ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3667/2016

Cadrul procesual Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, a solicitat anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 136225A din 6.07.2012 emisă de pârât, anularea titlului de creanță denumit "Notă de constatare a neregulilor șl de stabilire a corecțiilor financiare", emis la data de 27.04.2012 de Direcția Generală AM POS Mediu și înregistrat la autoritatea emitentă sub nr. x din 27 aprilie 2012; radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță contestat; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 3586 din 18 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice (fost Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS MEDIU. Pentru a pronunța această soluție, Curtea de apel a reținut următoarele: Reclamanta, beneficiar al proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Arad", COD SMIS 19314, finanțat prin Programul Operațional Sectorial Mediu, a atribuit prin procedura de licitație deschisă (reglementată de O.U.G. nr. 34/2006) Contractul de lucrări nr. 4 din 12 iulie 2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului respectiv. Echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS MEDIU (DG AM POS MEDIU) a efectuat verificarea legalității atribuirii Contractului de lucrări nr. 4 din 12 iulie 2011 ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 37 din 10 februarie 2012, transmisă de Direcția Fondul de Coeziune, Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS Mediu, din care a rezultat că atribuirea contractului a fost efectuată cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice. Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07 aprilie 2012 în care precizează la - Cap. 6 - "Prezentarea verificărilor efectuate" aspectele arătate în continuare. Cu privire la faptul că ofertantul câștigător nu îndeplinește criteriul minim de calificare și selecție potrivit căruia "Ofertantul să fi finalizat în ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract, de 11.100.292 RON", Comisia de control DG AM POS Mediu a reținut că documentele de calificare depuse de ofertantul B. S.A. în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 4 din 12 iulie 2011 nu demonstrează îndeplinirea acestui criteriu de calificare. Cu privire la solicitarea de către autoritatea contractantă în cadrul fișei de date a achiziției a unui criteriu de calificare și selecție de natură a restricționa accesul operatorilor economici în cadrul procedurii de atribuire - "Dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.500.000 RON, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare", s-a reținut că cerința este restrictivă, întrucât autoritatea contractantă nu îi putea obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători, iar scopul cerinței impuse de către autoritate ar fi trebuit să vizeze completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contactului de lucrări (în speță, 24 luni). Astfel, s-a considerat de către pârâtă că cerința impusă era justificată dacă autoritatea contractantă - reclamantă în prezenta cauză solicita ca ofertantul să facă dovada la momentul semnării contractului că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului. Pe cale de consecință, s-a considerat de către pârâtă că cerința de calificare impusă de autoritatea contractantă cu privire la accesul la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă în valoare de minim 3.500.000 RON, suplimentar fată de obligațiile contractuale în desfășurare, este restrictivă și sunt încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. La Cap. 7 - "Motivele de fapt" din Nota de constatare se precizează că, în cazul procedurii de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit Contractul de lucrări nr. 4 din 12 iulie 2011 […] autoritatea contractantă (A. S.A.) nu a respectat prevederile art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător, precum și prin impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive. La Cap. 9 - "Concluziile activității de verificare" din Nota de constatare, echipa de control concluzionează că, în conformitate cu prevederile pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru încălcarea art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2011 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, DG AM POS MEDIU aplică o corecție financiară de 10% din valoarea fără TVA (10.417.927,10 RON) a Contractului de lucrări nr. 4 din 12 iulie 2011, respectiv 1.041.792,71 RON. Prin Decizia nr. 136225 din 06 iulie 2012 a fost respinsă contestația formulată de A. S.A. împotriva notei de constatare, fiind menținut titlul de creanță. Cu privire la pretinsa încălcare a dreptului la apărare a reclamantei prin neluarea în considerare de către pârâtă atât la emiterea notei de constatare, cât și la emiterea deciziei de soluționare a contestației, din perspectiva aplicării art. 9 alin. (1) lit. c) din O.G. nr. 92/2003, art. 21 alin. (11) și art. 15 din O.U.G. nr. 66/2011, a jurisprudenței CJUE și a Înaltei Curți de Casație și Justiție invocată prin acțiunea introductivă, Curtea de apel a apreciat că pârâta și-a îndeplinit obligațiile stabilite prin aceste dispoziții legale de a comunica către reclamantă, anterior redactării și emiterii notei de constatare, a proiectului acesteia, oferindu-i societății posibilitatea reală de a prezenta punctul de vedere cu privire la cele constatate în urma procedurii administrative de control, astfel încât nota de constatare a fost emisă inclusiv prin luarea în considerare a acestui punct de vedere. Mai mult, Curtea de apel a reținut că reclamanta a avut posibilitatea formulării în termenul prevăzut de lege a contestației administrative în cadrul căreia a reluat aceleași observații îndreptate împotriva proiectului notei de constatare, criticile invocate prin această contestație fiind înlăturate ca nefondate de către comisia de soluționare a contestației, prin raportare la situația de fapt și de drept reținută inițial în cadrul procedurii administrative de control. Deși reclamanta a invocat producerea unei vătămări din perspectiva neluării în considerare a susținerilor sale atât împotriva proiectului notei de constatare, cât și ulterior, împotriva notei de constatare, Curtea