ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5513/2021

Ședința publică din data de 11 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 19 ianuarie 2016, reclamantul Municipiul Pitești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat revocarea măsurii aplicării corecției financiare de 10% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. 33948/16.06.2009, cu consecința rambursării sumei.

Prin sentința civilă nr. 83/F-Cont/05.04.2016, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantului, reținând, în esență, că Decizia nr. 10/12.01.2016, prin care pârâtul a respins contestația administrativă formulată de reclamant împotriva Notei de constatare nr. x/18.11.2015, nu a fost contestată de către reclamant în fața instanței de judecată, astfel că motivele de fapt și de drept reținute prin Nota de constatare nr. x/18.11.2015 au rămas definitive.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Municipiul Pitești, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, cu consecința admiterii acțiunii, revocarea măsurii aplicării corecției financiare de 10% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. 33948/16.06.2009 și rambursarea sumei.

Prin decizia nr. 440 din 01 februarie 2019, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de reclamantul Municipiul Pitești împotriva sentinței civile nr. 83/F-Cont din 05 aprilie 2016 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Prin sentința civilă nr. 78/F/-CONT din 17 mai 2019, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de reclamantul Municipiul Pitești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile nr. 78/F/-CONT din 17 mai 2019, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Pitești, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Recurentul-reclamant a învederat, în esență, că sentința atacată a fost pronunțată cu greșita aplicare a prevederilor H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la 27 iulie 2009, cu precădere cele ale art. 86 alin. (1), (3) și (5).

Printr-un prim set de critici, recurentul-reclamant a arătat că în formularea factorilor de evaluare, autoritatea contractantă a avut în vedere respectarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și proporționalității, prin raportare la obiectul contractului, asigurându-se că factorii stabiliți și algoritmul de calcul conduc la declararea ca și câștigătoare a ofertei care asigură obținerea celor mai mari avantaje calitative utile autorității contractante, în condițiile respectării principiilor statuate de legislația achizițiilor publice. Cuantificarea poate fi făcută, iar modul de evaluare nu este subiectiv, în condițiile în care există un punctaj.

Pritr-un alt set de critici, recurentul-reclamant a susținut că posibilitatea constituirii garanției de participare prin OP vizat de bancă reprezintă excepția, pe când constituirea acesteia prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare reprezintă regula, autoritatea contractantă respectând prevederile legale în vigoare la momentul respectiv.

Deși instanța de fond a trecut peste caracterul de excepție al prevederilor cuprinse la alin. (5) al art. 86, ca excepție de la prevederile alin. (1), care reprezintă regula generală și a considerat că "cele două modalități de constituire a garanției sunt alternative, opțiunea fiind la latitudinea ofertantului, esențial fiind ca în orice situație, garanția de participare să fie prezentată cel mai târziu la deschiderea ofertelor, după cum se prevede expres la alin. (4) al art. 86", în opinia recurentului-reclamant caracterul de excepție al unei prevederi legale exclude posibilitatea unei opțiuni, cu atât mai mult a unei opțiuni "la latitudinea ofertantului".

Recurentul-reclamant a arătat faptul că stabilirea gradului de gravitate a unei abateri în funcție de respingerea/admiterea uneia sau mai multor oferte nu este justificată, cu atât mai mult cu cât admiterea ofertanților la procedură s-a făcut numai cu respectarea normelor legislative în domeniul achizițiilor publice, astfel că, apreciază titlul de creanță rezultat în urma aplicării corecției financiare de 10% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. 33948/16.06.2009 din cadrul proiectului "Sistem de supravehere pentru creșterea siguranței și prevenirea criminalității în zona Podul Viilor-Parc Ștrand din Municipiul Pitești" ca fiind incorect.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 25 iulie 2019, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat, reiterând, în esență, apărările formulate în fața instanței de fond.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Pitești este nefondat, pentru următoarele considerente:

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material este nefondat, iar în acest sens, Înalta Curte are în vedere că, potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe fiind expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, între pârât și reclamantul Municipiul Pitești s-a încheiat contractul de finanțare nr. x/20.01.2011 privind implementarea proiectului cod SMIS 18129 cu titlu "Sistem de supraveghere pentru creșterea siguranței și prevenirea criminalității în zona Podul Viilor-Parc Ștrand din municipiul Pitești".

În urma unui control documentar a cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. x/10.08.2015 conținând constatări cu implicații financiare privind procedura de achiziție ce s-a finalizat prin încheierea contractului de servicii de proiectare nr. 33948/16.06.2009 între U.A.T. Municipiul Pitești și A. S.R.L., potrivit Notei de constatare nr. x/2015, s-a constatat că se confirmă:

- sesizarea potrivit căreia autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire prin solicitarea de cerințe restrictive privind experiența profesională a ofertanților, garanția de participare, forma de atestare ori apartenența din punct de vedere profesional la organisme legal constituite privind consultanța în management, astfel autoritatea prin impunerea acestei cerințe a stabilit limite pentru viitorii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit;

- sesizarea privind aplicarea incorectă a factorilor de evaluare și/sau a criteriului de atribuire stabilit, în speță fiind reținută în fond o stabilire și o aplicare discriminatorie și nelegală a unor facturi de evaluare, alegerea ofertantului câștigător fiind astfel una arbitrară ca rezultat al unui tratament preferențial.

