ÎCCJ, Secția I civilă, Decizia nr. 1897/2014

Asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin cererea formulată la data de 7 martie 2008 și înregistrată sub nr. 9874/3/2008 la Tribunalul București, secția a IV-a civilă, Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) a chemat în judecată pe pârâta S.C. R.M. S.R.L. Rm.Vâlcea, solicitând obligarea pârâtei la plata remunerației echitabile reprezentând drepturile conexe ale producătorilor de fonograme generate de radiodifuzarea fără licență neexclusivă de la reclamantă în perioada ianuarie 2002 - februarie 2008, precum și penalități de întârziere (dobânda legală de la data scadenței); de asemenea, a solicitat obligarea pârâtei de a-i preda playlist-ul în format electronic de fonograme utilizate în programele sale de radio în perioada menționată, sub sancțiunea plății de daune de întârziere.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că pârâta a radiodifuzat fonograme fără licență neexclusivă de la reclamantă începând cu anul 2002 și nu i-a achitat remunerația echitabilă prevăzută în metodologiile pentru această utilizare, ceea ce reprezintă o încălcare a drepturilor conexe, potrivit dispozițiilor art. 140 alin. (1) lit. d), art. 105 alin. (1) lit. f), art. 106 5 alin. (1), art. 130 alin. (1) lit. a), b) și h) din Legea nr. 8/1996. S-a mai arătat că pârâta utilizează fonogramele în scop comercial, fără a respecta metodologiile care reglementează relațiile dintre radiodifuzor și organismul de gestiune colectivă și anume: deciziile ORDA nr. 104/2005, nr. 74/2006 și nr. 230/2007.

Prin Sentința civilă nr. 1167 din 26 iunie 2008, Tribunalul București a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului Vâlcea, hotărâre menținută prin Decizia nr. 50/R din 29 ianuarie 2009 a Curții de Apel București, prin care s-a respins ca nefondat recursul declarat de Uniunea Producătorilor de Fonograme din România. Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Vâlcea, iar prin Sentința civilă nr. 13 din 7 ianuarie 2010, această instanță a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamantă, respingând și cererea de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de pârâtă.

În motivarea sentinței, s-a reținut că, urmare a precizării din cererea prin care a solicitat efectuarea în cauză a unei expertize contabile pentru stabilirea remunerației echitabile pe perioada 2005 - 2008, reclamanta și-a modificat implicit acțiunea principală, în sensul că nu și-a mai menținut pretențiile pe perioada ianuarie 2002 - 4 martie 2005. S-a reținut că reclamanta a făcut doar afirmația că pârâta a difuzat pe perioada menționată fonograme fără licență neexclusivă de la reclamantă, fără să dovedească aceste fapte. Stabilirea sumelor provenite dintr-o interpretare sau o execuție sau a altor sunete ori a reprezentării digitale a acestor sunete, după cum definește art. 103 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 fonograma sau înregistrarea sonoră, nu poate fi dovedită cu expertiză contabilă, așa cum a solicitat reclamanta.

Deși conform dispozițiilor art. 106 5 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme au dreptul la o remunerație unică echitabilă pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerii acestora prin radiodifuzare sau altă comunicare către public, în speță, reclamanta este cea căreia îi incumbă sarcina probei în sensul de a dovedi utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor de către pârâtă. Reclamanta ar fi putut, chiar și utilizând procedura asigurării de dovezi, să prezinte instanței mai multe înregistrări audio cu programele difuzate de pârâtă, prin care pretinde că a utilizat fonograme fără licență neexclusivă de la UPFR pentru ca, prin înseși aceste mijloace de probă, eventual completate cu interpretările unor experți sau specialiști în domeniu, să facă dovada faptelor pretinse.

Întrucât reclamanta nu a făcut o minimă dovadă, suficientă și rezonabilă cu privire la încălcarea drepturilor pretinse, pârâta nu poate fi obligată să-i predea în format electronic playlist-ul de programe și fonograme utilizate în programele de radio. Nu s-a dovedit fapta cauzatoare de prejudicii în sarcina pârâtei și în aceste condiții nu se poate trece la cuantificarea prejudiciului pe care pretinde reclamanta că l-ar fi suferit, nefiind îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale prevăzute de art. 998 și 999 C. civ., cu raportare la dispozițiile Legii nr. 8/1996, privind dreptul de autor și drepturile conexe. Prin Decizia nr. 67 din 9 iunie 2011, Curtea de Apel Pitești a admis apelul declarat de reclamantă împotriva sentinței menționate, pe care a schimbat-o, în sensul că a admis în parte acțiunea și a obligat pe pârâta S.C.

R.M. S.R.L. să plătească apelantei-reclamante suma de 1.011,05 RON despăgubiri civile, cu cheltuieli de judecată. Pentru a decide astfel, Curtea a reținut că excepția lipsei calității de reprezentant a apelantei este neîntemeiată, în raport de Decizia nr. 5/1997, publicată în M. Of. nr. 121/1998 și Decizia nr. 185/2005, publicată în M. Of. nr. 814/2005, prin care a fost avizată funcționarea acesteia ca organism de gestiune colectivă a drepturilor conexe în domeniul muzical. S-a arătat că tribunalul a reținut, cu ignorarea înscrisurilor existente la dosar că apelanta-reclamantă nu a dovedit faptul că intimata-pârâtă ar fi utilizat fonograme în cadrul programelor de radio; din adresa nr. 2444 din 17 mai 2006, emisă de către pârâtă către reclamantă, rezultă că aceasta a utilizat fonograme.

Cu privire la acestea, pârâta a arătat însă că au fost utilizate doar pentru promovarea artiștilor sau formațiilor care își exprimă dorința în acest sens, prin intermediul Caselor de producție și nu în scop comercial. Curtea a reținut însă că prin expertiza contabilă a fost contrazisă această susținere, întrucât pentru o parte din veniturile pârâtei nu s-au găsit justificări. Pe de altă parte, s-a reținut că atât timp cât pârâta a folosit fonogramele în lipsa unei licențe neexclusive pentru radiodifuzarea acestora, este evident scopul comercial urmărit de aceasta. De asemenea, Curtea a mai reținut utilizarea fonogramelor în scop comercial și din valoarea cifrei de afaceri a pârâtei, realizată din serviciile de radiodifuziune pe perioada 2002 - 2005, conform adresei nr. 390/2006.