de apel a constatat că nu a făcut dovada unei astfel de vătămări, reclamanta având posibilitatea de a formula în termenul legal acțiunea având ca obiect anularea notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației, învestind instanța de contencios administrativ și fiscal, cu cererea de analizare a argumentelor de nelegalitate invocate împotriva actelor atacate. Pe de altă parte cu privire la pretinsa încălcare a art. 15 alin. (2) din Constituție și a aplicării procedurii de control și a constatare a neregulilor din perspectiva dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, deși procedura de achiziție și încheierea contractului de achiziție s-au realizat anterior intrării în vigoare a acestui din urmă act normativ, Curtea de apel a constatat că este nefondată această susținere având în vedere principiul neretroactivității și dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. În acest sens, Curtea de apel a reținut că, în cazul reclamantei, procedura de control a fost desfășurată în perioada 13.02.2012-24.04.2012, fiind incidente dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 în privința competenței de desfășurare a activității de control în acord cu noile dispoziții procedurale, neavând relevanță că anterior a fost încheiat contractul de achiziție publică, nefiind aplicabile motive de neeligibilitate pe care părțile nu le-au avut în vedere prin încheierea contractului de finanțare. Mai mult, Curtea de apel a constatat că, prin același contract de finanțare, reclamanta s-a obligat față de pârâtă să respecte inclusiv procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, conform legislației în vigoare la data încheierii acestui contract, sub sancțiunea aplicării unor corecții financiare din perspectiva Ghidului Cocof asumat ca anexă la același contract de finanțare. Din această perspectivă Curtea reține că activitatea de control desfășurată de către pârâtă în cadrul contractului de finanțare pentru verificarea caracterului eligibil al fondurilor aprobate anterior în favoarea reclamantei nu poate fi circumscrisă noțiunii de fapta praeterita astfel încât să devină aplicabilă interdicția instituită de dispozițiile constituționale invocate prin acțiunea introductivă, fiind admisibilă desfășurarea controlului în temeiul legii noi de procedură aplicabilă imediat intrării sale în vigoare exclusiv procedurilor de control începute ulterior acestui din urmă moment, condiție îndeplinită în prezenta cauză de către pârâtă. Este neîntemeiată susținerea privind pretinsa încălcare a principiului securității juridice, având în vedere că, potrivit art. 8 pct. 19 din Contractul de finanțare, însăși reclamanta și-a asumat obligația de a pune la dispoziția pârâtei documentele solicitate și să asigure condițiile pentru verificarea la fața locului și după finalizarea proiectului, timp de cinci ani de la data închiderii oficiale a POS MEDIU 2007-2013, iar, în cazul nerespectării acestor prevederi, reclamanta și-a asumat obligația de a restitui întreaga sumă aferentă proiectului aprobat la finanțare, neavând posibilitatea de a invoca o cauză de înlăturare a răspunderii contractuale asumată astfel prin realizarea obiectivului aprobat prin acest contract de finanțare. Din această perspectivă, Curtea de apel a reținut că nu prezintă relevanță aprobarea anterioară a unor etape intermediare procedurii de finanțare, respectiv faptul că autoritatea pârâtă ar fi încheiat cu un terț o convenție de reglementare a FDA și a documentației de atribuire, nefiind menționată asemenea împrejurare în contractul de finanțare drept o cauză de excludere a răspunderii beneficiarului finanțării nerambursabile, acestuia revenindu-i potrivit art. 9 din același contract întreaga răspundere pentru nerespectarea legislației în materia achizițiilor publice. Mai mult, Curtea de apel a constatat că activitatea de control a fost generată de emiterea unor suspiciuni de neregulă ulterior verificate de către autoritatea pârâtă, astfel încât nu poate fi apreciată întemeiată susținerea privind încălcarea principiilor stabilității fiscale și certitudinii impunerii contribuabililor. A mai reținut instanța de fond că sunt neîntemeiate susținerile reclamantei referitoare la motivele de neeligibilitate constatate de pârâtă. Cu privire la neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a criteriilor de calificare și de selecție privind experiența similară, Curtea de apel a respins interpretarea reclamantei, reținând că aceasta nu este susținută de art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 111 din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că în mod corect pârâta a constatat că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerințele minime de calificare. În acest sens, instanța de fond a avut în vedere mențiunile de la pct. V.4.1 din Fișa de date a achiziției aferentă documentației de atribuire și clarificarea nr. 3, publicată de reclamantă în calitate de autoritate contractantă în SEAP la data de 22.02.2011, prin care a menționat că acceptă prezentarea de extrase relevante din contractele de proiectare și execuție care certifică experiența similară, însoțite de copii ale proceselor-verbale de recepție la terminarea lucrărilor, care să facă dovada finalizării contractului la valoarea prezentată și a precizat că cerința se consideră îndeplinită în situația în care ofertantul prezintă un contract care are ca obiect proiectarea și execuția unei stații de epurare a cărui valoare sa fie cel puțin egală cu valoarea prezentului contract, respectiv 11.100.292 RON. De asemenea, a fost avută în vedere clarificarea nr. 10, publicată în SEAP, în care autoritatea contractantă a precizat că "în cazul unei asocieri, nu se acceptă cumularea mai multor contracte a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract - 11.100.292 RON". În raport cu datele menționate în Formularele nr. 8 și nr. 9 și în Anexa nr. 1 a Actului de angajament, Curtea de apel a reținut că cerința privind experiența similară nu este îndeplinită, întrucât ofertantul a prezentat două contracte finalizate din care nici unul nu respectă criteriul valoric impus de către autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției, și anume valoarea de 11.100.292 RON. Față de susținerea