ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4633/2020

Ședința publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2017, la data de 31.01.2017, reclamanta Unitatea Executivă Pentru Finanțarea Învățământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării și Inovării (UEFISCDI) a chemat în judecată pe pârâtul AM PODCA Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene solicitând suspendarea Titlului de creanță transmis de AM PODCA cu nr. 546/29.11.2016, înregistrat la UEFISCDI cu nr. 3189/06.12.2016, cu valoarea de 108.375 RON reprezentând cheltuieli afectate de nereguli, până la data soluționării acțiunii, anularea Titlului de creanță nr. x/29.11.2016, a Procesului Verbal de constatare a neregulilor nr. 32/25.11.2016; anularea Deciziei AM PODCA nr. 54/16.01.2017, înregistrată la UEFISCDI cu nr. 23/25.01.2017.

Prin sentința civilă nr. 3615 din 10 septembrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta Unitatea Executivă Pentru Finanțarea Învățământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării și Inovării, invocând disp. art. 488 alin. (1) indice 6 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs a arătat că nu a menționat niciodată că autoritatea de management ar fi avut obligația de justificare a componenței echipei de management în faza de evaluare, conform atribuțiilor legale ce-i reveneau doar autorității contractante. Din contră, susține că obligația de justificare a componenței acestei echipe revine reclamantei, iar acestă obligație a fost îndeplinită.

Menționează că nu a schimbat componența echipei de management, prezentată la secțiunea 2.11 din cererea de finanțare, și că se face o confuzie, că doar echipa de management este supusă prevederilor articolului 14 referitoare la obligativitatea notificării schimbării membrilor echipei de proiect. Art. 14 alin. (1) lit. c) din contract prevede:

"Modificări pentru care este obligatoriu acordul prealabil al AM, notificate de beneficiar, cu cel puțin 10 zile lucrătoare înainte de data la care se propune să aibă loc schimbarea, cu justificarea detaliată a următoarelor motive situații: Nominalizarea/schimbarea oricărui membru al echipei de proiect. Beneficiarul trebuie să comunice AM numele și datele de contact ale persoanei care urmează să fie desemnate și cv-ul acesteia.

Recurenta precizează că acest articol se referă la echipa de management al proiectului, pentru care în etapa de evaluare/contractare a transmis la AM-PODCA toate detaliile necesare: nume/prenume, cv-urile persoanelor care vor face parte din echipa de management: manager de proiect, expert TIC, coordonator financiar contabil, ofițer comunicare, coordonator resurse umane.

Dacă reclamanta dorea să schimbe un membru al echipei de management era obligată să transmită AM-PODCA numele, prenumele și cv-ul noului membru. În cauză nu se aplică art. 14 alin. (1) lit. c), întrucât pentru experții colaboratori, fie că erau prevăzuți la activitatea de management, fie la celelalte activități ale proiectului, AM-PODCA nu a solicitat niciodată necesitatea notificării nominalizării/schimbării acestora. Dacă acest lucru ar fi fost solicitat, atunci recurenta trebuia să comunice AM numele și datele de contact ale persoanei care urmează să fie desemnate și cv-ul acesteia, lucru ce nu a fost solicitat niciodată de AM-PODCA și nici nu a fost identificată vreo neregulă legată de acest aspect de către Autoritatea de Audit sau însăși AM-PODCA.

Recurenta susține că a folosit în implementarea proiectului peste 60 de experți, selectați în același mod ca doamna A., prevăzuți la același capitol bugetar ca doamna A., experți care nu au fost notificați către AM-PODCA cu numele și datele de contact sau cv-ul. Numărul de experți folosiți a fost în strânsă legătură cu activitățile proiectului și au diferit față de cei estimați în momentul evaluării cererii de finanțare. În consecință, notificarea acestui expert nu trebuia efectuată, el nefăcând parte din cei 15 membri ai echipei de management căreia i se aplică art. 14 alin. (1) lit. c).

Consideră că nu a prejudiciat bugetul proiectului în niciun fel, respectând un buget asupra căruia AM-PODCA și-a dat aprobarea după o analiză riguroasă. Pentru Beneficiar (recurenta) nu se înțelege un management financiar riguros ca fiind un management financiar din care rezultă economii (așa cum în mod eronat a argumentat AM-PODCA).

Conform Ghidului solicitantului emis de AM-PODCA și graficului de implementare a proiectului aprobat de pârâtă, prin management financiar eficace și eficient se înțelege implementarea cu eficiență și eficacitate a indicatorilor și scopurilor propuse de Beneficiar.

Aceste deziderate au fost îndeplinite de recurentă, proiectul fiind implementat în timp util, în integralitate, și chiar a atins în integralitate indicatorii, înregistrând totodată și economii importante, de aproximativ 20% din valoarea totală a proiectului.