S-a arătat că pârâta avea obligația ca înainte de utilizarea fonogramelor să solicite de la reclamantă să fie autorizată, obligație pe care nu și-a îndeplinit-o. În ceea ce privește capătul de cerere privind obligarea pârâtei la predarea playlist-ului (în format electronic) de fonograme utilizate în programele radio, s-a constatat pe de o parte că pentru o perioadă de timp acesta a fost depus la dosar de către pârâtă în apel, iar pe de altă parte, că acesta era necesar în vederea stabilirii remunerației echitabile cuvenite reclamantei, iar câtă vreme aceasta din urmă a fost calculată de către expert, acest petit al acțiunii a rămas fără obiect. Prin Decizia civilă nr. 5.301 din 14 septembrie 2012, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de pârâtă și a casat decizia cu trimitere spre rejudecare la aceeași Curte de Apel.

Pentru a hotărî astfel, instanța de recurs, în analiza criticilor formulate, a reținut că reclamanta a promovat acțiunea în calitatea sa de organism de gestiune colectivă în domeniu, și nu ca cesionar de drepturi, pentru a se putea discuta calitatea sa, în sensul art. 123 alin. (3) din Legea nr. 8/1996, care prevede că titularii de drepturi de autor sau de drepturi conexe nu pot cesiona drepturile patrimoniale recunoscute prin această lege către organisme de gestiune colectivă. Instanța de recurs a arătat că art. 139 1 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 prevede că titularul dreptului de autor sau al drepturilor conexe poate fi reprezentat în toate procedurile, negocierile și actele juridice, pe toată durata și în orice stadiu al procesului civil sau penal, ori în afara unui astfel de proces, prin mandatar cu procură specială, iar art. 68 alin. (1) prima teză C. proc.

civ. impune ca procura să fie făcută prin înscris sub semnătură legalizată, însă aceste dispoziții nu pot fi disociate în cadrul procesual al litigiului de cele ale art. 123 - 123 2 din lege. Instanța de recurs a făcut referire la dispozițiile art. 123 alin. (1) privind exercitarea drepturilor de către titularii dreptului de autor și ai drepturilor conexe, prin mandat, prin organismele de gestiune colectivă, precum și la dispozițiile art. 123 1 alin. (1) lit. f) și art. 123 2 alin. (1) lit. f) din lege, referitoare la gestiunea obligatorie respectiv facultativă pentru exercițiul dreptului la remunerație echitabilă, recunoscut artiștilor interpreți și producătorilor de fonograme pentru comunicarea publică și radiodifuzarea fonogramelor de comerț, respectiv publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora.

În acest sens, s-a arătat că potrivit normelor cuprinse în articolele menționate în primul caz, organismele de gestiune colectivă îi reprezintă și pe titularii de drepturi care nu le-au acordat mandat, iar în cel de-al doilea caz, organismul de gestiune colectivă reprezintă numai pe titularii de drepturi care le-au acordat mandat. Totodată, instanța supremă a arătat că deși acțiunea este întemeiată de reclamantă pe dispozițiile art. 123 1 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, în motivare se arată că pârâta utilizează fonograme în scop comercial, prin radiodifuzare fără licență. Așadar, față de cele reținute, instanța supremă a arătat că este necesar să se stabilească natura fonogramelor a căror protecție este solicitată, pentru că regimul juridic al acestora este distinct în ceea ce privește modul de gestionare, prezentând relevanță natura mandatului reclamantei în formularea acțiunii.

În rejudecarea apelului, s-a încuviințat proba cu înscrisuri. Prin Decizia nr. 129 din 28 octombrie 2013, Curtea de Apel Pitești, secția I civilă, a respins, ca nefondat, apelul formulat de reclamanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România - U.P.F.R. București. Pentru a decide astfel, s-a reținut că, prin decizia de casare, instanța supremă a dispus stabilirea naturii fonogramelor a căror protecție este solicitată, pentru că regimul juridic al acestora este distinct în ceea ce privește modul de gestionare, astfel încât față de dispozițiile art. 315 C. proc. civ., această dezlegare a instanței de recurs este obligatorie. Deoarece regimul lor juridic este diferit în art. 123 1 alin. (1) lit. f) și art. 123 2 alin. (1) lit. f), a fost înlăturată susținerea apelantei în sensul că nu există nicio diferență între noțiunile de "fonograme de comerț" și "fonograme publicate în scop comercial" și că folosirea lor distinctă ar fi o eroare a legiuitorului.

Folosirea celor două noțiuni, implicând diferența de regim juridic aplicabil, stabilită de legiuitor, conduce la concluzia că s-a dorit să se facă distincție între fonograme, atât timp cât caracterul gestiunii colective este diferit pentru fiecare categorie. Rațiunea legiuitorului în stabilirea regimului gestiunii colective obligatorii prin art. 123 1 alin. (2) din lege pentru "fonogramele de comerț" a fost aceea ca titularii dreptului ce interesează în speță, respectiv cel prevăzut la lit. f), să se bucure de protecție juridică în sensul că s-a prezumat că există o imposibilitate a acestora să-și gestioneze individual drepturile respective, stabilind gestiunea colectivă obligatorie. Cât privește însă drepturile prevăzute la art. 123 2 alin. (1) lit. f), legiuitorul a apreciat că datorită particularităților lor pot fi gestionate individual astfel că în alin. (2) a instituit gestiunea colectivă facultativă.

Pentru a putea soluționa apelul în limita impuse prin decizia de casare, trebuie stabilit cu prioritate dacă apelanta-reclamantă a formulat acțiunea pentru protejarea dreptului prevăzut la art. 123 1 alin. (1) lit. f) sau art. 123 2 alin. (1) lit. f), adică dacă avea sau nu nevoie de mandatul titularilor de drepturi pentru promovarea acțiunii. Pentru aceasta trebuie clarificat dacă fonogramele protejate sunt fonograme de comerț - și în această situație, reclamanta putea promova acțiunea și pentru titularii de drepturi care nu i-au acordat mandat - ori dacă aceste fonograme radiodifuzate au fost publicate în scop comercial - situație în care reclamanta nu putea formula acțiunea decât în baza mandatului acordat de titularii de drepturi.