reclamantei în sensul că actul de susținere a operatorului S.C. B. S.A. nu trebuie interpretat din perspectiva calității terțului susținător Nantaise des C. de membru al grupului solidar, ci din perspectiva calității acestuia de mandatar abilitat prin lege să reprezintă grupul solidar, Curtea de apel a reținut, din analiza conținutul angajamentului de suport tehnic și profesional al ofertantului, că numai operatorul economic Nantaise des C., în nume propriu, a asigurat reclamanta cu privire la susținerea tehnică și profesională în îndeplinirea contractului de achiziție. Prin urmare, s-a reținut de către instanță că acest angajament prezentat de către reclamantă nu precizează în mod explicit că susținătorul acționează în numele grupului, iar o interpretare implicită invocată de către aceasta, din perspectiva aplicării legislației franceze, nu poate fi luată în considerare. De asemenea, Curtea de apel a constatat că terțul susținător al ofertantului câștigător nu a prezentat în cadrul documentației de atribuire și angajamentul celorlalți operatori menționați în cadrul documentelor depuse pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor minime de calificare sub aspectul experienței similare, astfel încât autoritatea contractantă să poată angaja în mod direct răspunderea acestora alături de terțul susținător al cărui angajament autentificat a fost depus în cadrul ofertei operatorului desemnat ulterior câștigător. În baza acestor considerente, Curtea de apel a apreciat că nu sunt incidente principiile statuate de CJUE în cadrul cauzelor prezentate de reclamantă, fiind esențială constatarea pârâtei că terțul susținător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare astfel cum a fost ulterior clarificată de către autoritatea contractantă, atât din punct de vedere valoric, cât și al naturii lucrărilor contractate, respectiv proiectare și execuție a unor astfel de lucrări. În plus, faptul că reclamanta a prezentat instanței documente din care rezultă într-adevăr că beneficiarul acestor lucrări a căror existență rezultă din documentele de calificare sub acest aspect, a confirmat realizarea contractului asumat anterior de către terțul susținător din prezenta cauză, în calitate de mandatar-coordonator al uneia asocieri nu poate conduce la constatarea pârâtei în sensul menționat în cuprinsul actelor atacate, fiind necesară fie prezentarea unor contracte din care să rezulte că terțul susținător a realizat efectiv astfel de lucrări de proiectare și de execuție, fie, în măsura în care terțul susținător prezenta contracte de achiziție executate anterior în cadrul unei asocieri, să prezinte autorității contractante un angajament din partea asocierii în cauză în favoarea reclamantei-autoritate contractantă în condițiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 111 din H.G. nr. 925/2006. Mai mult, Curtea de apel a reținut că nu prezintă relevanță sub aceleași aspecte de neconformitate și împrejurarea că, în cadrul unor alte proceduri de atribuire, a fost acceptat ca terț susținător același operator, având în vedere că, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse în fotocopie la dosarul cauzei, reclamanta s-a obligat să respecte întocmai legislația privind achizițiile publice prin semnarea contractului de finanțare. Cu privire la neregula vizând aplicarea unor cerințe de calificare restrictive și aplicarea greșită a art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu referire la cerința stabilită prin FDA la pct. V.3.1 - subpunctul 4, Curtea de apel a reținut că nu pot fi primite susținerile reclamantei. În raport cu mențiunile de la pct. V.3.1).4 din FDA, ofertantul trebuia să demonstreze că, la data prezentării ofertei, are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cashflow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului, scopul cerinței impuse de către autoritate vizând completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contactului de lucrări (în speță, 24 luni). Curtea de apel a reținut că această cerință are caracter restrictiv, întrucât autoritatea contractantă a solicitat ofertanților potențiali să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători. Curtea de apel a constatat că susținerile reclamantei în sensul că de fapt a vizat prezentarea de către ofertanți exclusiv a posibilității accesului la astfel de surse de finanțare pentru îndeplinirea contractului de achiziție preconizat sunt infirmate de împrejurarea că această cerință de calificare a constituit motiv de respingere a ofertelor depuse de către unii dintre ofertanții economici, împrejurarea nefiind contestată de către reclamantă prin probe în sensul contrar. Astfel, din analiza raportului de atribuire a procedurii de achiziție, Curtea de apel a reținut că asocierea S.C. D. S.A. - S.C. E. a fost respinsă întrucât, la data prezentării ofertei, asocierea nu dispunea de linie de credit, deși a fost depusă scrisoarea de B. în care se menționează acordul pentru deschiderea unei finanțări de 3.500.000 RON în cazul în care oferta prezentată este declarată corespunzătoare și contractul este câștigat, iar, în Raportul procedurii s-a reținut că, la data prezentării ofertei, ofertantul nu dispunea de linie de credit, ci va dispune pentru viitor, iar scrisoarea de B. are termen de valabilitate până la data de 15.06.2011. Totodată, Curtea de apel a constatat că oferta asocierii S.C. F. SRL/SC G. S.A. a fost respinsă, întrucât nu dispunea de o linie de credit sub aspectul îndeplinirii aceleiași cerințe minime de calificare, iar în Raportul procedurii s-a precizat că, deși ofertantul a depus scrisoare de B. în care este menționat acordul băncii pentru accesarea de credite în sumă de 3.500.000 RON în eventualitatea câștigării licitației, ofertantul nu dispunea, la data prezentării ofertei, de linie de credit, ci va dispune pentru viitor, fără a se preciza durata. În drept, în raport cu prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea de apel a reținut că, la momentul demarării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că fișa de date a achiziției din documentația de atribuire conține criterii de calificare și selecție care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici, nefiind permis să solicite operatorilor