ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 139/2020

Ședința publică din data de 15 ianuarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 7 mai 2015, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat:

- anularea notificării nr. x/29.01.2015, transmisă reclamantei de către CNAS, prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului IV al anului 2014;

- anularea adreselor nr. x/19.03.2015 și y/27.03.2015, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă, mai puțin mențiunea acesteia referitoare la codul CIM W 57312002;

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei.

Prin sentința civilă nr. 2351 din 5 iulie 2016, Curtea de Apel București a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a anulat notificarea nr. x/29.01.2015 emisă de pârâtă, aferentă trimestrului IV și adresele nr. x/19.03.2015 și y/27.03.2015 mai puțin mențiunea referitoare la codul CIM W57312002 și a obligat pârâta să procedeze la o nouă comunicare a valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS și MS, către reclamantă, aferent vânzărilor acesteia.

Împotriva sentinței de fond a formulat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea cererii reclamantei, ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

A) Instanța de fond a reținut greșit că valoarea consumului de medicamente este afectată de erori privind includerea eronată în listă a unor medicamante.

În acest sens, în ceea ce privește codurile CIM W55169001, W55632001, E5742001, W41708001, W42284003, E42721001, W59028003, W59029003, recurenta CNAS arată că acestea au fost declarate de către A. S.A. în "Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială", document depus în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 și înregistrat la CNAS cu nr. RG13978/28.11.2011 și nr. DMS/SM/2178/16.10.2012. În ceea ce privește codurile CIM (W42721001, W59028003, W59029003 și W55632001), deși reclamanta a susținut că aveau termenul de valabilitate expirat la nivelul trimestrului IV, instanța de fond a ignorat faptul că acestea au fost declarate de către A. S.A. în "Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială", document depus în temeiul art. 4 alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011 și înregistrat la CNAS cu nr. RG 8708/14.07.2014. Cât privește codurile CIM (W55169001 - expirat august 2014, W57452001 - expirat august 2014) au fost declarate de către A. S.A. în "Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială", document depus în temeiul art. 4 alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011 și înregistrat la CNAS cu nr. RG 12750/15.10.2014.

Recurenta-pârâtă arată că toate codurile CIM menționate anterior au fost raportate de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților la nivelul T4_2014, au fost listate în CANAMED, aprobat prin ordin al ministrului sănătății, inclusiv pentru T4_2014, iar cât privește codurile CIM W55169001, W55632001, W57452001, W42284003, W42721001, acestea pot fi vizualizate în Nomenclatorul medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (Nomenclator ANMDM), actualizat la 11.03.2015.

De asemenea, casele de asigurări de sănătate au inițiat o acțiune de verificare la furnizorii de servicii medicale care au raportat la nivelul T4_2014 consum de medicamante cu codurile CIM W08814001, W13996001, W43708001, cu DAPP B. S.A.. Astfel, urmare a verificărilor efectuate s-a constatat că datorită similitudinii dintre denimirea comercială, forma farmaceutică, concentrație și ambalaj, codurile CIM cu DAPP B. S.A. au fost înregistrate de către unitățile sanitare cu paturi în evidența cantitativ-valorică și implicit datele de consum din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, achiziția fiind corespunzătoare medicamentelor cu DAPP A. S.A. (în calitate de societate absorbantă). Ca atare, chiar dacă codurile CIM au fost selectate de furnizorul de servicii medicale, ca urmare a fuziunii prin absorbție dintre societățile menționate și care nu a fost adusă la cunoștința CNAS și a caselor de asigurări de sănătate, recurenta arată că valoarea de consum aferentă codurilor CIM W08814001, W13996001, W43708001, comunicată prin Anexa la adresa CNAS nr. x/29.01.2015, suplimentează valorile de consum pentru codurile CIM W12811001, W5573001, W57650001 cu DAPP A. S.A..

Totodată, urmare a verificărilor efectuate de casele de asigurări de sănătate la furnizorii de servicii medicale și medicamente care au raportat la nivelul T4_2014 consum de medicamente pentru codul CIM W42284003, și pentru care reclamanta a susținut că a expirat în iulie 2011, a rezultat că valoarea de 718,29 RON este aferentă consumului medicamentelor cu DCI Omeprazolum, DAPP fiind A. S.A..

Referitor la codurile CIM W00311003, W57312002, W57658002, W60541003, recurenta arată că acestea au fost declarate de către A. S.A. în "Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială", document depus în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 și înregistrat la CNAS cu nr. DMS/SM/2178/16.10.2012 și nr. DMS/SM/1613/16.04.2013, respectiv nr. RG 8708/14.07.2014.

