ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3251/2023

Ședința publică din data de 7 iunie 2023

Asupra cauzei de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016 reclamanta Comuna Hănțești – prin primar a chemat în judecată pârâtul Ministerul dezvoltării regionale și Administrației Publice București, solicitând anularea notificării nr. x/23.03.2016. cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

2.1. Prin sentința nr. 294 din 14 decembrie 2016 Curtea de Apel Suceava – secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea având ca obiect "anulare act administrativ", formulată de reclamanta Comuna Hănțești – prin primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a anulat notificarea nr. x/23.03.2016 emisă de pârât.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice care au solicitat admiterea cererii de recurs și respingerea cererii de chemare în judecată.

2.2. Înalta Curte de Casație și Justiție – secția contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 377 din 27 ianuarie 2020, a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 294 din data de 14 decembrie 2016 a Curții de Apel Suceava – secția de contencios administrativ și fiscal. A casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare instanței de fond.

Prin sentința nr. 89 din 23 septembrie 2020, Curtea de Apel Suceava – secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Comuna Hănțești – prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a dispus anularea notificării nr. x/23.03.2016 emisă de pârâtă.

Împotriva a sentinței civile nr. 89 din 23 septembrie 2020 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza să se respingă cererea de chemare în judecată ca fiind neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În susținerea cererii de recurs, aceasta a dezvoltat următoarele critici:

Instanța de fond a admis acțiunea și a dispus anularea Notificării MDRAP nr. 22059/23.03.2016.

Apreciază recurentul-pârât faptul că, la data pronunțării sentinței recurate, instanța de fond a omis faptul că, în speță, contractul de concesiune nr. x/2013 reprezintă un contract nou, distinct de contractul nr. x/2008, în care părțile, lucrările și valoarea contractului sunt diferite, acestuia fiindu-i aplicabile prevederile legii în vigoare la momentul încheierii contractului de cesiune, respectiv O.U.G. nr. 24/2006.

Instanța de fond a reținut în considerente că în cauză sunt aplicabile prevederile art. 22 din contractul de lucrări nr. x/2008 care permite cesiunea condiționat de acordul beneficiarului.

Arată recurentul că și în situația în care ar fi aplicabilă legea în vigoare la momentul încheierii contractului de lucrări care nu interzicea în mod expres cesiunea contractului, O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o transpunere în legislația națională a Directivelor nr. 2004/18/CE și nr. 2004/17/CE care au înlocuit Directiva 92/50CEE.

Susține a se avea în vedere jurisprudența CJUE potrivit căreia, înlocuirea cu un terț a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziție publică, se consideră o modificare a unei clauze esențiale a contractului de achiziție publică și se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziție publică. Singurele excepții vizează situația subcontractării, dacă a fost prevăzută de la început, reorganizarea cocontractantului inițial, sau schimbarea acționariatului acestuia.

Apreciază recurentul că împrejurarea că interdicția a fost prevăzută în mod expres de dispozițiile odată cu introducerea art. 204

1

în O.U.G. nr. 34/2006, nu înseamnă în mod automat că exista posibilitatea cesionării contractului, având în vedere principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 care trebuie respectate atât la atribuire, cât și pe parcursul executării contractului de achiziție publică. Acestea erau în vigoare atât la data atribuirii contractului, cât și la data cesionării acestuia.

Această interpretare este dată nu numai de CJUE, ci și de fostul ANRMAP. În Manualul operațional pentru atribuirea contractelor de achiziții publice întocmit de ANRMAP este menționat că "Novația și/sau cesiunea de obligații nu este permisă în contractul de achiziție publică(...) Cesiunea drepturilor reprezentând sume de încasat este permisă ".

Interpretarea a fost confirmată de către ANRMAP și prin adrese ulterioare, respectiv adresa nr. x/2011: "pe cale de consecință, considerăm că transmiterea de către ofertantul care a devenit, în condițiile legii, parte într-un contract de achiziție publică, unui operator economic care are calitatea de terț față de contractul respectiv a drepturilor și obligațiilor izvorâte dintr-un astfel de contract, este de natură să creeze premisele eludării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006."

Apreciază recurentul că nici anterior adoptării articolului 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006, nu exista posibilitatea cesiunii de contract, ci doar a creanțelor născute din acel contract.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinței, iar în rejudecare, respingerea acțiunii formulate și menținerea actului administrativ ca fiind temeinic și legal.

Intimata-reclamantă UAT Comuna Hânțești a depus întâmpinare la data de 04.12.2020 prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-reclamant, precum și a cadrului legal incident speței deduse judecății, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat pentru considerentele ce succed.

Prealabil analizei în concret a argumentelor recurentei-pârâte, Înalta Curte subliniază faptul că recursul este o cale de atac extraordinară, prin intermediul căreia instanța de control judiciar verifică exclusiv conformitatea hotărârii atacate cu normele de drept aplicabile în cauzei, după cum se arată în cuprinsul dispozițiilor art. 483 alin. (3) C. proc. civ.

Din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentă în susținerea recursului, Înalta Curte precizează că acesta este incident când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind vorba despre cauze de nelegalitate și nu de netemeinicie ale hotărârii judecătorești.

Așadar, criticile de netemeinicie a hotărârii, respectiv, cele care vizează situația de fapt, nu pot face obiectul recursului, după cum s-a reținut în cele de mai sus.

Cel de-al optulea motiv de recurs presupune faptul că, fie instanța de fond nu a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie a recurs la aceste texte, însă le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, ori le-a aplicat greșit. în toate cazurile, pentru a constitui un motiv de recurs încălcarea sau aplicarea greșită a normei de drept material trebuie să se reflecte în dispozitivul hotărârii atacate, în caz contrar recurentul neputând justifica o vătămare de natură a impune casare deciziei.