ofertanți îndeplinirea unor astfel de cerințe minime de calificare, deoarece au fost menite să restrângă accesul la procedura de atribuire, cu încălcarea principiilor legale în domeniul achizițiilor publice. Este neîntemeiată susținerea reclamantei cu privire la practica CNSC în această materie, conform deciziei atașată în susținerea acțiunii introductive, având în vedere împrejurarea că astfel cum rezultă din conținutul acestei decizii, valoarea celor două proceduri de atribuire era substanțial diferită. Deși reclamanta a susținut că Ordinul ANRMAP nr. 501/2011 nu prevedea o astfel de ipoteză reținută de către autoritatea pârâtă, din analiza dispozițiilor citate în motivarea acțiunii rezultă o situație contrară, nefiind permisă solicitarea unei astfel cerințe de calificare decât în momentul semnării contractului de achiziție publică, iar nu în momentul depunerii ofertelor. Curtea de apel a reținut că nu prezintă relevanță susținerile reclamantei în sensul că, față de natura contractului de achiziție publică, s-ar fi impus o astfel de cerință de calificare restrictivă, cu încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă având alte criterii prevăzute de lege pentru a se asigura cu privire la gradul de îndeplinire a contractului de achiziție de către ofertantul care urma a fi desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică. Din aceeași perspectivă, instanța de fond a considerat că nu prezintă relevanță nici împrejurarea că pârâta nu a emis către reclamantă instrucțiuni în temeiul art. 8 alin. (7) din contractul de finanțare, având în vedere obligația reclamantei de a respecta întocmai legislația privind atribuirea contractelor de achiziție publică, inclusiv în privința unor criterii minime de calificare nerestrictive. A reținut prima instanță că este neîntemeiată susținerea reclamantei privind greșita încadrare a temeiului de drept, având în vedere că, deși prin actele atacate, pârâta a menționat că oferta desemnată câștigătoare urma a fi considerată neconformă în temeiul art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, deși s-ar fi impus reținerea dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din același act normativ, se constată că reprezintă o eroare materială din partea pârâtei, fiind menționat textual motivul pentru care oferta câștigătoare se impunea a fi declarată neconformă de către reclamantă, eroare materială care nu prezintă relevanță sub aspectul reținerii unui aspect de nelegalitate a actelor atacate, nefiind vătămate interesele procesuale ale reclamantei. Cu privire la nerespectarea principiului proporționalității, Curtea de apel a apreciat că se impune înlăturarea acestei susțineri având în vedere că aplicarea corecțiilor financiare în urma constatării unor nereguli descrise prin nota atacată în prezenta cauză nu putea fi înlăturată prin aplicarea art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, în sensul aplicării unui avertisment reclamantei, față de împrejurarea că, prin contractul de finanțare, reclamanta a acceptat ca, în cazul în care se constată astfel de nereguli, va suferi aplicarea unor corecții financiare menționate în Ghidul COCOF, preluate ulterior și în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât este inadmisibilă aplicarea unei sancțiuni contravenționale de tipul avertismentului în sarcina reclamantei. Cu referire la pretinsa aplicare nelegală de către pârâtă a corecției financiare de 10% la întreaga valoare a contractului de achiziție, iar nu la valoarea sumelor acordate în temeiul contractului de finanțare, cu excluderea sumelor suportate din surse proprii ale reclamantei, prin raportare și la raportul de expertiză efectuat în cadrul unei alte cauze, Curtea de apel a reținut că se impune înlăturarea ca nefondată a acestei susțineri, având în vedere că, potrivit pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția financiară urmează a fi aplicată la valoarea contractului de achiziție publică, fără excluderea însă a valorii contribuției proprii a beneficiarului finanțării nerambursabile, astfel cum a susținut reclamanta fără a indica un temei legal sau contractual care să conducă la o astfel de concluzie și fiind lipsit de relevanță raportul de expertiză care nu poate constata o altă situație de drept față de obligațiile legale și contractuale asumate de către reclamantă. Din aceeași perspectivă, Curtea de apel a apreciat că procentul corecției financiare aplicată reclamantei, deși a inclus în calcul și contribuția proprie a reclamantei, totuși a vizat exclusiv finanțarea acordată în temeiul contractului de finanțare încheiat cu pârâta, nefiind depășită limita valorică a acestei finanțări, nefiind afectată valoarea contribuției suportată din surse proprii de către reclamantă. Curtea de apel a înlăturat susținerile reclamantei vizând pretinsa inexistență a prejudiciului, reținând că, prin contractul de finanțare și prevederile O.U.G. nr. 66/2011, nu este instituită cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actelor de control, iar scopul legiuitorului și al părților contractante a fost de a stabili în sarcina beneficiarului fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, enumerate inclusiv în ghidul de aplicare a corecțiilor. Sub acest aspect, instanța de fond a avut în vedere și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție. Este lipsită de relevanță și susținerea reclamantei potrivit căreia, întrucât contractul de achiziție nu a fost desființat, nu se impune angajarea răspunderii reclamantei, nefiind aplicabile dispozițiile din C. civ. privind condițiile răspunderii civile contractuale care presupun în prealabil solicitarea și obținerea rezoluțiunii contractului și ulterior restituirea prestațiilor reciproce ale părților. De asemenea, Curtea de apel a înlăturat și susținerea reclamantei privind neîntrunirea cerințelor plății nedatorate din perspectiva aplicării art. 992 din C. civ. de la 1864, întrucât noțiunea de plată necuvenită, în sensul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și al clauzelor contractului de finanțare, are o semnificație autonomă de dreptul comun invocat de către reclamantă, având în vedere natura raporturilor juridice de drept administrativ născute prin încheierea contractului de finanțare.

