autoritatea contractantă ar fi făcut aplicarea prevederilor Instrucțiunii nr. 1/18.06.2013, neputând descalifica eventualii ofertanți străini care ar fi prezentat atestate/certificate echivalente.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 26/F-CONT din data de 04 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 noiembrie 2018.

GGC - GV