ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 730/2020

Obiectul litigiului dedus judecății Prin cererea înregistrată la data de 20.09.2016, pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Pitești prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 265/2016, prin care a solicitat anularea acesteia pentru nelegalitate.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința nr. 12/F-CONT din data de 30 ianuarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată contestația formulată de reclamantul Municipiul Pitești, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței nr. 12/F-CONT din data de 30 ianuarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Pitești, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și în rejudecarea cauzei să se admită cererea de chemare în judecată. În susținerea cererii de recurs, recurentul-reclamant a susținut că în mod greșit și nejustifiat, prima instanța nu a avut in vedere faptul că neregulile constatate în urma verificării, din care a rezultat corecția financiară aplicabilă, conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru contractul de lucrări nr. x/24.04.2014, nu sunt întemeiate în contextul în care documentația de achiziție a fost supusă verificării SEAP și UCVAP, în acord cu art. 2) din O.U.G. nr. 52/2011 pentru modificarea O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Acesta susține că instanța de fond trebuia să aibă în vedere faptul că, Municipiul Pitești a respectat prevederile menționate la art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G nr. 925/2006, solicitând atestat ANRE tip B sau Be deținut de ofertant, conform legislației române, specialiști atestați ANRE II B, RTE - atestate emise conform legislației romane, valabile la data depunerii ofertelor pe considerentul că lucrările de reabilitare infrastructură urbană, ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziție pot fi efectuate conform Legii nr. 422/2001 numai de către persoane fizice sau juridice atestate în acest sens, cu condiția prevederii în contracte a condițiilor și termenelor de execuție cuprinse în avizul de specialitate. În susținerea în drept a cererii de recurs, recurentul-reclamant a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Apărarea formulată în cauză Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene a depus întâmpinare la cererea de recurs prin care a solicitat în principal admiterea excepției nulității recursului pentru nemotivare, iar în subsidiar respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a sentinței recurate.

Cu privire la examinarea recursului În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 22.11.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 10.03.2020, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 11 februarie 2020. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Înalta Curte examinând cu prioritate, în temeiul art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene, apreciază că excepția nulității recursului nu este întemeiată și o va respinge. Înalta Curte apreciază că recurentul-reclamant și-a întemeiat cererea de recurs invocând motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., considerente pentru care excepția nulității recursului nu este întemeiată, instanța urmând a analiza cererea de recurs din perspectiva motivului de casare reținut mai sus. Examinând fondul recursului, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare: Înalta Curte reține că între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în calitate de autoritate de management și UAT Municipiul Pitești s-a încheiat contractul de finanțare nr. x din 14.02.2013 având ca obiect implementarea Proiectului nr. S/1/1.1/PDU/1/15/23.05.2012 cod SMIS 42109 intitulat: Proiect URBAN - reabilitare infrastructură urbană în Municipiul Ploiești. Prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.07.2016 s-a constatat de către pârâtă încălcarea legislației privind achizițiile publice și astfel abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificate nereguli, conform art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006. Prin nota de constatare anterior amintită s-a aplicat reclamantului o corecție financiară în cuantum de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/24.04.2014 încheiat între UAT Municipiul Pitești și Asocierea dintre S.C. A. S.R.L. Pitești, S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L. Pitești cu terț susținător S.C. D. S.R.L.. Această corecție financiară i-a fost aplicată reclamantului după ce autoritatea de control a reținut că procedura de atribuire, licitație electronică a fost inițiată a fost inițiată prin publicarea anunțului de participare SEAP nr. x/14.09.2013 și anunțul de participare JOUE nr. x/18.09.2013, având valoarea estimat de 66.756.693,00 RON fără TVA, echivalentul a 15.044.398,86 euro, conform Notei justificative nr. x/26.08.2013 privind determinarea valorii estimate, iar din anunțul de participare la cap. III.2.1 - Situația personală a operatorilor economici, inclusiv cerințele referitoare la înscrierea în registrul comerțului sau al profesiei s-a