Recursul declarat de reclamantă Împotriva sentinței civile nr. 3586 din 18 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.A., invocând dispozițiile art. 304 pct. 9 și 3041 C. proc. civ. și solicitând modificarea în tot a sentinței în sensul admiterii cererii, așa cum a fost formulată și precizată, iar în subsidiar, modificarea sentinței în sensul admiterii în parte a cererii și anulării în parte a actelor administrative în ceea ce privește corecția financiară aplicată, respectiv reducerea acesteia la un procent de 5%, cu cheltuieli de judecată. În motivarea recursului, arată că hotărârea este nelegală în privința următoarelor aspecte: Soluționarea motivului de nelegalitate referitor la nerespectarea dreptului la apărare al reclamatei în cursul procedurii administrative prealabile; Prima instanță a înlăturat argumentele reclamantei întemeiate pe prevederile art. 9 C. proc. fisc. și art. 41 § 2 lit. a) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene. Potrivit acestora, reclamanta avea dreptul de a fi audiată înaintea luării oricărei decizii. Or, în speță, reclamanta nu a fost audiată. Invocă hotărârile CJUE în afacerile C-349/07 Sopropé, C-109/10 P Solvay c. Comisia Europeană, C-51/92 P Hercules Chemicals c. Comisia, arătând că a fost împiedicată să se folosească de înscrisuri utile în apărare și care nu au putut fi pregătite și exploatate prin punctul de vedere expus în procedura administrativă și că nu a avut la dispoziție întreg dosarul administrativ pentru a formula un punct de vedere util. De asemenea, nu rezultă că în procedura administrativă a fost analizat punctul de vedere al reclamantei. Examinarea realizată de judecătorul fondului nu are nici ca obiect nici ca efect înlocuirea unei investigări complete a cauzei în cadrul procedurii administrative. Sancțiunea aplicată - corecția financiară de 10%- are un veritabil caracter penal, această calificare determinând acordarea unei atenții sporite respectării dreptului la apărare și, pe cale de consecință, verificării modului în care administrația și-a îndeplinit această obligație. Pentru toate aceste considerente apreciază, în discordanță cu judecătorul fondului, că i-a fost încălcat dreptul la apărare în procedura administrativă și că această încălcare trebuie sancționată cu nulitatea actelor administrative; Pretinsa neîndeplinire a cerinței de calificare privind experiența similară de către ofertantul câștigător B. S.A.; Terțul susținător Nantaise des C. a executat contractul privind extinderea stației de epurare din orașul Machecoul, în calitate de lider de asociere, reprezentând asocierea în raporturile cu autoritatea beneficiară. Astfel, conform legislației franceze, a răspuns în fața beneficiarului pentru întreaga valoare a contractului de lucrări de proiectare și execuție (de 2.676.120 euro). Pe cale de consecință, terțul susținător a dovedit experiența tehnică similară solicitată în procedura câștigată de B. S.A. de vreme ce a fost angajată juridic răspunderea sa pentru întregul contract. Susținerea instanței de fond potrivit căreia terțul susținător ar fi executat numai o parte din contractul de lucrări (cu o valoare de 1.843.670 euro), plasată sub valoarea cerinței minime de calificare nu este legală și temeinică. Terțul susținător, în cadrul contractului prezentat în dovedirea experienței similare, a acționat asemenea unui antreprenor care răspunde pentru întreg contractul de lucrări, inclusiv pentru partea executată de subantreprenori, care, astfel, trebuie considerată experiență proprie a antreprenorului. Interpretarea judecătorului fondului nesocotește instituția juridică a răspunderii contractuale și nu ține cont de modul în care sunt structurate raporturile juridice dintre antreprenor și autoritatea beneficiară. Este secundar ca relevanță pentru speța de față cum și-au distribuit membrii asocierii între ei executarea contractului și repartiția plăților. Important este că Nantaise des C. și-a asumat răspunderea integrală a contractului față de autoritatea beneficiară. Hotărârea primei instanțe este nelegală și cu privire la impunerea unui criteriu de calificare pretins restrictiv, și anume dovada accesului la mijloace de a asigura cash-flow-ul pe perioada de execuție a lucrărilor; Prima instanță a interpretat cerința ca fiind restrictivă pe motiv că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ofertanților potențiali să contracteze credite înainte de a fi desemnați câștigători. Or, documentația de atribuire a fost preluată de reclamantă chiar de la consultantul angajat de pârâtul MMSC- DG AM POS Mediu. În consecință, reclamanta nu poate fi sancționată pentru culpa pârâtului. Pe de altă parte, prevederea din documentația de atribuie trebuie interpretată în contextul procedurii și a ceea ce s-a urmărit prin introducerea ei în procedură. Astfel, conform documentației de atribuire, ofertanții aveau obligația să dovedească că vor avea capacitatea financiară de a executa contractul. Or, evaluarea cerințelor de calificare se face raportat la situația de fapt existentă la data depunerii ofertelor. Ofertanților li s-a cerut să dovedească accesul la resurse financiare și nicidecum încheierea de contracte de credit la data depunerii ofertelor. Ofertanților li s-a cerut să dovedească existența unor fonduri fără însă a li se impune ca aceste fonduri să fie disponibilizate la data deschiderii ofertelor. Prin urmare, criteriul este corect și echitabil permițând verificarea capacității financiare a ofertanților, în mod obiectiv. Instanța de fond nu a indicat în ce mod s-ar fi putut face dovada la data depunerii