ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1052/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 12 februarie 2014 pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, petenta Municipiul Pitești a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, să se constate că aplicarea reducerilor de 5 % din valoarea contractului nr. x/19977/27.03.2007 și de 25 % din contractul nr. x/28.06.2010 sunt nelegale, iar actele administrative emise de pârât trebuie anulate.

Prin sentința nr. 83/F-cont din 23 iunie 2014, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea, astfel cum a fost precizată, formulată de reclamantul Municipiul Pitești prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a modificat în parte decizia nr. 92/28.02.2014 emisă de MDRAP, a admis în parte contestația, a anulat nota de neconformitate nr. x și a menținut în rest decizia contestată.

Împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel Pitești au declarat recurs reclamantul Municipiul Pitești prin Primar și pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și solicitând admiterea recursului.

3.1. Recursul declarat de reclamantul Municipiul Pitești

Municipiul Pitești a arătat în motivele de recurs că instanța, în mod greșit a anulat actele administrative, numai în parte, întrucât se impunea și anularea sancțiunii ce privește reducerea de 25% din valoarea contractului nr. x/28.06.2010, încheiat de reclamant cu S.C. A. S.A., întrucât procedura de achiziție publică a fost desfășurată legal.

Astfel, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost derulată conform dispozițiilor legale, fiind îndeplinite condițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Această prevedere se referă la situația în care pentru lucrările suplimentare efectuate, a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse de reglementările și normativele în vigoare, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

În sensul legislației în domeniul achizițiilor publice, circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate, fie evenimentelor externe și absolut invincibile, fie evenimentelor care exclud orice culpă a autorității contractante, care nu pot fi evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.

Pentru a aplica procedura de negociere fără publicarea unui anunț prealabil de participare trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

- Atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- Serviciile suplimentare nu se pot separa de contractul inițial, întrucât proiectantul a întocmit și documentațiile obținerii avizelor de specialitate (avizul de la SNCFR S.A. - Ministerul Transporturilor) specificate în certificatul de urbanism, în baza unei concepții tehnice proprii.

Scopul achiziției a fost acela de reactualizare a documentației inițiale în conformitate cu prevederile H.G. nr. 28/2009, iar prin schimbarea proiectantului exista riscul ca acesta să propună altă soluție tehnică decât cea propusă inițial, astfel încât trebuiau obținute alte avize de specialitate.

3.2. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene

Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, MDRAP) a invocat în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond, respingerea acțiunii formulate de reclamantă.

Sancțiunile au fost aplicate întrucât unitatea administrativ-teritorială Pitești (UAT Pitești) a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii de proiectare și consultanță nr. x/27.03.2007, prin folosirea criteriilor de calificare drept factori de evaluare și prin folosirea unor factori de evaluare nelegali.

Au fost încălcate dispozițiile art. 188 alin. (2) respectiv art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006

În ceea ce privește factorii de evaluare elaborați cu încălcarea legislației, s-a arătat că prin anexa A din documentația de atribuire reclamanta a stabilit criteriile de selecție și punctajul privind evaluarea, compararea și adjudecarea ofertelor de proiectare, aspecte care se regăsesc și în criteriile de calificare.

De asemenea, prin stabilirea algoritmului de calcul au fost încălcate dispozițiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu s-a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertelor, bazata pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzut în caietul de sarcini.

Pârâtul a arătat că, pentru factorii de evaluare UAT Pitești nu a detaliat metodologia de punctare, astfel încât nu se poate efectua o verificare a modului de punctare a ofertanților, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.

Utilizarea unor factori de evaluare insuficient detaliați și dificil de cuantificat, în lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare și a unor explicații verificabile, a permis comisiei de evaluare să acționeze în mod subiectiv, încălcându-se principiile consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la necesitatea asigurării unui tratament egal și a transparenței procedurii de achiziție.