În speță, este vizată utilizarea fonogramelor prin radiodifuzare, utilizare avută în vedere în ambele norme. Așa cum s-a conturat în practica judiciară și arbitrală, precum și în metodologiile privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor, fonogramele de comerț în sensul art. 123 1 alin. (1) lit. f) cuprind interpretări, execuții sau alte sunete ori reprezentări digitale ale acestora a căror fixare a fost realizată în principal în scopul punerii acestora la dispoziția publicului, inclusiv prin vânzarea suporturilor pe care sunt fixate respectivele interpretări. Cele mai cunoscute și frecvente fonograme de acest tip sunt cele care cuprind interpretări și execuții muzicale, iar scopul principal al realizării lor este aducerea acestor fonograme la cunoștința publicului prin vânzarea suporturilor ce conțin reproducerile acestora.

Fonograme de acest tip sau reproducerile acestora sunt ulterior preluate de diferiți utilizatori și utilizate în diferite modalități, inclusiv prin radiodifuzare. Utilizarea prin radiodifuzare a unora sau altora din fonogramele de acest tip se face în raport de alegerea liberă a fiecărui organism de radiodifuziune, după criterii proprii, existând variații ale utilizării unora sau altora din fonogramele de acest tip și, totodată, variații ale frecvenței radiodifuzării aceleiași fonograme. În plus, la momentul realizării fonogramei de acest tip nu se poate cunoaște cu certitudine că aceasta va fi preluată și radiodifuzată.

Aceste caracteristici fac, în majoritatea covârșitoare a cazurilor, imposibilă gestiunea individuală a dreptului la remunerație echitabilă recunoscut producătorilor de fonograme și artiștilor interpreți pentru radiodifuzare, ceea ce face ca acest tip de fonograme să se încadreze în categoria juridică a "fonogramelor de comerț", categorie avută în vedere de dispozițiile art. 123 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, regimul juridic aplicabil acestora fiind cel al gestiunii colective obligatorii.

Fonogramele publicate în scop comercial în sensul art. 123 2 alin. (1) lit. f) este reprezentat de fonogramele cuprinzând interpretări, execuții și alte sunete, realizate în scopul identificării și autopromovării unui post de radiodifuziune sau a unui program al acestuia, fonograme al căror producător este fie postul de radiodifuziune respectiv, fie un alt producător de fonograme, care a realizat fonograma la comanda postului respectiv de radiodifuziune, sau fonogramele cuprinzând interpretări, execuții și alte sunete, realizate în scopul difuzării lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparținând unui terț în raport cu postul de radiodifuziune, ca formă de publicitate a produsului sau serviciului respectiv.

Fonogramele de acest tip sunt cele care sunt producătoare de venituri pentru posturile de radiodifuziune. Astfel, având în vedere scopul pentru care este realizat acest tip de fonograme, exercitarea dreptului la remunerație pentru radiodifuzare, atât al producătorului fonogramei, cât și al artiștilor interpreți, se poate realiza în mod direct în raport cu beneficiarul fonogramei (postul de radiodifuziune respectiv) în cadrul raporturilor contractuale încheiate pentru realizarea fonogramei în cauză, fie prin plata unei sume globale, fie prin plata unor sume periodice. Fonogramele în scop comercial pot cuprinde interpretări, execuții și alte sunete, realizate în scopul difuzării lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparținând unui terț în raport cu postul de radiodifuziune, ca formă de publicitate a produsului sau serviciului respectiv.

Interesul folosirii acestor fonograme îl are doar beneficiarul acestora, beneficiar care, prin intermediul acestor fonograme, face publicitate unui produs, serviciu sau eveniment. Având în vedere că atât reclamanta, cât și pârâta, au susținut că fonogramele în speță reprezintă fonograme publicate în scop comercial, chiar dacă fiecare dă altă accepție acestei noțiuni, având în vedere, de asemenea, că prin raportul de expertiză întocmit în primul ciclu procesual s-a stabilit că pârâta a realizat venituri din activitatea de radiodifuzare a fonogramelor, s-a constatat că dreptul la remunerația echitabilă solicitat de reclamantă este pentru un astfel de tip de fonograme, așa cum a indicat și în motivarea cererii de chemare în judecată.

Câtă vreme prin acțiunea formulată, conform chiar recunoașterilor din notele apelantei din acest ciclu procesual, s-au solicitat drepturile pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial, este incidentă norma din art. 123 2 alin. (1) lit. f), temei pentru care instanța de apel a conchis că reclamanta nu are o gestiune colectivă obligatorie pentru exercitarea acestui drept și nu-i reprezintă și pe titularii de drepturi care nu i-au acordat mandat, astfel cum prevede art. 123 2 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 pentru valorificarea dreptului solicitat prin acțiune, reclamanta nu poate reprezenta decât pe titularii de drepturi care i-au acordat mandat.

În cauză, reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii acestor cerințe legale, contractele de mandat fiind încheiate unele în anul 2006, altele în anul 2009, iar altele nedatate, fără a se face, însă, dovada cu aceste înscrisuri că mandanții din aceste contracte sunt producătorii de fonograme pentru comunicare publică-titulari ai drepturilor conexe la remunerația echitabilă, recunoscută acestora. Potrivit dispozițiilor art. 139 1 alin. (1), titularul dreptului de autor sau al drepturilor conexe poate fi reprezentat în toate procedurile, negocierile și actele juridice, pe toată durata și în orice stadiu al procesului civil sau penal prin mandatar cu procură specială. Așadar, dovada calității de reprezentant al reclamantei nu putea fi făcută decât printr-un mandat special, ceea ce în cauză nu s-a dovedit.

Reclamantei îi incumba sarcina de a proba faptul că persoanele indicate ca mandanți în contractele depuse la dosar sunt membrii săi și că sunt producători de înregistrări sonore, în sensul art. 103 din lege. În acest sens, înscrierea unor nume de producători cu creionul pe playlist-ul depus la dosar, datat 1 iunie 2010, nu face dovada ce se impune conform celor arătate mai sus. În baza rolului activ, instanța de apel a pus în discuția părților la termenul din 13 mai 2013, proba cu expertiză de specialitate, această probă putând să lămurească, conform playlist-ului depus la dosar, dacă fonogramele radiodifuzate de pârâtă sunt produse de membrii reclamantei ca organ de gestiune colectivă, însă atât apelanta, cât și intimata au arătat că nu se impune administrarea acestei probe, întrucât nu sunt specialiști care să efectueze expertiza.