Aceste medicamente pot fi vizualizate în Nomenclatorul ANMDM, actualizat la 11.03.2015, și au fost raportate de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamante eliberate pacienților la nivelul T4_2014.

Și în această situație, arată recurenta, casele de asigurări de sănătate au inițiat o acțiune de verificare la furnizorii de servicii medicale. Urmare verificărilor efectuate, a rezultat că: pentru codul CIM x, în raportarea consumului de medicamente a fost selectat codul CIM x, valoarea de 67,81 RON fiind aferentă consumului medicamantelor cu DCI Amiodaronum corespunzător DAPP A. S.A.; pentru codul CIM W57658002, în raportarea consumului de medicamante a fost selectat produsul identificat cu codul CIM W5765800, valoarea de 1,61 RON fiind aferentă consumului medicamentelor cu DCI Bisoprololum și DAPP A. S.A.; pentru codul CIM W60541003, în raportarea consumului de medicamente a fost selectat produsul cu codul CIM W60541003, valoarea de 57,90 RON fiind aferentă consumului medicamentelor cu DCI Rosuvastatinum și DAPP A. S.A., medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

Cât privește codul CIM W12605001 care, conform susținerii reclamantei, nu are autorizație de punere pe piață valabilă, recurenta arată că acest cod CIM a fost declarat de către A. S.A. în "Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială", document depus în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 și înregistrat la CNAS cu nr. RG 13978/28.10.2010, și că, potrivit datelor centralizate privind consumul total de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, codul CIM W12605001 a fost raportat de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamant eliberat pacienților la nivelul T4_2014.

Referitor la codurile medicamentelor cu privire la care s-a reținut că au fost excluse din lista de medicamente compensate încă de la data de 1 aprilie 2014, recurenta CNAS menționează că, potrivit datelor centralizate privind consumul total de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, acestea au fost utilizate și raportate de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților la nivelul T4_2014.

B) Cu privire la susținerile instanței de fond referitoare la faptul că notificarea CNAS nu a fost emisă în condiții de transparență, reclamantei fiindu-i imposibil să verifice realitatea valorilor consumului comunicate de CNAS, recurenta precizează că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată.

Astfel, pentru trimestrul IV sunt incidente dispozițiile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 69/2014, potrivit cărora, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Mai mult, arată că, începând cu trimestrul III al anului 2013, inclusiv pentru trimestrul IV 2014, în vederea transparentizării procesului de calcul al contribuției clawback, CNAS a afișat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speță farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Astfel, reclamanta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea contestată și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS.

Având în vedere cele mai sus menționate, cât și faptul că plata contribuției clawback este trimestrială și se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toți subiecții plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, rezultă că această contribuție este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.

Pe cale de consecință, argumentele reclamantei însușite de către instanța de fond, cu privire la imposibilitatea verificării corectitudinii datelor comunicate de CNAS sunt neîntemeiate, întrucât, arată recurenta, CNAS a adus la cunoștința reclamantei toate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, act normativ în baza căruia reclamantei îi revine obligația de plată, cu atât mai mult cu cât aceasta a reținut în mod greșit faptul că jurisprudența ÎCCJ în materie ar fi constantă.

C) Referitor la reținerile instanței de fond referitoare la includerea valorii TVA în consumul centralizat de medicamente, recurenta arată că, în prezent, dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, prevăd în mod expres faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligația de deducere a TVA-ului îi revine reclamantei și nicidecum CNAS.

În ceea ce privește modul de stabilire a procentului "p", arată recurenta, că acesta nu conține TVA, lucru ce reiese fără echivoc chiar din notificările contestate de către reclamantă, cei doi indici, CTt și BAT fiind stabiliți fără includerea TVA.

D) Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la faptul că notificarea contestată este nelegală și prin prisma determinării cu nerespectarea prevederilor legale incidente de către CNAS a valorii consumului de medicamante, recurenta arată următoarele:

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, "contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție."

După cum se poate observa, legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind înregistrat de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Cu privire la reținerile instanței de fond potrivit cărora CNAS a comunicat o bază de calcul care se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de distribuție, precum și susținerile potrivit cărora interpretarea dată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, arată următoarele:

Contribuția trimestrială este destinată că suplimenteze bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate, fiind o taxă parafiscală cu o destinație specială reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011 și plătită pentru medicamentele care au parcurs circuitul comercial, au ajuns la pacienți și au fost decontate din bugetul FNUASS.