ofertelor că ofertantul va avea acces la resurse financiare reale la data semnării contractului de achiziție publică. Formulări de genul "suntem de acord să deschidem o finanțare" sau " sub rezerva încadrării în normele proprii de lucru ale băncii poate accesa credite" nu au substanță juridică și, prin urmare, în mod corect reclamanta a descalificat ofertanții care le-au utilizat. Încălcarea principiului european al securității juridice; refuzul curții de apel de a acorda prevalență dreptului european; Procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost monitorizată și verificată fără să se ridice vreun semn de întrebare asupra elementelor imputate ulterior reclamantei, în cadrul procedurii de control grefate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011. Aplicarea prevederilor acestui act normativ contractului de finanțare nr. 101709 încheiat la 20.05.2010 încalcă principiul predictibilității normei juridice. O procedură de verificare ulterioară încheierii contractului, având consecințe financiare semnificative, este incompatibilă cu principiul securității juridice. Soluția primei instanțe care a înlăturat aceste motive de nelegalitate a actelor administrative este greșită, în speță fiind clară aplicarea retroactivă a legii. O.U.G. nr. 66/2011 individualizează abateri care nu se regăseau în reglementarea O.G. nr. 79/2003. Efectele retroactive produse de aplicarea în practică a O.U.G. nr. 66/2011 încalcă principiul predictibilității normei juridice, care guvernează dreptul administrativ european. Sancțiunile din O.U.G. nr. 66/2011, reprezentate de severe corecții financiare, au fost aplicate unei proceduri de atribuire a unui contract încheiate anterior publicării în Monitorul Oficial a actului normativ. De asemenea aplicarea sancțiunii prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 unor fapte săvârșite anterior intrării sale în vigoare încalcă prevederile art. 16 alin. (1) din Constituție, creând discriminări vădite și nejustificate între persoanele care au săvârșit aceleași fapte dar a căror constatare a avut loc diferit, respectiv anterior sau ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. În cauză este încălcat și principiul încrederii legitime, reclamanta derulând o procedură de achiziție publică, supunând verificării autorităților competente ale Statului Român întreaga documentație de achiziție și fără să existe contestații în procedura de atribuire. Astfel, a fost pusă în imposibilitatea de a previziona aplicarea viitoare a unei corecții financiare. e) Cu privire la aplicarea în timp a sancțiunilor; Sancțiunile potențiale pe care reclamanta și le-a asumat erau cele prevăzute în O.G. nr. 79/2003, iar nu cele prevăzute în O.U.G. nr. 66/2011. Sancțiunile aplicate sunt veritabile sancțiuni de natură penală, conform jurisprudenței Borda-Fransson. Prin comparație, O.G. nr. 79/2003 este mai favorabilă decât O.U.G. nr. 66/2011 întrucât nu conține sancțiuni de tipul corecției financiare de 10% aplicate în concret. Privite comparativ, O.G. nr. 79/2003 condiționa aplicarea sancțiunilor de dovedirea unui prejudiciu adus Comunităților Europene în ipotezele în care erau constatate nereguli la încheierea contractelor de achiziții. Această condiție nu mai este obligatorie în O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea sancționatoare neavând de dovedit, în noua reglementare, existența unui prejudiciu, ci simpla lipsă de conformitate cu textul legal din materia achizițiilor publice, bazată pe un potențial prejudiciu (noua reglementare conținând sintagma "poate prejudicia"). Rezultă că acest nou act normativ este mai aspru sub aspectul condițiilor în care pot fi aplicate sancțiunile constând în corecții financiare, iar situația persoanei verificate se înrăutățește. Cu privire la greșita individualizare a sancțiunilor; Recurenta reclamantă arată că, în economia litigiului, sancțiunea a fost individualizată în mod greșit deoarece echipa de control a aplicat nelegal corecția de 10% la întreaga valoare a contractului (adică la 10.417.927 RON) în contextul în care procentul de finanțare POS Mediu a reprezentat 89,98% din valoarea contractului (adică doar 9.374.050,80 RON), restul de 10,02% reprezentând finanțare din surse proprii ale A. S.A.. Corecția trebuia să se calculeze prin raportare la valoarea finanțării alocată contractului, așa cum rezultă din nota nr. 1 din anexa la ghidul COCOF 07/0037/03-RO, prin care se arată că procentul de corecție se aplică valorii cheltuielilor declarate Comisiei pentru contractul în cauză și nu privește, în nici un caz, componenta de cofinanțare din surse proprii a beneficiarului proiectului. Aceeași regulă trebuie să o urmeze și fondurile publice naționale aferente fondurilor europene. g) În subsidiar, recurenta-reclamantă solicită reducerea corecției financiare respectiv admiterea în parte a acțiunii, pe baza argumentelor expuse deja. Având în vedere că fiecare dintre cele două pretinse încălcări ale normelor de achiziții publice a determinat aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului, în situația în care Înalta Curte ar aprecia că soluția pronunțată în fond este legală și temeinică numai cu privire la unul dintre cele două pretinse motive de nelegalitate a procedurii de achiziție, va putea reduce în mod corespunzător cuantumul corecției financiare cu 5%. De asemenea, invocă gravitatea redusă a faptelor constatate, pentru care rata corecției poate fi diminuată la 5% conform anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

Apărările intimatului Intimatul nu a formulat întâmpinare la cererea de recurs.