Întrucât reclamanta nu a făcut dovada că are mandatul titularilor drepturilor conexe - al producătorilor de fonograme - de a-și exercita dreptul la remunerație echitabilă recunoscut de art. 105 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, acțiunea trebuia să fie respinsă ca fiind formulată de o persoană fără calitatea de reprezentant. Împotriva deciziei menționate, a declarat recurs, în termen legal, reclamanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România - UPFR București, criticând-o pentru nelegalitate în temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și susținând, în esență, că hotărârea a fost pronunțată pe baza interpretării eronate a dispozițiilor legale în materie, privind natura gestiunii colective și a fonogramelor utilizate în cauză.

S-a susținut că s-a dovedit în cauză că pârâta utilizează, în cadrul programelor sale de radio, fonograme muzicale ce aparțin caselor de producție și care au fost aduse anterior la cunoștința publicului, inclusiv prin comercializarea suporturilor pe care sunt reproduse aceste fonograme.

Această dovadă a fost făcută inclusiv prin înscrisurile depuse de către reclamantă cu ocazia rejudecării apelului, după casarea cu trimitere, respectiv prin situația fonogramelor aparținând repertoriului membrilor UPFR, bazată pe lista fonogramelor indicate de pârâtă pentru programele din 1 iunie 2010. Împrejurarea că această situație a fost făcută prin simpla menționare olografă a denumirii caselor de producție direct pe lista fonogramelor depusă de pârâtă nu este de natură să-i afecteze valoarea juridică probatorie, în condițiile în care teza probatorie constă în identificarea fonogramelor membrilor UPFR din lista respectivă, iar această listă completată de UPFR a fost însoțită și de dovada repertoriului administrat de UPFR (repertoriu în format electronic, imprimat pe DVD-ul depus la dosar), fiind la îndemâna atât a părților, cât și a instanței de judecată să verifice dacă fonogramele nominalizate "cu creionul" se regăsesc sau nu în repertoriul membrilor UPFR.

Cât privește efectuarea unei expertize de specialitate care să evidențieze fonogramele din repertoriul membrilor UPFR, s-a arătat instanței că nu există expert calificat pentru o astfel de sarcină, că, în mod normal, organismul de gestiune își identifică fonogramele potrivit propriului repertoriu, că expertiza este nerelevantă față de natura gestiunii colective obligatorii, dar și față de faptul că lista depusă de pârâtă nu vizează perioada dedusă judecății, nominalizarea producătorilor ale căror fonograme apar în listă fiind făcută cu titlu exemplificativ, pentru a dovedi faptul ca fonogramele sunt muzicale, că acestea au fost aduse anterior la cunoștința publicului și că se supun regimului gestiunii colective, în temeiul art. 106 5 alin. (1) și (2) și art. 123 alin. (2) din Legea nr. 8/1996.

Aceste aspecte nu au fost contestate de pârâtă, astfel că nu se mai justifică administrarea unor probe suplimentare în acest sens. În atare condiții, sunt nefondate aprecierile instanței de apel potrivit cărora nu s-a făcut dovada faptului că piesele indicate sunt fonograme, în condițiile art. 103 din Legea nr. 8/1996, atât timp cât fonogramele indicate sunt de notorietate, cunoscute publicului larg, nefiind contestat de pârâtă caracterul de "înregistrare sonoră" în sensul art. 103, ci, din contră, afirmat prin nominalizarea lor în lista depusă.

De asemenea, aprecierile instanței sunt neîntemeiate cu privire la nedovedirea apartenenței fonogramelor, având în vedere mențiunile făcute de producător pe coperta albumului, dar și înregistrarea lor în repertoriul organismului de gestiune sub numele său, potrivit uzanțelor în domeniu, mai ales față de împrejurarea că repertoriul organismului de gestiune colectivă este depus spre verificare la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, în condițiile art. 135 din Legea nr. 8/1996. Mai mult, sarcina probei în ce privește lista fonogramelor radiodifuzate de pârâtă, revine pârâtei, potrivit Metodologiei aplicabile (Decizia ORDA nr. 104/2005), astfel că aceasta nu poate să-și invoce propria culpă în apărare și să se prevaleze de lipsa dovedirii utilizării repertoriului membrilor UPFR.

Prin înscrisurile depuse, inclusiv corespondența și adresele ce emană de la pârâtă, UPFR a făcut dovada că această radiodifuzează fonograme muzicale, aduse anterior la cunoștința publicului. Pentru acest motiv, sunt neîntemeiate și reținerile instanței de apel care a considerat că UPFR să facă dovada nu numai a utilizării repertoriului, dar și a faptului că titularii sunt producători de fonograme, că înregistrările difuzate de pârâtă sunt fonograme în sensul legii și că acestea aparțin membrilor UPFR. Practic, instanța de apel a răsturnat sarcina probei cu privire la lista fonogramelor utilizate de pârâtă, nesocotind dispozițiile metodologiei.

Recurenta a mai susținut că, pentru determinarea naturii juridice a fonogramelor utilizate de pârâtă, instanța a procedat doar la o analiză abstractă a dispozițiilor Legii nr. 8/1996, fără a avea în vedere caracterul muzical al fonogramelor, faptul că acestea au fost aduse anterior la cunoștința publicului, că pentru radiodifuzarea acestora, pârâta datorează o remunerație echitabilă în condițiile art. 106 5 din Lege, faptul că această remunerație este stabilită în baza metodologiilor și colectată de către organismul colector desemnat de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (art. 130 alin. (3) și (4)) și că dispozițiile acestor metodologii sunt opozabile și obligatorii pentru toți utilizatorii (conform art. 131 2 alin. (8)), inclusiv pentru pârâtă, aceasta din urmă fiind ținută de respectarea mai multor obligații legale, cum ar fi obligațiile de a-și obține în prealabil o licența neexclusivă pentru radiodifuzarea fonogramelor, de a achita remunerația echitabilă prevăzută de Metodologii și de a transmite trimestrial un raport care să cuprinsă în lista fonogramelor utilizate și veniturile obținute de pârâtă din activitatea de radiodifuziune (baza de calcul).