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței ca legală și temeinică.

A susținut că din analiza memoriului de recurs nu reiese nicio critică față de hotărârea primei instanțe, iar simpla menționare a art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate să acopere faptul că nu sunt indicate motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul.

În esență, a susținut că operațiunea de modificare a structurii anunțului de recrutare și, implicit, a documentelor depuse spre aprobare la autoritatea de management în etapa de precontractare a cererii de finanțare și, ulterior, a contractului de finanțare, contravine prevederilor cererii de finanțare.

Recurenta era obligată să solicite autorității de management modificările sau completările echipei de management a proiectului, în baza unei notificări prin care să justifice suplimentarea ori diminuarea numărului de experți colaboratori folosiți, înainte de angajarea acestora, pentru realizarea activităților din cadrul proiectului finanțat. Deoarece aprobarea modificărilor nu a fost solicitată AM PODCA, aceasta nu a putut stabili existența unei necesități reale, corespunzătoare cerințelor din cererea de finanțare pentru eventuala completare a echipei cu încă un expert financiar colaborator.

Recurenta a înlocuit un expert colaborator achiziții publice cu un expert colaborator financiar, numai pe baza unei discuții purtate de comisia de evaluare a experților cu expertul de achiziții publice aflat la interviul de recrutare.

Intimatul a mai susținut că orice modificare a contractului de finanțare, fără aprobarea Autorității de Management, reprezintă o interpretare greșită a principiului managementului financiar riguros, în sensul că acesta nu presupune cheltuirea banilor obținuți prin intermediul programelor operaționale sub orice formă, ci folosirea acestora pentru acoperirea necesităților beneficiarului.

Recurenta reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat admiterea recursului.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Analizând sentința atacată, în raport cu motivul de recurs invocat, apărările din întâmpinare și dispozițiile legale incidente, instanța de control judiciar constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce urmează:

Cu titlu prealabil, Înalta Curte constată că cererea de recurs conține critici cu privire la legalitatea sentinței, ce vizează aplicarea greșită a normelor de drept material, ce pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În baza Mandatului nr. x/10.08.2016, modificat și completat prin Mandatul nr. x/26.09.2016, emis de Șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative, echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări a criteriilor de selecție impuse de autoritatea contractantă - reclamanta în cadrul documentelor aferente cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menționate în sesizarea nr. SNE 765/28.07.2016.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/25.11.2016, întocmit de Direcția Generală Programe Europene - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli PODCA din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, s-au exclus de la finanțare cheltuielile neeligibile individualizate în valoare de 127.500,00 RON reprezentând: contribuție din fonduri UE (FSE 85%): 108.375,00 RON, contribuție din bugetul național (BN 15%): 19.125,00 RON, contribuție privată a beneficiarului (CB 0%): 0,00 RON, TVA aferent: 0,00 RON.

În cadrul suspiciunii de neregulă nr. SNE 765/2016 privind recomandările Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României, consemnate în Raportul de audit de operațiuni nr. x/29.06.2016, recomandarea nr. 3 - anexa 1, finalizat prin Raportul de audit de operațiuni pentru PODCA nr. x/29.06.2016, înregistrat la Autoritatea de Management cu nr. 1222-0/DDCA/02.08.2016 (nr. de referință pentru speța în cauză: pct. 3 din Anexa 1 - Centralizatorul constatărilor și recomandărilor Autorității de Management PODCA), s-a reținut faptul că s-au decontat cheltuieli cu onorariile unui expert efectuate fără respectarea principiului unui management financiar riguros și a cererii de finanțare.

Contestația formulată de reclamantă împotriva acestui proces-verbal a fost respinsă prin Decizia nr. 54/16.01.2017 emisă de pârât.

Instanța de fond a respins acțiunea prin care se solicită anularea procesului-verbal și a deciziei de soluționare a contestației reținând ca neîntemeiate argumentele reclamantei referitoare la faptul că nu a schimbat componența echipei de experți colaboratori, întrucât la secțiunea 2.11 din cererea de finanțare s-a prevăzut că gestiunea financiară trebuie asigurată prin intermediul unui responsabil financiar și al unui expert financiar colaborator or, reclamanta a încheiat un contract de prestări servicii cu cel de-al treilea expert financiar, fără să prevadă necesitatea ocupării unui astfel de post.

La Secțiunea respectivă se specifică foarte clar chiar de către reclamantă faptul că:

"Se vor selecta 4 experți individuali, 2 experți financiari și raportare și 2 experți achiziții publice în vederea implementării eficiente a proiectului", deci reclamanta s-a obligat în acest sens, nu autoritatea de management. Mai mult, reclamanta nu a notificat Autoritatea de Management în vederea justificării necesității angajării a încă unui expert pentru postul de expert financiar, fiind încălcate prevederile art. 14 pct. 1 și pct. 2 din Contractul de finanțare nr. x/16.12.2013.