Recurenta-pârâtă învederează că, la emiterea notificării contestate, a respectat dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, iar acest act normativ a fost analizat de Curtea Constituțională, care, printr-o serie de decizii, a constatat că prevederile O.U.G. nr. 77/2011 sunt conforme cu Constituția.

Totodată, precizează că problema adaosurilor comerciale a fost tranșată de CCR, care a reținut în nenumărate rânduri în jurisprudență că, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum și faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță, ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, prin deciziile nr. 665/2014 și nr. 268/2014, Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiate excepțiile de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 cu privire la aspectele mai sus învederate.

Prin Decizia nr. 665/2014, Curtea Constituțională a statuat că există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale, iar alții cărora nu le incumbă această obligație legală.

Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În același sens, prin decizia nr. 789/2015, Curtea Constituțională a reținut că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă A. S.A. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței de fond, în esență, reiterând argumentele de nelegalitate a actelor administrative contestate, inserate în cererea de chemare în judecată ce a fost dedusă judecății în dosarul primei instanțe.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față, la data de 15 ianuarie 2020.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată recursul fondat și îl va admite, pentru considerentele ce urmează.

Intimata-reclamantă A. S.A. a supus controlului de legalitate notificarea nr. x/29.01.2015, prin care recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate i-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2014, precum și adresele nr. x/19.03.2015 și y/27.03.2015, prin care CNAS a soluționat contestația administrativă, aducându-le, în esență, următoarele critici:

(i) în loc să comunice valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, așa cum impune expres O.U.G. nr. 77/2011, CNAS a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor; or, pe lângă faptul că este contrară textului expres al O.U.G. nr. 77/2011, această valoare determinată de CNAS include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor;

(ii) procentul "p" utilizat în formula de calcul a contribuției și comunicat de CNAS prin notificare include în continuare TVA;

(iii) este nelegală și contradictorie modalitatea de constituire a procentului "p", în special a indicelui BAt, pe de o parte, arătându-se că acesta reprezintă bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe de altă parte, că BAt are o valoare fixă de 1.515 milioane RON;

(iv) notificarea și efectele produse de aceasta sunt contrare dreptului Uniunii Europene, în special a art. 64 TFUE privind interzicerea oricăror restricții privind circulația capitalurilor între statele membre, precum și între statele membre și țările terțe și a art. 34 TFUE privind interzicerea între statele membre a restricțiilor cantitative la import, precum și a oricăror măsuri cu efect echivalent;

(v) notificarea nu este motivată în fapt, reclamantei fiindu-i imposibil să verifice realitatea valorilor consumului indicate și să le coreleze cu propriile evidențe referitoare la medicamentele care s-au aflat efectiv pe piață în perioada de referință și la canalele pe care acestea ar fi putut fi acordate pacienților;

(vi) elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori ce generează valori ale consumului de medicamente net superior celui real;

(vii) situația creată încalcă Convenția Europeană a Drepturilor Omului (art. 14 și 1 din Protocolul nr. 1) pentru că este nelegală și lipsită de proporționalitate, statul își stabilește discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare, iar suma totală de compensat este greșit determinată, deci însuși procentul "p" este viciat.

Instanța de fond, analizând motivele de nelegalitate a notificării invocate prin cererea introductivă, le-a găsit întemeiate, motiv pentru care a admis cererea reclamantei și a anulat notificarea nr. x/29.01.2015 cât și adresele nr. x/19.03.2015 și y/27.03.2015 de soluționare a plângerii administrative prealabile și a obligat pârâta să procedeze la o nouă comunicare a valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS și MS, către reclamantă, aferent vânzărilor acesteia.

Analizând reținerile primei instanțe prin prisma motivelor de recurs invocate de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, se constată nelegalitatea sentinței atacate, fiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Privitor la aspectul lipsei de transparență la emiterea notificării, respectiv nemotivarea acesteia, instanța de control judiciar reține că actul normativ care reglementează contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (contribuția clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 și art. 5 din ordonanță sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuției, datele care se comunică contribuabililor de către CNAS în vederea stabilirii, calculului și declarării contribuției și modalitatea de comunicare a acestor date.

Astfel, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011:

"Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7), iar potrivit art. 5 alin. (7) din același act normativ, "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Notificarea x/29.01.2015 răspunde întocmai prevederilor legale citate, CNAS comunicând reclamantei, în temeiul O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2014 și valoarea consumului de medicamente, pe același trimestru, suportat din FNUASS și din bugetul MS, pentru medicamentele din lista depusă de reclamantă și pentru care aceasta datorează contribuția, în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Contrar susținerilor intimatei-reclamante, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă, cât și elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Totodată, se observă că recurenta-pârâtă a exclus TVA din elementele CTt și BAt din formula de calcul a procentului "p", respectând dispozițiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, care prevăd că "CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată".