De asemenea, lipsa unei metodologii obiective de evaluare și punctare implică și nerespectarea concurenței între operatori cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 octombrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 3 octombrie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 13 martie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor declarate în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Pitești este nefondat, iar recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Motivele de recurs se subsumează dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

Criticile formulate de reclamant cu privire la considerentele instanței de fond referitoare la legalitatea procedurii de achiziție publică prin negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în ceea ce privește atribuirea contractului nr. x/28.06.2010, sunt nefondate.

Înalta Curte reține că între MDRAP și Municipiul Pitești s-a încheiat contractul de finanțare nr. x cod SMIS 39600, Proiect " Pasaj rutier Podul Viilor din Municipiul Pitești." Urmare a verificărilor generate de depunerea cererii de rambursare nr. 1 pentru contractul menționat anterior, au fost emise notele de neconformitate nr. x și nr. y/31.10.2013, aplicându-se două reduceri procentuale: 5% din valoarea contractului nr. x/27.03.2007, încheiat între UATM Pitești și S.C. A. S.A. și 25% din valoarea contractului nr. x/28.06.2010, încheiat cu aceeași societate comercială. Cele două note de neconformitate emise de pârât au fost contestate de reclamant, iar contestația a fost respinsă prin Decizia nr. 92/28.02.2014, menținându-se actele administrative.

Pentru atribuirea contractului nr. x/28.06.2010 încheiat între UATM Pitești și S.C. A. S.A., Municipiul Pitești a utilizat procedura prevăzută de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit textului menționat, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în situația în care este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care din cauza unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului încheiat inițial.

Or, în speță nu există circumstanțe imprevizibile care să poate fi subsumate conceptului reglementat de legislația în materia achizițiilor publice - faptul că în proiectul inițial s-a omis un aspect tehnic care necesita emiterea unui aviz de funcționare de către Ministerul Transporturilor - nu reprezintă o chestiune care să poată fi asimilată, fie evenimentelor externe și absolut invincibile, fie evenimentelor care exclud orice culpă a autorității contractante, care nu pot fi evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.

Omiterea aspectului menționat din cuprinsul proiectului inițial nu este contestată de niciuna dintre părți - aspectul în litigiu se referă la caracterul imprevizibil al acestuia - ceea ce în cauză nu poate fi acceptat, pentru că ar însemna că orice neexecutare corespunzătoare a unui contract de proiectare ar putea fi subsumată noțiunii de "circumstanțe imprevizibile".

Faptul că proiectul inițial nu a fost corect conceput și s-a constatat ulterior derulării acestuia că sunt necesare și alte lucrări de proiectare, nu înlătură necesitatea alegerii unei proceduri de achiziție publică de natură să asigure concurența și tratamentul egal al potențialilor ofertanți de pe piața relevantă.

Așa fiind, în mod corect a constatat instanța de fond că reclamantul UAT Pitești a derulat procedura de atribuire a contractului nr. x/28.06.2010 atribuit S.C. A. S.A., cu încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, sub acest aspect motivele de recurs apărând ca nefondate.

Criticile formulate de pârât cu privire la considerentele instanței de fond referitoare la încălcarea de către pârât a mai multor prevederi legale în materia achizițiilor publice sunt întemeiate.

i) Criteriile de calificare și evaluare

Este fondată critica pârâtului privind utilizarea necorespunzătoare a factorilor de calificare și de evaluare, cu încălcarea dispozițiilor legale incidente în cauză, de către reclamant în cadrul procedurii de achiziție publică, urmată de încheierea contractului nr. x/27.03.2007, între UAT Municipiul Pitești și S.C. A. S.A.

Astfel, în ceea ce privește întocmirea documentației privind procedura de achiziție publică, Înalta Curte constată că, într-adevăr, autoritatea contractantă a utilizat o parte din criteriile de calificare, drept factori de evaluare.