Instanța de fond a apreciat că reclamanta se află în situația prevăzută de art. 14 pct. 1 lit. c) din Contractul de finanțare, întrucât a efectuat modificări ale structurii echipei de proiect fără să solicite motivat Autorității de Management aprobarea acestor modificări. De asemenea, a considerat că prejudicierea bugetului se produce chiar prin încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractului de finanțare.

Înalta Curte reține că recursul este nefondat, pentru următoarele argumente:

În cererea de finanțare depusă de reclamantă, la pct. 2.11 - Management - se menționează că echipa de management a proiectului este formată din 15 persoane și va colabora în strânsă legătură cu experți individuali selectați pentru managementul financiar și achizițiile derulate în proiect.

Din partea reclamantei, care are calitatea de solicitant, va participa următoarea echipă de proiect: manager de proiect, expert IT, responsabil financiar, expert comunicare, expert resurse umane.

Se vor selecta 4 experți individuali: 2 experți financiar și raportare și 2 experți colaboratori achiziții publice în vederea implementării eficiente a proiectului.

Din partea Partenerului 1 va participa o echipă de proiect alcătuită din 10 persoane: responsabil proiect, 2 asistenți implementare, consilier juridic, responsabil raportare și monitorizare, coordonator studii și cercetare, responsabil comunicare, asistent comunicare, responsabil financiar și asistent financiar.

În vederea selectării experților colaboratori pentru cele 4 posturi propuse de beneficiar prin cererea de finanțare, s-a demarat procedura urmărindu-se ocuparea posturilor de: 1 expert colaborator raportare, 1 expert colaborator financiar, 2 experți colaboratori achiziții publice.

În urma anunțului postat pe site-ul instituției reclamante s-au depus 2 candidaturi pentru postul de expert financiar și o singură candidatură pentru postul de expert achiziții publice. Reclamanta a admis toate candidaturile și a încheiat ulterior contracte de prestări servicii cu aceste persoane.

În procesul-verbal contestat, la cap. 6 - Motivele de fapt, se menționează că echipa de control a constatat următoarele:

- nu a fost analizată relevanța selectării unui nou expert financiar, nefiind niciun moment argumentată în sensul stabilirii necesității acesteia, întemeierii ei, nefiind respectate prevederile contractului de finanțare, respectiv art. 14 pct. 1 și pct. 2;

- nu a fost solicitată aprobarea modificărilor în speță, de către Autoritatea de Management, în sensul în care, conform prevederilor art. 14 pct. 4 din contractul de finanțare nr. x/16.12.2013, AM PODCA poate aproba sau nu modificările sau completările cerute de către beneficiar;

- nu a fost solicitată de către beneficiar și, pe cale de consecință, nu a fost efectuată o analiză de către Autoritatea de Management, în vederea stabilirii faptului că o eventuală completare a echipei de management a proiectului cu încă un expert financiar colaborator este corespunzătoare cerințelor din cererea de finanțare;

- conform secțiunii 2.11 - Management, gestiunea financiară a proiectului din partea UEFISCDI trebuia asigurată prin intermediul unui responsabil financiar (angajat al UEFISCDI) și a unui expert financiar colaborator.

Instanța de fond a reținut că, prin acceptarea a doi experți financiari colaboratori și a unei singure candidaturi pentru postul de expert achiziții publice au fost încălcate disp. art. 14 alin. (1) lit. c) din contractul de finanțare potrivit cărora părțile au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea/completarea clauzelor și/sau anexelor acestuia, prin act adițional încheiat în aceleași condiții ca și contractul, cu excepția următoarelor situații: c) modificări pentru care este obligatoriu acordul prealabil al AM, notificate de Beneficiar cu cel puțin 10 zile lucrătoare înainte de data la care se propune să aibă loc schimbarea, cu justificarea detaliată a următoarelor motive/situații: nominalizarea/schimbarea oricărui membru al echipei de proiect. Beneficiarul trebuie să comunice AM numele și datele de contact ale persoanei care urmează a fi desemnate și cv-ul acesteia (...).

Înalta Curte constată că nu poate fi reținută încălcarea acestor prevederi contractuale, din moment ce ele se referă la obligativitatea acordului prealabil al AM în cazul nominalizării/schimbării oricărui membru al echipei de proiect.

Așa cum s-a precizat anterior, echipa de management a proiectului este formată din 15 persoane, dintre acestea 5 făcând parte din echipa de proiect a reclamantei, respectiv: manager de proiect, expert IT, responsabil financiar, expert comunicare, expert resurse umane.

Schimbarea acceptată de recurentă în urma interviului susținut de candidați nu vizează un membru al echipei de proiect, ci experții individuali cu privire la care se arată în cererea de finanțare că vor colabora în strânsă legătură cu echipa de management a proiectului.