Cu titlu preliminar, instanța de control judiciar reține că nici prin contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare, nici prin cererea de chemare în judecată, Municipiul Pitești nu a contestat, respectiv nu a motivat în fapt și în drept abaterile menționate la pct. II.1.2 și 4 de la Motivele de fapt din Nota de constatare nr. x/18.11.2015, referitoare la ne/legalitatea și/sau ne/temeinicia:

- cerinței privind dovada referitoare la forma de atestare profesională ori apartenența la organisme legal constituite privind consultanța în management;

- impunerea pentru expert fonduri structurale: minim 3 proiecte, elaborate și acceptate, pentru finanțare din fonduri structurale, respectiv dovada că au întocmit cel puțin 2 documentații pentru administrații publice în vederea obținerii de finanțări prin POR.

Prin Decizia nr. 101/12.01.2016 nu a fost soluționat și fondul acestor constatări, aspect necriticat în vreun fel de recurentul-reclamant prin cererea de chemare în judecată ori prin recursul declarat în cauză.

În consecință, Înalta Curte constată că în mod judicios a reținut prima instanță faptul că în aceste condiții corecția financiară de 10% aplicată la valoarea contractului afectat de neregulă ca urmare a constatărilor menționate la pct. II.1.2 și 4 de la Motivele de fapt din Nota de constatare nr. x/18.11.2015, a rămas definitivă ca urmare a necontestării de către reclamant. De altfel, această dezlegare dată de prima instanță nu a făcut obiectul criticilor formulate de recurentul-reclamant prin cererea de recurs, intrând astfel sub autoritatea lucrului judecat.

Criticile recurentului-reclamant care vizează factorii de evaluare și garanția de participare în raport de greșita aplicare a prevederilor art. 86 alin. (1), (3) și (5) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la 27 iulie 2009, sunt nefondate.

Sub un prim aspect, instanța de recurs reține că procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii de proiectare pentru proiectul "Sistem de supraveghere pentru creșterea siguranței și prevenirea criminalității în zona Podul Viilor-Parc Ștrand din municipiul Pitești" a fost inițiată în data de 29 mai 2009, fiind finalizată în cursul aceluiași an, prin încheierea contractului nr. x/16.06.2009 cu societatea A. S.R.L. Iași.

Prin urmare, contrar susținerilor recurentului-reclamant, care invocă dispozițiile H.G. nr. 925/2006 în forma modificată prin H.G. nr. 834/22.07.2009, în vigoare din data de 27 iulie 2009, în cauză sunt aplicabile prevederile H.G. nr. 925/2006 în forma avută anterior modificării intervenite prin H.G. nr. 834/22.07.2009, valabilă pentru toată perioada procedurii de atribuire.

Înalta Curte reține că una dintre neregulile imputate concret reclamantului constă în aceea că acesta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat în fișa de date a achiziției, la pct. VI-Prezentarea ofertei, să se constituie garanția de participare doar prin scrisoare de garanție bancară și, în consecință, a eliminat din procedură ofertantul care a prezentat garanția într-un alt format decât cel impus (s-a depus un ordin de plată în loc de scrisoare de garanție bancară), restricționându-se astfel accesul ofertanților la procedura de atribuire.

Deși recurentul-reclamant susține că a procedat în acest mod având în vedere dispozițiile art. 86 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, așa cum s-a reținut și în precedent, aceste prevederi nu sunt aplicabile în cauză, alin. (5) fiind introdus prin H.G. nr. 834/2009 din 27 iulie 2009, modificarea intervenind ulterior derulării procedurii de atribuire.

În consecință, în speță este aplicabil art. 86 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 în forma avută anterior modificării intervenite prin H.G. nr. 834/22.07.2009, valabilă pentru toată perioada procedurii de atribuire, care permitea ca garanția de participare să se poată constitui și prin depunerea la casieria autorității contractante a unui ordin de plată sau filă cec, cu condiția confirmării acestora de către banca emitentă, până la data deschiderii ofertelor, singura condiție impusă autorității contractante, așa cum se prevede la art. 86 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, fiind ca garanția de participare să fie prezentată cel mai târziu la deschiderea ofertelor.

În acest sens, Înalta Curte are în vedere și că scopul garanției de participare este relevat de prevederile art. 84 din H.G. nr. 925/2006, fiind acela de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziție publică sau a acordului-cadru.