Deși instanța de apel a substituit motivarea instanței de fond (bazată pe nedovedirea faptului că pârâta a utilizat fonograme din repertoriul UPFR), în esență, motivarea sa este identică cu cea a instanței de fond, admițând excepția lipsei calității de reprezentant a UPFR, doar cu mențiunea că a tratat și problema naturii juridice a fonogramelor utilizate, respectiv a gestiunii colective obligatorii/facultative. Analizând conținutul noțiunilor de "fonogramă de comerț", căreia îi corespunde gestiunea colectivă obligatorie, potrivit art. 123 1 alin. (1) lit. f), respectiv de "fonogramă publicată în scop comercial", căruia îi corespunde gestiunea colectivă facultativă, potrivit art. 123 2 alin. (1) lit. f), instanța de apel și-a însușit în mod explicit definițiile date celor două noțiuni de către practica judecătorească și arbitrală, însă le-a aplicat în mod deficitar situației de fapt deduse judecății.

Dacă instanța de apel ar fi avut în vedere faptul că fonogramele radiodifuzate de pârâtă sunt fonograme ce cuprind interpretări și execuții muzicale, realizate cu scopul de a fi aduse la cunoștința publicului prin vânzarea suporturilor ce conțin reproducerile acestora, atunci ar ajunge la concluzia că acest tip de fonograme sunt, în fapt, "fonograme de comerț", gestionabile colectiv obligatoriu. Concluzia instanței de a califica fonogramele utilizate de pârâtă drept fonograme publicate în scop comercial este eronată, nefundamentată pe situația de fapt sus-menționată, și în totală contradicție chiar cu practica judecătorească și arbitrală, invocată în propria-i motivare, fiind evident faptul că aceste fonograme, astfel cum au fost nominalizate în lista respectivă, nu corespund definiției reținute.

Mai mult, instanța trebuia să aibă în vedere însăși voința celor care au semnat Protocolul referitor la Metodologia privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune și de televiziune și care au stabilit în mod expres că regimul aplicabil metodologiei îi reprezintă gestiunea colectivă obligatorie, astfel cum rezultă din mențiunea denumirii metodologiei "prin gestiune colectivă obligatorie". Părțile din comisia de negociere a metodologiei au convenit aplicarea gestiunii colective obligatorii pentru colectarea remunerației echitabile, în ciuda faptului că art. 123 1 alin. (1) lit. f) face referire la noțiunea de "fonograme de comerț", având în vedere, pe de-o parte, faptul că această noțiune nu are nicio corespondență în legislația comunitară, spre deosebire de noțiunea de "fonograme publicate în scop comercial" ce este definită conform art. 15 alin. (4) din Tratatul OMPI și art. 12 din Convenția de la Roma, faptul că doar celei din urmă noțiuni se atribuie dreptul la remunerație echitabilă la nivel comunitar, aceste dispoziții comunitare având corespondență în legea internă prin art. 106 5 și art. art. 105 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996.

Nu în ultimul rând, rațiunea elaborării metodologiei derivă din modul de utilizare al fonogramelor muzicale, libertatea radiodifuzorului de a utiliza orice astfel de fonograme (conform art. 112 1 din lege), este imposibilă autorizarea individuală a dreptului de radiodifuzare a fonogramelor.

De altfel, însăși metodologia aplicabilă (Decizia ORDA nr. 104/2005) stabilește limitele întinderii sale, menționându-se expres la art. 6 că "în cazul utilizării fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora în spoturi de publicitate, în spoturi de promovare a unui post de radio, de televiziune ori a unui distribuitor de servicii de programe prin cablu, în generice de emisiuni sau în rubrici proprii ale acestora, producătorul spoturilor, respectiv realizatorul emisiunii sau al rubricii proprii, are obligația de a obține acordul expres al producătorului de fonograme, care va fi comunicat în cel mult două zile de la comunicare". Or, din interpretarea acestor dispoziții, se poate constata că părțile Protocolului au atribuit aceleiași noțiuni (de "fonograme publicate în scop comercial") atât fonogramele muzicale (identificate de practică judiciară ca fiind fonograme de comerț), cât și cele care sunt utilizate în cadrul spoturilor publicitare, însă pentru acestea din urmă, au prevăzut o gestiune individuală a producătorului de fonograme, fiind excluse de la obiectul remunerației/licenței neexclusive, dată fiind posibilitatea acestuia de a-și gestiona individual drepturile.

În aceste condiții, instanța de apel nu poate reține că însăși reclamanta a solicitat remunerația pentru fonograme publicate în scop comercial, câtă vreme, în interpretarea metodologiei, ambele semnificații prevăzute de lege (fonograma de comerț și fonograma publicată în scop comercial) sunt cuprinse în aceeași noțiune, respectiv "fonograme publicate în scop comercial", utilizată în metodologie, astfel cum există și la nivelul legislației comunitare.

De asemenea, sunt eronate aprecierile instanței cu privire la natura juridică a fonogramelor utilizate de pârâtă, implicit și cele cu privire la gestiunea facultativă reținută în cauză, în condițiile în care se întemeiază pe ipoteza că doar "fonogramele publicate în scop comercial" sunt "cele care sunt producătoare de venituri pentru posturile de radiodifuziune". Această ipoteză este falsă, deoarece și fonogramele muzicale, folosite de pârâtă "în scop gratuit și pentru promovarea artiștilor interpreți" sunt generatoare de venituri, întrucât sunt utilizate în cadrul programelor de radio cu scopul asigurării unei audiențe. Publicul ascultător nu consumă numai reclame la radio, ci și muzică, fără de care nu s-ar vinde spațiul de publicitate.

Or, cu cât audiența este mai mare, cu atât și sumele încasate din publicitate sunt mai mari, astfel că veniturile pârâtei nu sunt ocazionate numai de radiodifuzarea spoturilor publicitare contra cost, ci de însăși activitatea de radiodifuziune care include și programele radiodifuzate, implicit fonograme utilizate în cadrul acestora și audienta lor. Faptul că raportul de expertiză contabilă a evidențiat veniturile pârâtei din activitatea de radiodifuziune nu poate fi interpretat în sensul că doar fonogramele utilizate în cadrul spoturilor publicitare au generat aceste venituri.