În același timp, trebuie observat și faptul că, în formula de calcul menționată la art. 3 alin. (2) din ordonanță, legiuitorul delegat nu face deosebire între consumul de medicamente și valoarea consumului de medicamente.

Înalta Curte constată că, expunând argumentul nemotivării actului administrativ contestat, intimata-reclamantă a invocat imposibilitatea verificării datelor comunicate de recurenta-pârâtă CNAS, prin raportare la sursele efective a consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, reclamanta susținând că, astfel, nu există nicio pârghie de control a informațiilor primite în vederea calculării contribuției clawback.

Criticile reclamantei cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu, în realitate, unor argumente de neconstituționalitate a normei, vizând lipsa de transparență fiscală și nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancționabile de către instanța de contencios administrativ, în condițiile în care notificarea respectă întru totul conținutul stabilit prin dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Reclamanta urmărește, astfel, obținerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă CNAS în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Sistemul de raportare prevăzut de actul normativ și modalitatea de comunicare a datelor centralizate a făcut și obiectul controlului de constituționalitate, Curtea Constituțională reținând caracterul conform cu legea supremă al modului de raportare și comunicare a datelor necesare calcului contribuției trimestriale (deciziile nr. 144/2015, 789/2015). Din această perspectivă, deciziile Curții Constituționale confirmă că obligația de motivare în fapt și în drept a actului administrativ supus controlului de legalitate în prezenta cauză trebuie raportată la normele de drept substanțial care reglementează modalitatea de raportare și comunicare a datelor.

Îndeplinirea obligației de motivare a actului administrativ trebuie analizată în contextul legislativ în baza căruia este emis, iar în speță nu s-ar putea cere CNAS să comunice fiecărui contribuabil (deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia) datele primare pe baza cărora s-au centralizat consumurile din fiecare trimestru pentru că aceasta ar fi o sarcină excesivă, disproporționată, pusă pe seama administrației publice și care ar împiedica însăși producerea efectelor O.U.G. nr. 77/2011, care instituie obligația de plată a contribuției clawback.

În concluzie, instanța de fond a reținut fără temei legal că notificarea nu ar fi motivată în fapt, întrucât cadrul normativ incident stabilește conținutul notificării, din care trebuie să facă parte informația referitoare la consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, rigoare pe care actul administrativ supus cenzurii instanței o respectă.

Așadar, Înalta Curte apreciază că, din acest punct de vedere, hotărârea primei instanțe este cenzurabilă.

În ce privește motivul de recurs referitor la includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrul IV 2014, Înalta Curte apreciază că și acesta este fondat.

Astfel, începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Este de observat faptul că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede următoarele "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Prin urmare, consumul de medicamente comunicat intimatei-reclamante a fost cel înregistrat corespunzător datelor din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare în perioada de referință, consum care a inclus și TVA.

Prin modificările aduse ulterior dispozițiilor art. 5 alin. (3) și (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 69/2014, legiuitorul a devenit mai explicit cu privire la noțiunea de consum de medicamente care are aceeași semnificație cu noțiunea de valoare a consumului de medicamente [la care se referă art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011], arătând expres că acesta include TVA și că stabilirea calculului și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată după deducerea de către acestea a TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial transmis de CNAS.

Ca atare, este greșită soluția primei instanțe de constatare a nelegalității notificării contestate, sub aspectul analizat.

Cât privește includerea în consum a valorii adaosurilor de pe lanțul de distribuție, criticile recurentei-pârâte sunt fondate întrucât, așa cum rezultă din prevederile art. 3 și art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, coroborate și cu decizia nr. 665/2014 a Curții Constituționale, contribuția clawback se raportează la o bază de calcul constând în valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente (din care se scade valoarea TVA), așa cum este suportat din FNUASS și din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, iar nu la o bază de calcul constând în valoarea vânzărilor deținătorului de autorizații de punere pe piață.

Curtea Constituțională a subliniat în decizia menționată că această contribuție trimestrială a fost reglementată în considerarea împrejurării că deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor li se decontează contravaloarea medicamentelor vândute, avantaj care nu se acordă celorlalți subiecți implicați în distribuția medicamentelor. Pentru vânzarea medicamentelor, acești subiecți practică un adaos comercial negociat chiar cu deținătorul autorizației de punere pe piață, fiind prin urmare, firesc ca acest adaos să intre în baza de calcul a contribuției.