solicitat "Atestat ANRE de tip B sau Be - executare de instalații electrice interioare pentru construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane, la tensiunea nominală de 0,4kV - conform Ordinului nr. 23/2013 și conform prevederilor cap. III.2.3 - Capacitatea Tehnică, a rezultat că autoritatea contractantă a impus niște condiții speciale, respectiv: - 1 specialist ANRE minim II B (se va prezenta: atestatul și/sau legitimația valabilă/valabile la data limită de depunere a ofertelor în copie lizibilă semnată și ștampilată pentru "conformitate cu originalul" de către reprezentantul legal al operatorului economic); - 1 responsabil tehnic cu execuția (RTE) autorizat în domeniul I - Construcții civile, industriale, agrozootehnice, în conformitate cu Legea nr. 10/1995, HGR nr. 925/1995, Ordinul MLPTL nr. 777/2003 sau echivalent (se va prezenta atestatul și/sau legitimația valabilă/valabile la data limită de depunere a ofertelor în copie lizibilă semnată și ștampilată pentru "conformitate cu originalul" de către reprezentantul legal al operatorului economic); - 1 responsabil tehnic cu execuția (RTE) domeniul IX - Construcții edilitare și de gospodărie comunală, în conformitate cu Legea nr. 10/1995 HGR nr. 925/1995, Ordinul MLPTL nr. 777/2003 sau echivalent (se va prezenta atestatul și/sau legitimația valabilă/valabile la data limită de depunere a ofertelor în copie lizibilă semnată și ștampilată pentru "conformitate cu originalul" de către reprezentantul legal al operatorului economic); - 1 responsabil tehnic cu execuția (RTE) autorizat domeniul II - Construcții rutiere, drumuri, piste de aviație, poduri, tunele, în conformitate cu Legea nr. 10/1995 HGR nr. 925/1995, Ordinul MLPTL nr. 777/2003 sau echivalent (se va prezenta atestatul și/sau legitimația valabilă/valabile la data limită de depunere a ofertelor în copie lizibilă semnată și ștampilată pentru "conformitate cu originalul" de către reprezentantul legal al operatorului economic). Așadar, Înalta Curte este în acord cu raționamentul instanței de fond care a reținut că în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (22) și 23 din Contractul de finanțare nr. x/14.02.2013: "(22) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa nr. IV - Cererea de Finanțare referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea. (23) În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului contract, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare, conform legislației în vigoare". În aceste condiții prin sentința recurată s-a reținut în mod corect că potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". De asemenea în ceea ce privește procedura de selecție potrivit art. 179 "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească." Cu toate acestea în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 se pot stabili criterii suplimentare de selecție, dar doar cu respecctarea unor condiții exprese prevăzute de lege: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit; b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor; d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani; e) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări; f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări; g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze." Acest text de lege transpune practic în legislația națională a prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva nr. 18/2004. În conformitate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției." În aceste condiții, constatându-se că prin documentația de atribuire UAT Municipiul Pitești a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv deținerea unor certificate/atestate emise de instituții din România, fără a preciza posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente care să fie acceptate ca și demonstrând o experiență similară și posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului, în mod corect a apreciat instanța de fond că Decizia nr. 265/2016 este legală. Cât privește noțiunea de neregul în mod judicios instanța de fond a arătat că aceasta este definită la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 unde neregula este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Astfel în raport de prevederile art. 9 alin. (22) și (23) din Contractul de finanțare nr. x/14.02.2013 și constatându-se că acestea nu au fost respectate de către autoritatea contractantă se confirmă existența unei nereguli din partea acesteia. În ceea ce privește critica recurentului-reclamant că instanța de fond nu a avut în vedere faptul că documentația de achiziție a fost verificată de ANRMAP/UCVAP, în mod corect a arătat instanța de fond că acest lucru este este fără relevanță juridică, având în vedere dispozițiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 confrom cărora "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. (2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323." În consecință, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar și susținerile părților, apreciind că în cauză nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamant, ca nefondat.