Recurenta a susținut că instanța de apel a interpretat eronat dispozițiile comunitare, respectiv art. 4 alin. (4) și (3) și art. 8 alin. (1) și (2) din Directiva 92/100/CE, respectiv art. 3 alin. (1) și (2) din Directiva 2001/29/CE, totodată, a făcut o apreciere greșită asupra concordanței dispozițiilor legii interne cu cele comunitare, dar și cu cele ale art. 6 și 15 din Tratatul OMPI, ratificat de România prin Legea nr. 76/2000. Astfel, instanța de apel a respins observațiile UPFR, motivând în raport de art. 4 alin. (4) din Directiva 92/100/CE. Or, această normă privește exclusiv dreptul de autor de împrumut, neavând incidență în cauză.

Instanța, în calitate de judecător național, avea îndatorirea de a analiza corespondența regimului juridic național cu cel comunitar, să constate că legislația comunitară nu reglementează sub nicio formă "fonograma de comerț" și că, pe de altă parte, atribuie "fonogramei publicate în scop comercial" un regim juridic ce prevede dreptul la remunerație ce se colectează prin intermediul organismelor de gestiune colectivă. La termenul de judecată din 30 mai 2014, intimata-pârâtă a invocat excepția nulității recursului, întrucât criticile formulate vizează netemeinicia, și nu legalitatea deciziei recurate, excepție reținută spre soluționare odată cu recursul. Analizând cu prioritate excepția invocată, Înalta Curte apreciază că nu este fondată.

Înalta Curte apreciază, din dezvoltarea motivelor de recurs formulate, că, într-adevăr, o parte dintre critici, respectiv cele privind natura fonogramelor utilizate de către pârâta din prezenta cauză, vizează temeinicia deciziei recurate, însă pot fi analizate din perspectiva cazului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. criticile referitoare la sarcina probei în materia remunerației cuvenite producătorilor de fonograme din radiodifuzare și la mijloacele de probă relevante în materie. Neîncadrarea unora dintre motivele de recurs în cazurile expres și limitativ descrise de art. 304 C. proc. civ. nu conduce la nulitatea recursului, în condițiile art. 306 alin. (1) C. proc. civ., deoarece atare sancțiune operează doar dacă niciuna dintre critici nu poate fi analizat prin prisma vreunuia dintre cazurile de casare sau de modificare din art. 304, pentru a se considera că recursul este nemotivat.

Atât timp cât este posibilă cercetarea legalității deciziei recurate în raport de unele dintre criticile formulate, inadmisibilitatea celorlalte critici conduce doar la înlăturarea lor din analiza instanței de recurs, fără ca recursul să fie nul, astfel încât excepția cu acest obiect nu este întemeiată și va fi respinsă ca atare. Examinând decizia recurată prin prisma criticilor formulate și a actelor dosarului, Înalta Curte constată următoarele: Prin decizia recurată, a fost menținută soluția primei instanțe de respingere a cererii având ca obiect plata remunerației cuvenite producătorilor de fonograme utilizate de către pârâtă în activitatea sa de radiodifuzare, în perioada martie 2005 - februarie 2008, în considerarea nedovedirii unui mandat de reprezentare dat reclamantei de către titularii de drepturi.

S-a apreciat că, în cauză, pârâta a utilizat fonograme publicate în scop comercial, astfel încât sunt incidente prevederile art. 123 2 alin. (2) cu referire la art. 123 2 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, fiind necesară dovada mandatului acordat de către producătorii unor asemenea fonograme efectiv utilizate de către pârâtă, nefiind aplicabile dispozițiile art. 123 1 alin. (2) cu referire la art. 123 1 alin. (1) lit. f) din lege, referitoare la reprezentarea în cazul utilizării unor fonograme de comerț.

Aspectele privind distincția teoretică între fonograme publicate în scop comercial și fonograme de comerț și consecințele acesteia în planul reprezentării de către organismul de gestiune colectivă a titularilor de drepturi pentru valorificarea dreptului la remunerație echitabilă nu mai pot fi puse în discuție în acest cadru procesual, deoarece au fost dezlegate prin Decizia de casare nr. 5.301 din 14 septembrie 2012 pronunțată de Înalta Curte într-un ciclu procesual anterior. În acest context, în mod corect, instanța de apel, în aplicarea art. 315 alin. (1) C. proc.

civ., a pornit de la premisa că legiuitorul român a înțeles să facă distincție între cele două categorii de fonograme, din moment ce a prevăzut consecințe diferite în ceea ce privește reprezentarea intereselor titularilor de drepturi, în funcție de natura gestiunii colective și de posibilitatea gestionării individuale a drepturilor, respectiv obligatorie, în cazul fonogramelor de comerț și facultativă, în cazul fonogramelor publicate în scop comercial. Față de dezlegările din decizia de casare, nu pot fi primite susținerile recurentei-reclamante prin care se tinde la repunerea în discuție a celor două noțiuni regăsite în dispozițiile art. 123 1 și 123 2 din Legea nr. 8/1996, pentru demonstrarea suprapunerii acestora într-un concept unic, acela al fonogramelor publicate în scop comercial, singurul care ar putea fi acceptat din perspectiva legislației internaționale și comunitare ratificate de România, parte a dreptului intern.

De asemenea, nu au temei nici susținerile referitoare la obligația instanței de a analiza corespondența regimului juridic național cu cel comunitar, cât timp nu era posibilă, față de dispozițiile art. 315 C. proc. civ., reanalizarea chestiunilor de drept tranșate prin decizia de casare. De altfel, se observă, din conținutul motivelor de recurs, că argumentele recurentei pot genera, cel mult, o dispută terminologică, și nu una la nivelul conținutului conceptual. Astfel, chiar prin motivele de recurs se acceptă faptul că există o categorie de fonograme pentru care este posibilă gestiunea individuală a titularului, respectiv a producătorului de fonograme, fiind excluse de la obiectul licenței neexclusive, anume cele utilizate în cadrul spoturilor publicitare, al spoturilor de promovare a unui post de radio, de televiziune ori a unui distribuitor de servicii.