Criteriile de calificare utilizate de UAT Municipiul Pitești sunt următoarele: dotarea cu personal de specialitate; dotarea cu echipamente; situația financiară; performanțele anterioare în domeniu, precum și capacitatea și resursele de a executa lucrarea.

În ceea ce privește factorii de evaluare care coincid cu criteriile de calificare, aceștia sunt: capacitatea și resursele de a executa proiectul (aici fiind incluse dotarea cu personal de specialitate și cu echipamente); situația financiară, precum și performanțe anterioare în domeniu.

Comparând criteriile de calificare și factorii de evaluare este evident că aceștia se suprapun, în parte, de o manieră suficientă pentru a se contura încălcarea dispozițiilor legale incidente în cauză.

Aceste criterii se regăsesc în documentația de atribuire și nu sunt contestate de părți, ca situație de fapt - ceea ce se contestă este posibilitatea utilizării lor concomitente - or, această metodă utilizată de reclamantul Municipiul Pitești reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 185 și 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepție, în cazul în care obiectul contractului include prestații intelectuale, cum ar fi consultanță, proiectare și altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi și la experiența și/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului."

Pârâtul a emis notele de neconformitate nr. x și nr. y/31.10.2013, menținute prin Decizia nr. 92/28.02.2014, reținând în mod corect încălcările dispozițiilor legale din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Așa fiind, Înalta Curte reține, în dezacord cu instanța de fond, că actele administrative emise de pârât sunt legale, nefiind afectate de niciunul din motivele de nulitate invocate de reclamant în acțiunea introductivă de instanță, ceea ce înseamnă că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept din materia achizițiilor publice - în ceea ce privește reglementarea criteriilor de calificare și a celor de evaluare.

ii) Algoritmul de calcul pentru departajarea ofertelor

Este întemeiată și critica pârâtului în ceea ce privește lipsa elaborării unei metodologii obiective de departajare a ofertelor, prin stabilirea unui algoritm de calcul pentru stabilirea punctajului obținut de fiecare ofertant.

Deși, reclamantul Municipiul Pitești a stabilit ponderea grupelor pe criterii, în sensul că în etapa preliminară a stabilit un număr maxim de puncte din care criterii tehnice - număr maxim de puncta 60 și criterii de capabilitate - număr maxim de puncta 40; clasificare finală: etapa preliminară, număr maxim de puncta 70, criterii financiare- număr maxim de puncte 30. Ponderea grupelor pe criterii total I și II (criterii tehnico 50%, criterii de capabilitate -30% și criterii financiare -30%).

Înalta Curte constată, în dezacord cu instanța de fond, că această modalitate de stabilire a punctajului nu permite o departajare între candidați - adică între punctajul minim și cel maxim, nu este clar cum sunt punctați ofertanții - care este metoda concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.

În acest context, se reține că ponderea grupelor pe criterii prin aplicarea coeficienților stabiliți prin documentele de atribuire a fost efectuată cu încălcarea dispozițiilor art. 14 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, potrivit textului de lege menționat:

"Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnico și financiare prezentate de ofertanți."

Așa fiind, actele administrative emise de pârât sunt legale, nefiind afectate de niciunul din motivele de nulitate invocate de reclamant în acțiunea introductivă de instanță, ceea ce înseamnă că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept din materia achizițiilor publice - în ceea ce privește reglementarea algoritmului de evaluare.

iii) Temeiul legal al soluției pronunțate de Înalta Curte

Față de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8, coroborate cu dispozițiile art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, urmează să admită recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, să caseze sentința recurată și, rejudecând cauza pe fond, să respingă cererea, astfel cum a fost modificată, formulată de reclamantul Municipiul Pitești prin Primar, ca neîntemeiată. Urmează să respingă recursul declarat de reclamantul Municipiul Pitești împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) împotriva sentinței nr. 83/F-cont din 23 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza:

Respinge cererea, astfel cum a fost modificată, formulată de reclamantul Municipiul Pitești prin Primar, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Pitești împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 martie 2018 .