ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1053/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 09.07.2014, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 357/23.12.2013 privind soluționarea contestației formulate de către S.C. A. S.R.L., înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/2013 și, pe cale de consecință, anularea Adreselor nr. x/08.10.2013 și nr. X/21.10.2013 și a Notei de constatare nr. x emise de pârât.

Prin sentința nr. 10/F-CONT/21 ianuarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a fost respinsă, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței nr. 10/F-CONT/21 ianuarie 2015 a declarat recurs în termen legal reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 8 și 9 din C. proc. civ. (1865).

În privința primului motiv de recurs, recurenta a susținut că, potrivit Anexei IV la contractul de finanțare, pe lângă cele trei principii invocate de prima instanță ca fiind încălcate în procedura de achiziție publică, respectiv principiile nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității, era necesară și respectarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice și a principiului asumării răspunderii.

Recurenta a precizat că, prin stabilirea criteriilor de selecție, în calitate de autoritate contractantă, a respectat principiul tratamentului egal, potrivit căruia toți participanții la competiție urmau să fie supuși acelorași reguli, cerințe/criterii de calificare și evaluare.

Astfel, societatea reclamantă a aplicat un sistem de factori de evaluare pentru care s-au stabilit ponderi și a selectat oferta câștigătoare conform ponderilor stabilite în documentația de atribuire.

Criteriile de calificare și selecție au avut ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa ar fi fost declarată câștigătoare.

La elaborarea documentației de atribuire a contractului de lucrări aferent proiectului "Complex Multifuncțional pentru Sprijinirea Afacerilor" au fost aplicate Instrucțiunile privind atribuirea contractului de lucrări prevăzute în Anexa VI la contractul de finanțare nr. x

Solicitarea ca ofertanții să demonstreze că în ultimii 5 ani au finalizat 3 obiective de investiții de o valoare cel puțin egală cu valoarea estimată a achiziției nu poate fi interpretată ca fiind discriminatorie, ci ca o măsură de siguranță în vederea finalizării corecte și la timp a contractului.

Referitor la al doilea motiv de recurs, s-a arătat că prima instanță a constatat încălcarea principiului proporționalității prin faptul că autoritatea contractantă nu a motivat solicitarea privind experiența similară.

Or, societatea a precizat că scopul criteriilor de calificare a fost acela de a reduce riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului de către ofertantul câștigător.

În ceea ce privește motivarea primei instanțe, în sensul că stabilirea de cerințe minime este de natură să conducă la restricționarea participării la procedură, recurenta a exemplificat impunerea a unui număr minim de 30 de salariați alocați desfășurării proiectului cu Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza C-31/87, Gebroeders Beentjes vs Olanda, în care s-a reținut că experiența specifică pentru lucrarea ce trebuie executată este un criteriu legitim referitor la cunoștințele și capacitatea tehnică în scopul certificării eligibilității contractanților. Prin îndeplinirea cerinței privind experiența similară candidatul/ofertantul face dovada concretă a faptului că dispune de cunoștințele specifice necesare care îi permit să gestioneze în mod corespunzător resursele materiale și umane pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului care urmează să fie atribuit, așa cum a gestionat și derularea contractului anterior prezentat ca experiență similară.

Recurenta a considerat că a respectat principiile prezentate în Anexa VI la elaborarea documentației de atribuire a contractului de lucrări nr. x/01.09.2011, scopul aplicării acestor principii fiind eficiența utilizării fondurilor publice nerambursabile și instituirea unui cadru bazat pe încredere, cinste, corectitudine și imparțialitate pe tot parcursul derulării procedurii.

În concluzie, pentru motivele expuse, s-a solicitat admiterea recursului, anularea sentinței recurate, cu consecința anulării Deciziei nr. 357/23.12.2013.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a sentinței civile nr. 10/21.01.2015, prevalându-se de următoarele apărări:

Conform Anexei VI la contractul de finanțare nr. x, recurenta trebuia să respecte "pe parcursul întregului proces de achiziție (atribuirea contractelor) următoarele principii și reguli: nediscriminarea; tratamentul egal; recunoașterea reciprocă; transparența; proporționalitatea; eficiența utilizării fondurilor publice; asumarea răspunderii; evitarea conflictului de interese; neretroactivitatea contractului".

Orice alt potențial ofertant care a realizat un contract similar ar fi putut participa la procedura de achiziție, în condițiile impuse de autoritatea contractantă, numai dacă experiența similară era demonstrată prin finalizarea în ultimii 5 ani "cu recepție la terminarea lucrărilor sau recepție finală, de contracte pentru realizarea a cel puțin 3 obiective de investiții de o valoare cel puțin egală cu valoarea de 6.094.797 RON" și, în plus de aceasta, numai dacă avea la dispoziție minim 30 de angajați de specialitate pentru realizarea lucrării ce face obiectul prezentei proceduri.

Prin stabilirea participării la procedură doar a ofertanților care pentru demonstrarea experienței similare au realizat cel puțin 3 obiective de investiții cu o valoare cel puțin egală cu valoarea de 6.097.797 RON, recurenta a solicitat de fapt nu demonstrarea experienței similare, ci participarea la procedură doar a participanților care au demonstrat experiența similară în cel puțin 3 contracte finalizate în ultimii 5 ani.

În acest caz se constată că potențialii ofertanți care ar fi putut demonstra experiența similară pentru unul (suficient pentru demonstrarea experienței similare) sau două contracte finalizate au fost înlăturați de la participarea la procedură.