În acest sens, recurenta face trimitere la Protocolul între organismele de gestiune colectivă și utilizatorii din activitatea de radiodifuzare, publicat în M. Of. nr. 386/2005. După cum s-a arătat, utilitatea distincției între cele două categorii de fonograme este identificarea regimului juridic al gestionării dreptului la remunerație pentru utilizarea fonogramelor (cu consecințe diferite în planul reprezentării titularilor asigurate prin organismul de gestiune colectivă). Or, din moment ce însăși recurenta admite posibilitatea gestiunii individuale pentru anumite categorii de fonograme (implicit a incidenței unei gestiuni colective facultative, și nu obligatorii), este relevant dacă, în cauză, pârâta a utilizat fonograme supuse unei asemenea gestiuni, pentru a se stabili dacă reclamanta, pentru promovarea prezentei acțiuni, avea sau nu nevoie de un mandat special acordat de către titulari.

Drept urmare, sunt lipsite de finalitate susținerile vizând demonstrarea inadecvării terminologiei folosite în decizia recurată la legislația internațională și comunitară ratificată de România, în sensul că prin termenul de "fonograme publicate în scop comercial" nu s-ar putea înțelege doar fonogramele utilizate în cadrul spoturilor publicitare sau de promovare, acestea din urmă fiind, în realitate, o specie de fonograme publicate în scop comercial.

De altfel, eventuala inadecvare (cât timp nu se pretinde că, în toate cazurile de utilizare a fonogramelor, gestiunea este obligatoriu colectivă) este imputabilă chiar legiuitorului, care folosește în Legea nr. 8/1996 noțiunea de "fonograme publicate în scop comercial" în situațiile de gestiune colectivă facultativă, în loc să o plaseze în art. 123 1 , la situațiile de gestiune colectivă obligatorie, astfel cum ar rezulta din demonstrația recurentei întemeiată pe instrumentele internaționale ratificate de România ori cu efect direct. Conformarea terminologică s-ar putea realiza doar printr-o modificare a Legii nr. 8/1996, nu prin însușirea termenilor din directive sau din Legea nr. 206/2000 pentru ratificarea Tratatului O.M.P.I.

privind interpretările, execuțiile și fonogramele, renunțându-se la cei folosiți în Legea nr. 8/1996. În plus, în prezent, termenii sunt folosiți în practica judiciară și arbitrală, după cum s-a arătat chiar prin motivele de recurs (de exemplu, Hotărârea arbitrală din 22 septembrie 2010 pentru stabilirea formei finale a Metodologiei privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 668 din 30 septembrie 2010, astfel cum a fost modificată prin Decizia civilă nr. 153A din 12 mai 2011 a Curții de Apel București, secția a IX-a civilă și pentru cauze de proprietate intelectuală).

Așadar, relevantă în cauză este exclusiv împrejurarea naturii gestiunii colective, în funcție de tipul fonogramelor utilizate de către pârâtă în activitatea de radiodifuzare, în perioada 2005 - 2008. Pretențiile reclamantei din cauză sunt legate de utilizarea de fonograme supuse gestiunii colective obligatorii (ceea ce art. 123 1 denumește "fonograme de comerț"), iar instanța de apel a ajuns la concluzia că pârâta a utilizat fonograme publicate în scop comercial, supuse gestiunii colective facultative. În acest context, criticile recurentei pe acest aspect urmează a fi analizate prin prisma modului de aplicare a legii de către instanța de apel, nu și a cazului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc.

civ., întrucât susținerile astfel întemeiate în drept nu vizează interpretarea greșită a cauzei cererii de chemare în judecată, respectiv a fundamentului dreptului dedus judecății, ci situația de fapt stabilită de către instanță. Or, constatarea instanței de apel privind utilizarea exclusiv de fonograme publicate în scop comercial, în înțelesul, acceptat și de către recurentă, de "fonograme utilizate în cadrul spoturilor publicitare, al spoturilor de promovare a unui post de radio, de televiziune ori a unui distribuitor de servicii" nu poate fi cenzurată de către această instanță de recurs, deoarece vizează situația de fapt stabilită pe baza probatoriului administrat, respectiv temeinicia deciziei, a cărei cercetare excede atribuțiilor instanței de control judiciar.

Urmează a fi, însă, verificate, din perspectiva dispozițiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., susținerile recurentei referitoare la sarcina probei în materia remunerației cuvenite producătorilor de fonograme din radiodifuzare și la mijloacele de probă relevante în materie. Recurenta a pretins că sarcina probei în ce privește lista fonogramelor radiodifuzate de pârâtă revine pârâtei, potrivit Metodologiei aplicabile (publicată în baza Deciziei ORDA nr. 104/2005), iar instanța de apel, prin aprecierea că UPFR este cea care trebuie să facă dovada utilizării repertoriului și a faptului că înregistrările difuzate de pârâtă sunt fonograme în sensul legii, ar fi răsturnat sarcina probei cu privire la lista fonogramelor utilizate de pârâtă, nesocotind dispozițiile metodologiei.

Aceste susțineri sunt nefondate. În cauză, nu a fost emisă o autorizație sub formă de licență neexclusivă, astfel încât revenea organismului de gestiune colectivă sarcina probării difuzării de către pârâtă, în perioada 2005 - 2008, de fonograme din categoria celor pentru care s-ar fi impus obținerea unei asemenea autorizații, cât timp a afirmat acest fapt în prezentul proces, fiind pe deplin aplicabilă regula prevăzută de art. 1169 C. civ. Contrar susținerilor recurentei, Metodologia privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organisme de radiodifuziune și de televiziune, publicată în M. Of.

nr. 386/2005 în baza Deciziei ORDA nr. 104/2005, nu conține vreo derogare expresă sau tacită de la norma de drept comun în materia sarcinii probei în proces. Potrivit pct. 6 din Metodologie, utilizatorii au obligația de a comunica organismelor de gestiune colectivă un raport privind utilizarea fonogramelor, cuprinzând lista fonogramelor radiodifuzate (cu elementele indicate în metodologie), precum și baza de calcul stabilită potrivit pct. 4, listă ce constituie baza de repartizare a remunerațiilor încasate de organismele de gestiune colectivă a drepturilor conexe (inclusiv aparținând producătorilor de fonograme). Așadar, lista fonogramelor radiodifuzate (denumită "playlist" în cererea de chemare în judecată) servește, alături de baza de calcul, exclusiv repartizării către titularii drepturilor de autor a remunerațiilor încasate de organismele de gestiune colectivă, nu și emiterii autorizației sub formă de licență neexclusivă.