Cu toate acestea, procesul-verbal contestat și decizia de soluționare a contestației nu pot fi anulate având în vedere că s-a reținut în procesul-verbal și faptul că nu a fost solicitată aprobarea modificărilor în speță, de către Autoritatea de Management, în sensul în care, conform prevederilor art. 14 pct. 4 din contractul de finanțare nr. x/16.12.2013, AM PODCA poate aproba sau nu modificările sau completările cerute de către beneficiar.

În acest sens Înalta Curte reține că potrivit art. 20 din contractul de finanțare, următoarele documente sunt anexate la prezentul contract și fac parte integrantă din acesta, având aceeași forță juridică: Anexa I - cererea de finanțare, având codul SMIS 37678, cu clarificările și completările ulterioare. Împrejurarea că recurenta a acceptat doi experți colaboratori financiari și un expert colaborator achiziții publice, deși în cererea de finanțare s-a prevăzut în mod clar că se vor selecta 1 expert colaborator raportare, 1 expert colaborator financiar, 2 experți colaboratori achiziții publice, reprezintă fără îndoială, o modificare a cererii de finanțare și, implicit, a contractului de finanțare.

Conform art. 14 alin. (4) din acest contract, la care se face referire în mod expres în procesul-verbal contestat, AM își rezervă dreptul de a aproba sau nu modificările/completările contractului, solicitate de beneficiar.

Rezultă că modificările/completările contractului de finanțare pe care le inițiază beneficiarul sunt supuse aprobării de către Autoritatea de Management. Or, în cauză, recurenta a procedat la modificarea contractului de finanțare pe baza hotărârii comisiei care a intervievat candidații pentru posturile de expert individual și care a apreciat, în raport cu numărul mic de achiziții publice și cu complexitatea redusă a acestora, că activitatea a doi experți achiziții publice nu este justificată. În aceste condiții au fost încălcate disp. art. 14 alin. (4) din contractul de finanțare.

Potrivit art. 6 din contractul de finanțare, cheltuielile efectuate de Beneficiar sunt eligibile conform condițiilor stabilite prin Hotărârea de Guvern nr. 759/2007 și prin Ordinul comun al ministrului administrației și internelor și al ministrului finanțelor publice nr. 712/2009 și 634/2009 privind aprobarea cheltuielilor eligibile pentru Programul Operațional "Dezvoltarea Capacității Administrative" 2007-2013.

Conform art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 759/2007:"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general: c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Se mai rețin în acest sens și disp. art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006:

"Autoritatea de Management va fi responsabilă pentru managementul și implementarea programului operațional în conformitate cu principiul managementului financiar eficace, în special: (a) să se asigure că operațiunile sunt selecționate în vederea finanțării în conformitate cu criterii aplicabile programului operațional și că sunt conforme, pe toată perioada implementării, cu regulile comunitare și interne aplicabile".

În raport cu toate aceste norme interne și comunitare, se constată caracterul neeligibil al cheltuielilor cu onorariile celui de-al doilea expert colaborator financiar angajat, cum în mod corect s-a reținut prin procesul-verbal atacat.

Recurenta susține că nu a prejudiciat bugetul proiectului în niciun fel, respectând un buget asupra căruia AM-PODCA și-a dat aprobarea după o analiză riguroasă.

Sub acest aspect, în mod corect prima instanță a apreciat că bugetul proiectului, astfel cum a fost aprobat, corespunde necesităților cuprinse în cererea de finanțare, astfel că nu poate fi primită susținerea că nu este necesară aprobarea autorității de management în condițiile în care s-a înlocuit un post de expert cu alt post de expert colaborator, faptul că nu s-au depășit cheltuielile totale cu proiectul nefiind un argument care să înlăture obligațiile pe care le avea reclamanta și nu poate conduce la concluzia efectuării unui management financiar riguros.

Mai mult, definiția neregulii, care se regăsește în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, are în vedere nu doar un prejudiciu efectiv, ci și unul potențial, referindu-se la o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

La potențialitatea prejudiciului se referă și jurisprudența CJUE invocată de prima instanță, abaterea reprezentând o încălcare a unei dispoziții de drept a Uniunii, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Uniunii sau bugetele gestionate de acesta fie prin reducerea, fie prin pierderea sumelor care provin din resursele proprii primite direct în numele Uniunii, fie printr-o cheltuială nejustificată.

În consecință, susținerile recurentei privind lipsa unui prejudiciu nu pot fi reținute în soluționarea favorabilă a căii de atac.

Pentru considerentele expuse în prezenta decizie, constatând că sentința este legală, nefiind incident motivul de casare invocat de recurentă, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Executivă pentru Finanțarea Învățământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării și Inovării împotriva sentinței civile nr. 3615 din 10 septembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 septembrie 2020.