Aspecte procesuale 5.1. Transmisiunea calității procesuale Ministerul Fondurilor Europene s-a subrogat în drepturile și obligațiile MMSC, conform art. 1 lit. a) și art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014, preluând activitatea AM POS Mediu. Reprezentarea în cauză a Ministerului Finanțelor a aut loc prin intermediul Ministerul Finanțelor Publice, conform art. II alin. (4) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 6/2013, aprobată cu completări prin Legea nr. 195/2013, privind aprobarea O.U.G. nr. 6/2013 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 96/2012, modificat prin art. V din O.U.G. nr. 107/2013. 5.2. Suspendarea judecății recursului Prin încheierea din 13 octombrie 2015, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 3586 din 18 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare adresate de Curtea de Apel Bacău, în dosar nr. x/2014 și nr. x/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor nr. C-260/2014 și nr. C-261/2014. La data de 14.12.2016 s-a dispus repunerea pe rol a cauzei în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a deciziei din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/2014 și C-261/2014, la cererea recurentei-reclamante. II. Decizia instanței de recurs 1. Argumente de fapt și de drept relevante asupra fondului recursului 1.1. Un prim motiv de recurs invocat de reclamantă este cel referitor la greșita soluționare de către instanța de fond a motivului de nulitate a actelor administrativ-fiscale decurgând din nerespectarea dreptului la apărare al reclamantei în cursul procedurii administrative. Înalta Curte constată că recurenta susține greșit că dreptul la apărare, în cursul procedurii administrative, este guvernat de prevederile art. 9 Cod procedură fiscală. Aceste prevederi constituie dreptul comun în reglementarea dreptului la apărare în procedurile administrativ-fiscale. În cauză s-au aplicat prevederile speciale cuprinse în art. 21 alin. (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care reglementează activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Referindu-se la dreptul la apărare al structurii verificate, actul normativ citat stipulează că proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, căreia i se acordă posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere cu privire la constatări, în scris, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal. Aceste dispoziții speciale au fost respectate în procedura administrativă derulată în speță, reclamanta expunând un punct de vedere înregistrat la DG AM POS Mediu, care este amintit în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Recurenta-reclamantă invocă și dispozițiile art. 41 § 2 lit. a) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, referitoare la dreptul persoanei de a fi ascultată în procedura administrativă, înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să-i aducă atingere. Aceste dispoziții reprezintă o normă principială din dreptul european, parte integrantă din reglementarea dreptului la o bună administrare, care se referă la instituțiile Uniunii Europene și nu se aplică statelor membre. Numai într-o interpretare largă, norma de principiu amintită ar putea fi considerată că se impune și statelor membre, când pun în aplicare dreptul Uniunii Europene (așa cum este și cazul în speța de față, în care s-au aplicat corecții financiare pentru nereguli ce au avut ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene). Însă, și în ipoteza aplicabilității prevederilor Cartei, recurenta-reclamantă nu prezintă argumente în sensul că exercitarea dreptului la apărare în forma prevăzută de art. 21 alin. (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011 nu ar corespunde nivelului de protecție prevăzut de Cartă. Astfel, dreptul la audiere înaintea luării deciziei este reglementat prin legea națională specială sub forma emiterii punctului de vedere cu privire la constatări. Reclamanta nu arată care anume înscrisuri utile în apărare nu au putut fi pregătite și exploatate prin punctul de vedere expus în procedura administrativă și nici care înscrisuri ale dosarului administrativ, nefiindu-i cunoscute, au împiedicat-o să formuleze un punct de vedere util. Totodată, nu indică apărările pe care le-ar fi putut invoca, respectiv ar fi putut fi analizate numai în procedura administrativă, nu și în procedura contencioasă. Rezultă că reclamanta invocă o teoretică încălcare a dreptului său la apărare, care nu poate fi primită. Nu era necesar ca echipa de control emitentă a notei de constatare să procedeze la o analiză expresă a argumentelor prezentate de reclamantă în punctul de vedere exprimat, motivele emiterii actului administrativ răspunzând implicit apărărilor reclamantei. O astfel de analiză explicită este specifică procedurii de soluționare a contestației administrative și ea a avut loc prin decizia nr. 136225 din 6 iulie 2012, anterior rămânerii definitive a titlului de creanță. Recurenta-reclamantă se referă greșit, în cadrul acestui motiv de recurs, la veritabilul caracter penal al sancțiunii aplicate (constând în corecția financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări) care, din această perspectivă, ar fi impus o verificare extrem de riguroasă a modului în care administrația și-a îndeplinit obligația de asigurare a dreptului la apărare al reclamantei, în calitate de structură verificată. Aplicarea corecției financiare reprezintă o măsură administrativă, iar nu o sancțiune administrativă, iar asocierea acestei măsuri administrative cu una penală este nefondată. Obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate (în materia acordării fondurilor nerambursabile) este o simplă consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, care face ca avantajul (n.a. contractual) primit să fie necuvenit (§ 50 din hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14). 