Aceasta se acordă, în conformitate cu dispozițiile art. 130 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 8/1996 (în forma de la data cererii de chemare în judecată - 7 martie 2008), înainte de utilizarea repertoriului protejat, la cererea utilizatorilor. Ca atare, Metodologia nu prevede vreo obligație a utilizatorilor înainte de emiterea autorizației, ci doar pe aceea depunerii trimestriale a fonogramelor radiodifuzate, după emiterea autorizației.

Atunci când organismul de gestiune colectivă sesizează instanța de judecată în vederea plății remunerației, pentru motivul că aceasta fie nu a fost achitată de bunăvoie, fie nu a putut fi calculată în lipsa raportului, este, în mod evident, necesară depunerea la dosar a listei fonogramelor radiodifuzate, ca mijloc de probă ce se administrează în vederea cuantificării remunerației, însă și pentru determinarea tipului de fonograme difuzate, pentru dovedirea calității de reprezentant a organismului de gestiune colectivă (în funcție de natura gestiunii colective, obligatorie sau facultativă).

Faptul că playlist-ul se află în posesia pârâtului, în calitate de utilizator, nu semnifică o răsturnare a sarcinii probei în proces, în sensul că pârâtul trebuie să dovedească natura fonogramelor radiodifuzate, cât timp reclamantul este cel care trebuie să probeze calitatea de reprezentant al titularilor drepturilor conexe, conform art. 1169 C. civ., implicit natura fonogramelor radiodifuzate de către utilizator. În conformitate cu art. 129 alin. (1) C. proc. civ., părțile au obligația procesuală de a-și proba pretențiile și apărările, inclusiv prin administrarea probei cu înscrisuri aflate în deținerea părții adverse. În acest sens, este relevantă trimiterea pe care prima instanță a făcut-o în cauză la procedura asigurării de dovezi, la îndemâna reclamantei.

De asemenea, nu pot fi ignorate prevederile art. 174 C. proc. civ., din care rezultă că, "dacă partea refuză să răspundă la interogatoriul ce s-a propus în dovedirea deținerii sau existenței înscrisului, dacă reiese din dovezile administrate că l-a ascuns sau l-a distrus sau dacă, după ce s-a dovedit deținerea înscrisului, nu-l înfățișează la cererea instanței, aceasta va putea socoti ca dovedite pretențiile părții care a cerut înfățișarea, cu privire la cuprinsul acelui înscris." În cauză, instanța de apel, în ciclul procesual anterior, la termenul din 7 mai 2010, a pus în vedere pârâtei să depună la dosar lista fonogramelor utilizate în perioada 2005 - 2008, iar la termenul de judecată următor, cel din 4 iunie 2010, s-au consemnat susținerile apărătorului pârâtei în sensul că nu poate depune la dosar playlist pentru întreaga perioadă, deoarece datele nu sunt stocate.

Așadar, nu a fost vorba despre un refuz de depunere la dosar a înscrisurilor solicitate, pentru a se considera ca dovedite pretențiile reclamantului cu privire la cuprinsul acelor înscrisuri, în aplicarea art. 174 C. proc. civ., apărătorul pârâtei relevând o imposibilitate obiectivă de înfățișare a înscrisurilor. Prin Decizia nr. 67 din 9 iunie 2011 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, pronunțată în cauză în ciclul procesual anterior, a fost respins capătul de cerere din acțiunea introductivă privind obligarea pârâtei la predarea playlist-ului cu fonogramele utilizate în programele radio, ca rămas fără obiect. În considerentele deciziei, această dispoziție a fost motivată prin faptul că expertul desemnat în cauză a stabilit remunerația pe baza actelor puse la dispoziție de către ambele părți, deci luând în considerare și playlist-ul de fonograme utilizate.

Dispoziția de respingere a acestui capăt de cerere a intrat în puterea lucrului judecat, deoarece reclamanta nu a declarat recurs, astfel încât Decizia de casare nr. 5.301 din 14 septembrie 2012 a Înaltei Curți nu a vizat respectiva dispoziție a instanței de apel din decizia casată. Ca atare, considerentele din Decizia nr. 67 din 9 iunie 2011 referitoare la calcularea remunerației de către expert nu pot fi cenzurate în prezenta cauză, deoarece au intrat în puterea lucrului judecat împreună cu dispoziția de respingere a cererii privind obligarea pârâtei la predarea playlist-ului cu fonogramele utilizate.

Sunt nefondate, în aceste condiții, susținerile recurentei referitoare la sarcina probei, dar și la neprezentarea playlist-ului de către pârâtă, în condițiile în care, după cum s-a arătat, s-a constatat că acesta a fost avut în vedere de către expert, iar această apreciere a instanței de apel din ciclul procesual anterior nu poate fi cenzurată de către această instanță de recurs. De altfel, aceste susțineri sunt contradictorii cu pretenția aceleiași recurente de a se valorifica raportul de expertiză întocmit în ciclul procesual anterior, raport ce a fost avut în vedere prin decizia recurată în cauză tocmai pentru respingerea pretențiilor reclamantei, dată fiind natura fonogramelor utilizate, stabilită, în condițiile arătate anterior, pe baza playlist-ului luat în considerare de către expert.

Urmează a fi înlăturate și susținerile referitoare la aprecierile instanței de apel asupra fonogramelor din repertoriul gestionat de către reclamantă, deoarece lista depusă de către reclamantă reflectă existența fonogramelor de comerț (fonograme muzicale) în repertoriul protejat, fiind, așadar, nerelevantă din perspectiva obiectul probațiunii în cauză, anume difuzarea de către pârâtă a unor asemenea fonograme în perioada 2005-2008. Este neîndoielnic faptul că pârâta a utilizat fonograme de comerț din repertoriul protejat, însă în anul 2010, însă pentru perioada din cauză, 2005 - 2008, nu s-a dovedit, astfel cum au apreciat ambele instanțe de fond, decât folosirea de fonograme publi