Reglementând această cale de atac într-o manieră restrictivă, specifică de altfel căilor de atac extraordinare, legiuitorul a limitat, pe de o parte, sfera criticilor ce pot fi deduse controlului instanțelor de recurs, declarându-le admisibile numai pe cele ce pot fi subsumate motivelor de casare expres prevăzute prin dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 1-8 C. proc. civ., dar totodată a instituit, în sarcina autorilor acestei căi de atac, sub sancțiunea nulității cererii, obligația de motivare a recursului.

Apreciază Înalta Curte că argumentele arătate de către recurentă în susținerea motivului de recurs invocat, respectiv motivul prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1), punctul 8 C. proc. civ. sunt întemeiate.

Din perspectiva greșitei aplicări a normelor de drept material, recurenta a invocat faptul că instanța de fond nu a reținut că, în speță, contractul de concesiune nr. x/2013 reprezintă un contract nou, distinct de contractul de lucrări nr. x/2008 în care părțile, lucrările și valoarea contractului sunt diferite și că O.U.G. nr. 34/2006 interzicea și în forma în vigoare la data întocmirii contractului inițial de lucrări, cesiunea contractului.

Reține Înalta Curte că între ISJ Suceava, în calitate de achizitor și SC. A. S.R.L. - în calitate de executant, a fost încheiat contractul nr. x/2008, având ca obiect executarea, finalizarea și investiției de modernizare și extindere a școlii gimnaziale "B. " din comuna Hănțești.

Ulterior, a fost încheiat contractul de cesiune nr. x/04.11.2013, încheiat între S.C. A. S.R.L. - în calitate de cedent și S.C. C. S.R.L. - în calitate de cesionar. Conform art. 3 din acest contract, S.C. A. S.R.L. a cedat în favoarea cesionarului toate drepturile și obligațiile ce decurg din prevederile contractului de lucrări nr. x/05.09.2008.

Prin actul contestat, autoritatea de control a reținut că sumele de bani primite cu titlu de finanțare au fost utilizate cu încălcarea dispozițiilor legale și contractuale, dispunându-se restituirea sumei de 1.930.636,82 RON, acordată prin transferuri succesive de la bugetul de stat.

În mod greșit instanța de fond, prin interpretarea eronată a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 22 din contractul nr. x/2008, a concluzionat în sensul că era permisă cesiunea contractului.

Astfel, în acord cu argumentele expuse de către recurent, prin contractul de concesiune încheiat, respectiv contractul nr. x/2013, " cedentul de obligă să transmită către cesionar drepturile și obligațiile ce decurg din contractele ce fac obiectul cesionării, aferente lucrărilor cesionate, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și art. 22.1 din contractul de lucrări nr. x/2008.

Rezultă din actele dosarului faptul că motivul determinant pentru care s-a considerat nelegală finanțarea a fost faptul că s-a cesionat executarea contractului, precum și a tuturor drepturilor și obligațiilor prin contractul de concesiune mai sus amintit, precum și faptul că s-a încheiat un protocol între ISJ Suceava și Primăria Hănțești privind continuarea investiției.

Înalta Curte nu îmbrățișează argumentele primei instanțe, în sensul că atât timp cât articolul 22 in contractul nr. x/2008 este anterior art. 204

1

din O.U.G. nr. 34/2006 și nu a fost anulat și scos din ordinea juridică, cesiunea este permisă.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond a încălcat dispozițiile dreptului material, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și art. 3 din contractul nr. x/2013.

În concret, este supusă analizei dacă împrejurarea înlocuirii cu un terț a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul reprezintă sau nu o modificare a unei clauze esențiale a contractului de achiziție publică. Aceasta deoarece, faptul că la data întocmirii contractului inițial de lucrări, interdicția nu era expres prevăzută, cum a fost, ulterior, prin articolul 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006, din coroborarea dispozițiilor legale care existau la acea data, nu înseamnă că cesionarea era permisă.

Astfel, principiile enunțate de articolul 2 din O.U.G. nr. 34/2006 erau în vigoare la data întocmirii contractului de lucrări, iar acestea trebuie respectate atât cu ocazia atribuirii, cât și pe tot parcursul executării contractului de achiziție publică.

Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: a) promovarea concurentei între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante. (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparenta; e) proportionalitatea; f) eficienta utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii.

Or, încheierea contractului cu o persoană juridică anume, presupune luarea în considerare a tuturor acestor principii, precum și a altor aspecte importante.

Înalta Curte amintește jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene potrivit căreia înlocuirea cu un terț a persoanei juridice cu care a fost încheiat contractul reprezintă o modificare a unei clauze esențiale a contractului de achiziție și se impune efectuarea unei noi proceduri.

Așadar, în cauză nu este vorba, așa cum se susține în întâmpinarea depusă de către intimată, de retroactivitatea legii civile, ci de analiza normelor de drept material coroborat, în ansamblu.

Or, din această analiză rezultă cu claritate faptul că prin cesiunea contractului a fost adusă o modificare unei clauze esențiale a contractului, astfel că, în mod corect s-a constatat ca nelegală utilizarea finanțării.

Aceasta deoarece, modificările aduse dispozițiilor unui contract de achiziții publice în perioada în care își produce efectele reprezintă o nouă atribuire în sensul Directivei 92/50 dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanțial de cele ale contractului inițial. Iar înlocuirea persoanei cu care s-a încheiat contractul face parte din această categorie.

Apreciază Înalta Curte că actul contestat, respectiv Notificarea nr. x/2016 este temeinic și legal, cererea de chemare în judecată fiind nefondată.

În consecință, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (8) C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința și va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (fost Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației) împotriva sentinței nr. 89 din 23 septembrie 2020 a Curții de Apel Suceava – secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând cauza respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 iunie 2022.