1.2. Un alt motiv de recurs al reclamantei se referă la nelegala și netemeinica reținere de către prima instanță a neregulii constând în evaluarea ofertei declarate câștigătoare a Societății B. S.A. cu încălcarea principiului tratamentului egal al operatorilor implicați în procedura de achiziție publică. Prin nota de constatare a neregulilor s-a reținut că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, în mod greșit a socotit ca dovedită de către B. S.A. experiența similară pretinsă ca și criteriu de calificare/selecție (constând în prezentarea unui contract finalizat în ultimii 5 ani privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a contractului, de 11.100.292 RON). Analizând documentele depuse de societatea B. S.A., autoritatea administrativă a reținut că s-a prezentat un contract privind extinderea unei stații de epurare cu tratament biologic prin aerare prelungită prin insuflare cu aer, în valoare de 2.676.120 euro fără taxe, implementat de către susținătorul tehnic al ofertantei câștigătoare, Nantaise des C., contractul fiind însă executat în colaborare cu H. și I.. Astfel, s-a considerat că operatorul economic B. S.A. nu a îndeplinit cerința experienței similare întrucât valoarea lucrărilor efectiv realizate de Nantaise des C. în cadrul contractului prezentat a fost de numai 1.843.670 euro. Recurenta-reclamantă continuă să afirme că, prin intermediul terțului susținător, a dovedit experiența tehnică similară solicitată în procedură, întrucât răspunderea juridică a terțului susținător a fost angajată pentru întreg contractul, în calitate de antreprenor. Înalta Curte reține că instanța de fond a apreciat corect asupra existenței neregulii întrucât asumarea răspunderii juridice pentru executarea în întregime a contractului, de către terțul susținător, în calitate de mandatar al grupului solidar nu echivalează cu dobândirea experienței similare în materie de capacitate tehnică. Experiența similară trebuie să se considere dobândită raportat la partea din contract executată de către terțul susținător, respectiv la valoarea efectivă a prestațiilor acestuia, care a fost de 1.843.670 euro, iar nu de 2.676.120 euro. Răspunderea juridică pentru executarea contractului nu este echivalentă cu executarea acestuia. Or, relevante pentru demonstrarea experienței similare cât privește capacitatea tehnică sunt lucrările efectiv executate. Cât privește înscrisul prezentat de terțul susținător în dovedirea experienței similare, de asemenea, prin decizia de soluționare a contestației administrative s-a reținut corect că acesta nu a corespuns exigențelor impuse de prevederile art. 188 alin. (3) lit. a), cu aplicarea art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât emitentul înscrisului nu a certificat în cuprinsul acestuia că lucrările au fost realizate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și că au fost duse la bun sfârșit. 1.3. Instanța de fond a reținut că aplicarea criteriului de selecție prin care s-a solicitat "dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.500.000 RON, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare", care trebuia îndeplinită la data prezentării ofertei, constituie neregulă, respectiv acest criteriu de calificare a ofertanților este restrictiv, contravenind prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În privința acestei cerințe, considerată restrictivă, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a impus expres mijlocul de dovadă, ci exclusiv condiția de calificare care trebuia îndeplinită. În esență, ceea ce autoritatea pârâtă consideră că a fost de natură a restrânge concurența nu este cerința referitoare la existența unui anume flux de disponibilități nete alocate exclusiv proiectului, ci momentul la care trebuia îndeplinită condiția, respectiv cel al depunerii ofertelor (conform documentației de atribuire), în loc de cel al încheierii contractului de lucrări. Cu alte cuvinte, autoritatea pârâtă afirmă că cerința, pentru a nu fi restrictivă, trebuia formulată în sensul dovedirii disponibilității asupra unor resurse reale negrevate de datorii sau accesului la linii de credit confirmate de bănci ori ale mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor pentru perioada precizată, la data încheierii contractului. Aceasta este formularea considerată nerestrictivă și prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, apărut ulterior derulării procedurii de achiziție în cauză. Prima instanță a reținut incorect că, potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum au fost interpretate prin Ordinul ANRMAP nr. 501/2011, nu era permisă solicitarea unei astfel de cerințe de calificare decât în momentul semnării contractului de achiziție publică, iar nu la momentul depunerii ofertelor. Îndeplinirea cerințelor de calificare se analizează în procedura de evaluare a ofertelor, conform O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, astfel că dovada accesului la mijloacele financiare pretinse trebuia, în mod clar, prezentată în cadrul procedurii de atribuire. Această dovadă ar fi trebuit să privească disponibilitatea resurselor la data încheierii contractului. Or, efectul restrictiv al cerinței determinat exclusiv de momentul la care trebuia să existe fluxul de autofinanțare impus este extrem de redus, luând în considerare intervalul de timp scurt dintre data analizării ofertelor și data încheierii contractului. Un argument în plus care contrazice calificarea drept neregulă a faptei de aplicare a criteriului menționat în procedura de achiziție este acela că documentația de atribuire a contractului a fost realizată de un consultant angajat de MMSC-DG AM POS Mediu, iar înaintea declanșării procedurii de achiziție, reclamanta a cerut și a obținut aprobarea expresă