În aceste condiții ofertantul eliminat trebuia acceptat, cu atât mai mult cu cât un ordin de plată dă dreptul autorității de a dispune de suma respectivă în orice moment și pe o perioadă chiar nelimitată, în comparație cu o scrisoare bancară, cu o valabilitate prestabilită.

Prin urmare, având în vedere că procedând în acest mod recurentul-reclamant a limitat participarea unui număr mai mare de agenți economici interesați, care ar fi stimulat competitivitatea și obținerea unor oferte mai avantajoase pentru autoritatea contractantă, Înalta Curte constată că în mod corect a reținut instanța de fond că prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți prin impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Cu privire la factorii de evaluare se constată că sunt nefondate criticile recurentului deoarece acesta nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini.

Astfel potrivit notei justificative nr. x/13.05.2009, recurentul-reclamant Municipiul Pitești, în calitate de autoritate contractantă, a utilizat drept criteriu de atribuire "Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", aceasta având ca factori:

1.1.diagnosticarea, formularea obiectivelor și a viziunii pentru implementarea sistemului de supraveghere, max.-6 puncte;

1.2.condiții necesare pentru dezvoltarea sistemului de supraveghere ofertat-max. 4 puncte;

1.3.evidențierea posibilităților de utilizare a energiei verzi ca posibilitate complementară de alimentare cu energie electrică a sistemului de supraveghere-max.-2 puncte;

2.1. realizarea fazei I în termenul cel mai scurt ofertat (mai mic decât 30 zile) se acordă 21 puncte;

Pentru alte termene cuprinse în termenul minim ofertat și termenul precizat în caietul de sarcini se aplică formula B. = (termen ofertă min/termen ofertă) x C..;

2.2. pentru termen de realizare mai mari sau egale cu 30 zile se acordă 0 puncte;

3.1.condițiile externe care sunt necesare pentru realizarea sistemului de supraveghere (care nu intră în responsabilitatea autorității contractante)-max. 6 puncte;

3.2. riscurile care trebuie luate în considerare-max. 4 puncte;

3.3. costurile estimate pentru întreținerea și funcționarea sistemului-max. 2 puncte.

Potrivit art. 14 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, (1) "În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți".

Conform dispozițiilor art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini.

Nu în ultimul rând, potrivit dispozițiilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice cu modificările și completările ulterioare, în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar, în invitația/anunțul de participare, precum și în documentația de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.

Din interpretarea logico-sistematică a acestor prevederi legale rezultă că în situația în care autoritate contractantă utilizează drept criteriu de atribuire "Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" are obligația de a elabora o metodologie clară de evaluare și punctare care să facă posibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare și, pe cale de consecință, stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj (note) acordate fiecărei oferte, care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislația în materie.

În cauză, din analiza fișei de date a achiziției rezultă că nivelul detalierii factorilor de evaluare nu permite verificarea modului de punctare a ofertanților, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire, astfel că, în mod corect a reținut instanța de fond că recurentul-reclamant nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini.

Cu alte cuvinte, pentru a asigura respectarea principiilor consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la necesitatea asigurării unui tratament egal al procedurii de achiziție, nu este suficientă indicarea unui punctaj maxim pentru factorii de evaluare, fiind necesar a se institui un sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau a unui algoritm de calcul - prezentate în mod explicit în fișa de date a achiziției, cu scopul de a permite departajarea ofertanților în funcție de soluțiile propuse.

Astfel, urmează să fie înlăturate susținerile reclamantului conform cărora au fost respectate dispozițiile legale incidente în cauză, în lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare care să fie stabilită în fișa de date a achiziției.

În acest context, rezultă încălcarea legislației în materia achizițiilor publice, respectiv a prevederilor art. 2 și art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 14 alin. (2) și 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, ceea ce echivalează cu o abatere ce poate fi subsumată unei nereguli sancționabilă potrivit pct. 8 și 9 partea I lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Nu în ultimul rând, în ceea ce privește aplicarea principiului proporționalității, se constată că potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia".

Respectarea acestui principiu este dovedită de faptul că, în anexa la acest act normativ, s-au stabilit corecțiile financiare ce pot fi aplicate beneficiarilor finanțărilor comunitare în funcție de neregula constatată și se poate ajunge, în raport de încălcarea constatată, la retragerea întregii finanțări.

Totodată, prin H.G. nr. 519/2014 s-a stabilit ratele aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Având în vedere că în cauză au fost reținute mai multe nereguli în sarcina recurentului-reclamant, o parte dintre acestea nefiind contestate nici măcar de acesta, corecția de 10% din valoarea contractului verificat a fost stabilită în raport de gravitatea abaterilor constatate, cu respectarea principiului proporționalității, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

În consecință, nefiind incident motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Pitești, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Pitești împotriva sentinței civile nr. 78/F/-CONT din 17 mai 2019 a Curții de Apel Pitești, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 noiembrie 2021.