De asemenea, prin stabilirea numărului minim de 30 de angajați de specialitate a fost limitată participarea la procedura de achiziție a potențialilor ofertanți care la data depunerii ofertei nu dispuneau de numărul de angajați solicitat.

Prin această cerință, recurenta a limitat posibilitățile de manifestare a concurenței reale, întrucât nu a stabilit reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, introducând în plus restricții nejustificate.

Referitor la cerința privind limitarea subcontractării la cel mult 30% din contractul de lucrări, se impune precizarea că, prin încheierea contractului de achiziție publică, ofertantul câștigător este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului chiar dacă are părți pe care le-a subcontractat. Părțile în contractul de achiziție publică sunt autoritatea contractantă și ofertantul câștigător, subcontractanții au calitatea de terți în raport de contractul astfel încheiat.

Cerința S.C. A. S.R.L., în calitate de autoritate contractantă, privind limitarea operatorilor economici de a subcontracta un anumit procent din valoarea contractului de achiziție publică, împiedică participarea la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire.

Prin urmare, intimatul a apreciat că se impune respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a sentinței civile nr. 10/21.01.2015 pronunțată de Curtea de Apel Pitești.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Preliminar, Înalta Curte notează faptul că în cauză sunt aplicabile prevederile Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., republicată, intrată în vigoare la data de 15 februarie 2013, și nu prevederile vechiul C. proc. civ., întrucât acțiunea în contencios administrativ a fost înregistrată pe rolul instanței la data de 9 iulie 2014.

Prin urmare, criticile recurentei întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 8 și 9 din C. proc. civ. (1865) vor fi analizate prin raportare la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (2010), întrucât vizează modalitatea în care prima instanță a interpretat și aplicat normele de drept material incidente cauzei.

Problema esențială care se impune a fi lămurită în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă în procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări nr. 75/01.09.2011, încheiat între reclamanta S.C. A. S.R.L. în calitate de autoritate contractantă și S.C. B. S.R.L., în cadrul proiectului "Complex Multifuncțional pentru Sprijinirea Afacerilor".

În vederea atribuirii contractului de execuție lucrări, au fost aplicate prevederile Anexei VI - Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizări și de servicii aplicabile în cauză operatorilor economici care au primit finanțare în cadrul Domeniului major de intervenție 4.1 al P.O.R.2017 -2013, parte integrantă din contractul de finanțare nr. x

Prevederile art. 12 alin. (1) din contractul de finanțare definesc "neregula" ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Conform Anexei VI la contractul de finanțare, în procedura de achiziție (atribuire a contractelor) trebuiau respectate următoarele principii și reguli; nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice, asumarea răspunderii, evitarea conflictului de interese și neretroactivitatea contractului.

Principiul nediscriminării și tratamentului egal impune asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanșe egale de a deveni contractanți.

În vederea respectării acestor principii, beneficiarul are obligația de a se asigura că procesele de atribuire și cerințele contractului nu duc la impunerea unor restricții nejustificate față de potențialii contractori. Selecția candidaților trebuie să se facă pe baza unor criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislație și cu asigurarea principiului proporționalității.

În acord cu punctul de vedere exprimat de autoritatea pârâtă și validat de prima instanță, Înalta Curte reține încălcarea de către recurentă în procedura de atribuire a contractului de lucrări a principiilor nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității.

Astfel, cerințele înscrise în Fișa de date a achiziției, la cap. IV.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - experiența similară sunt restrictive întrucât permit participarea la procedura de atribuire doar a operatorilor economici care au finalizat în ultimii 5 ani contracte pentru realizarea a cel puțin 3 obiective de investiții de o valoare cel puțin egală cu valoarea de 6.097.797 RON.

A fost restricționat astfel accesul la procedura de atribuire a acelor operatori economici care ar fi putut demonstra experiența similară prin prezentarea unui număr mai mic de contracte și care ar fi asigurat executarea în bune condiții a contractului ce urma să fie atribuit.

De asemenea, are un caracter restrictiv și cerința înscrisă în Fișa de date a achiziției, la Cap. I. 4 -Resurse umane, aceea ca ofertantul să demonstreze că la momentul deschiderii ofertelor are la dispoziție în mod stabil cel puțin 30 de angajați de specialitate pentru realizarea lucrării ce face obiectul contractului.

Au fost instituite astfel limite pentru potențialii ofertanți care ar fi avut capacitatea de a finaliza în bune condiții contractul, dar care nu dispuneau de numărul minim de angajați solicitat de autoritatea contractantă.

Restricționarea accesului la procedura de achiziție a fost realizată și prin limitarea subcontractării la cel mult 30% din contractul de lucrări. O astfel de cerință este lipsită de relevanță, întrucât ofertantul câștigător este direct răspunzător față de autoritatea contractantă, indiferent dacă și în ce limite și-a exercitat dreptul de a subcontracta executarea contractului.

Prin impunerea acestor cerințe, autoritatea contractantă nu numai că nu a asigurat condițiile de manifestare a unei concurențe reale, dar a și încălcat principiul liberei concurențe între operatorii economici.

Justificările recurentei legate de necesitatea demonstrării potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui participant la procedură de a îndeplini contractul nu pot fi primite, întrucât prezentarea unui anumit număr de contracte finalizate în demonstrarea experienței similare sau asigurarea numărului minim de angajați solicitat nu reprezintă o garanție pentru executarea în bune condiții și la termen a contractului ce ar urma să fie atribuit.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., astfel că urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 10/F-CONT din 21 ianuarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 martie 2018.