Având în vedere că forța obligatorie ce însoțește dispozitivul se aplică și considerentelor deciziei Curții Constituționale, instanța de control urmează să aplice prevederile legale conform celor statuate de către Curtea Constituțională.

Cât privește reținerea instanței de fond că autoritatea pârâtă nu a comunicat consumul de medicamente, așa cum impun expres dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011, ci valoarea acestui consum, este de remarcat, mai întâi, că distincția între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta prin cererea introductivă are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor (precum și a TVA), reclamanta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuției prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menționată a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor).

Înalta Curte constată că instanța de fond a apreciat, cu greșita intrepretare și aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, că valoarea consumului se raportează la valoarea de vânzare a medicamentelor de către deținătorul autorizațiilor de punere pe piață. În realitate, prevederile art. 3 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 5 alin. (7) din ordonanță, conduc la concluzia indubitabilă că valoarea consumului se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor din FNUASS și din bugetul MS.

De altfel, Curtea Constituțională a fost sesizată repetat cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate.

Curtea Constituțională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât și prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor. De altfel, datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, pot fi contestate de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor în procedura administrativă și, în cele din urmă, prin adresarea instanței de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Constată Înalta Curte că în mod greșit a valorificat prima instanță și motivul de nelegalitate referitor la faptul că notificarea este efectată de numeroase erori prin includerea unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință.

Astfel cum a arătat recurenta-pârâtă, O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, instituie în sarcina farmaciilor cu circuit deschis, a unităților sanitare cu paturi și centrelor de dializă obligația de a raporta lunar doar datele legate de consumul de medicamente prevăzut de art. 1, nu și date despre trasabilitatea acestora (achiziție, stocuri, etc.) sau informații legate de valabilitatea loturilor de produse puse pe piață.

De aceea, medicamentele prevăzute potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) și raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel că necorelarea cantităților raportate de farmaciile și unitățile sanitare cu cele efectiv puse pe piață în aceeași perioadă de referință nu poate avea nicidecum semnificația unor erori.

Mai mult, trebuie observat faptul că nici intimata-reclamantă nu a precizat un minim de date în raport de care să poată fi apreciată ca fiind sustenabilă afirmația în sensul că datele/informațiile conținute sunt eronate, rezumându-se, în cuprinsul contestației administrative dar și al cererii de chemare în judecată, să susțină că, potrivit informațiilor interne, datele transmise în cadrul notificării sunt eronate deoarece conțin medicamente care, deși au fost comercializate, cantitatea vândută este semnificativ mai mică decât cea indicată în informațiile transmise în cuprinsul notificării.

În ceea ce privește includerea în baza de calcul a contribuției a unor medicamente pentru care reclamanta a susținut că nu deținea autorizație de punere pe piață în perioada de referință, Înalta Curte constată că instanța de fond a soluționat în mod eronat acest motiv de nelegalitate invocat de reclamantă, în sensul că nu a avut în vedere că, între momentul vânzării de către deținătorul autorizației de punere pe piață și momentul eliberării medicamentelor, prin canalele de distribuție, către consumatorul final, intervine un interval de timp, astfel încât valoarea consumului comunicat de pârâtă în cauză poate include și valori ale medicamentelor pe care reclamanta le-a pus în vânzare anterior trimestrului IV 2014, dar care au fost consumate în trimestrul IV 2014.

În lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială aferentă trimestrului IV 2014 se regăsesc și medicamentele cu coduri CIM indicate de intimata-reclamantă, însă aceste medicamente au ajuns la consumatorul final prin intermediul farmaciilor și unităților spitalicești în perioada de referință (trimestrul IV 2014). Prin urmare, având în vedere decalajul de timp existent între data achiziționării și data eliberării către pacienți a medicamentelor de către furnizorii de produse sau servicii medicale, acestea nefiind retrase din circuitul terapeutic, obligația de plată a contribuției de către reclamantă nu este înlăturată, chiar dacă pentru respectivele medicamente autorizația de punere pe piață a expirat, ulterior vânzării lor de către DAPP, nefiind împiedicată eliberarea respectivelor medicamente către pacienți.

Ca atare, Înalta Curte constată că și din această perspectivă soluția de admitere a acțiunii reclamantei și de anulare a actelor atacate este eronată.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul pârâtei, va casa sentința recurată și va respinge cererea reclamantei A. S.A., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței civile nr. 2351 din 5 iulie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința civilă atacată și, rejudecând, respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 ianuarie 2020.