ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1512/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești sub nr. x/2014 reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/01.07.2014, emis de Inspecția de Integritate din cadrul Agenției Naționale de Integritate.

Prin sentința civilă nr. 228 din 12 noiembrie 2014, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul A.

Pentru a hotărî astfel, a reținut, în esență că, prin Raportul de evaluare nr. x/1.07.2014 pârâta Agenția Națională de Integritate a reținut că reclamantul A., in calitate de consilier local in cadrul Consiliului Local Municipal Târgoviște, a participat și a votat la ședințele Consiliului Local Municipal Târgoviște in urma cărora au fost adoptate hotărâri privind aprobarea unor proiecte atribuite prin procedura de licitație la care, ulterior, a participat S.C. B. S.R.L., societate in cadrul căreia reclamantul deține calitatea de asociat unic, deși acesta nu putea lua parte la deliberare și la adoptarea acestor hotărâri, având la acel moment un interes personal in problema supusa dezbaterii.

Astfel, s-a constatat că reclamantul a incalcat regimul juridic al conflictelor de interese, prin nerespectarea prevederilor art. 77 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, ale art. 47 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001 și ale art. 75 din Legea privind Statutul aleșilor locali nr. 393/2004.

Concret, reclamantul, având calitatea de consilier local în Consiliul Local Municipal Târgoviște (validat prin HCL nr. 237/20.06.2008), a participat la ședințele consiliului local în cadrul cărora au fost adoptate Hotărrea nr. 192/27.04.2009 privind aprobarea proiectului "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Grup Școlar Industrial "C." din municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița" și asigurarea resurselor financiare (cofinanțare), Hotărârea nr. 255/10.08.2009 privind modificarea H.C.L. nr. 192/27.04.2009, Hotărârea nr. 39/12.03.2010 privind modificarea H.C.L. nr. 192/27.04.2009 și a H.C.L. Hotărârea nr. 255/10.08.2009, Hotărârea nr. 260/28.10.2010 privind modificarea H.C.L. nr. 192/27.04.2009 privind aprobarea proiectului menționat mai sus și asigurarea resurselor financiare ca urmare a majorării TVA de la 10% la 24%, Hotărârea nr. 277/25.11.2010 privind revocarea H.C.L. nr. 260/28.10.2010 și modificarea H.C.L. nr. 192/27.04.2009, Hotărârea nr. 38/27.01.2012 privind aprobarea bugetului de venituri și cheltuieli al Consiliului Local Municipal Târgoviște pentru anul 2012.

Ulterior, societatea S.C. B. S.R.L., al cărei asociat unic era reclamantul, a participat la procedura de atribuire prin licitație a contractului de achiziție publica de lucrări, având ca obiect "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Grup Școlar Industrial "C." din municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița", fiind exclusă din procedură, potrivit Deciziei nr. 3683/417/C10/4133 din data de 16.10.2013 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Raportat la reglementarea legala a conflictului de interese, instanța de fond a constatat că reclamantul s-a aflat in conflict de interese la data adoptării hotărârilor consiliului local care vizau proiectul menționat.

Inițierea procedurii de atribuire a contractului de lucrări a avut loc prin publicarea invitației de participare a autoritatii contractante Primăria municipiului Târgoviște la data de 27.04.2012.

In calitate de consilier local, reclamantul a aprobat bugetul pentru obiectivul menționat, iar, ulterior, a aprobat modificările la hotărârea consiliului local de aprobare a proiectului și de finanțare a acestuia.

Față de dispozițiile art. 47 din Legea nr. 215/2001,, reclamantul A. nu putea lua parte în calitate de consilier local la deliberare și la adoptarea acestor hotărâri, având un interes patrimonial în problema supusă dezbaterii, decurgând din posibilitatea atribuirii contractului de achiziție publica către S.C. B. S.R.L., al cărei asociat unic era la acel moment.

Societatea B. S.R.L. a participat, prin depunerea ofertei, la procedura de atribuire, in condițiile in care reclamantul - unic asociat - avea posibilitatea reala de a anticipa aceasta participare la licitație și, implicit, posibilitatea de a anticipa ca hotărârile autoritatii publice locale privind asigurarea resurselor financiare pentru proiect și aprobarea bugetului de venituri și cheltuieli al Consiliului Local Municipal Târgoviște pentru anul 2012 puteau prezenta un beneficiu pentru aceasta societate comerciala, in sensul dispozițiilor art. 75 din Legea nr. 393/2004.

Instanța a apreciat ca întemeiata susținerea pârâtei in sensul ca, prin participarea și votul său la ședințele consiliului local, reclamantul a cunoscut atât detaliile financiare, cât și detaliile contractuale ale proiectelor atribuite ulterior prin licitația la care a participat firma B. S.R.L., aceste detalii fiind, de altfel, stabilite și in urma votului său exprimat la ședințe.

Instanța a considerat că sunt întrunite toate condițiile pentru existența unui conflict de interese: reclamantul exercita calitatea de consilier local în cadrul Consiliului Local Municipal Târgoviște, interesul personal al reclamantului reieșind din participarea ulterioara la procedura de atribuire a contractelor a societatii în care este asociat unic, S.C. B. S.R.L., conform art. 75 lit. c) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali reclamantul având posibilitatea sa anticipeze ca aceste decizii ale autoritatii publice din care face parte ar putea prezenta un beneficiu sau un dezavantaj pentru societatea comerciala la care deține calitatea de asociat unic.

A înlăturat apararile reclamantului in sensul ca la data depunerii ofertelor de către B. S.R.L. nu mai deținea calitatea de consilier local, ca urmare a demisiei depuse la data de 02.05.2012 la Consiliul Local Municipal Târgoviște, raportat la dispozițiile art. 75 lit. c) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali aleșii locali, care condiționează interesul personal al consilierilor locali numai de anticiparea - la momentul participării la vot și a adoptării hotărârii - beneficiului care ar putea decurge din hotărârea autoritatii publice locale din care fac parte, fara a condiționa acest interes de păstrarea ulterioara a acestei calitati de consilier local.

Nu lipsită de relevanta sub acest aspect este și împrejurarea ca mandatul de consilier local al reclamantului nu a încetat la expirarea duratei legale, ci reclamantul și-a depus demisia din calitatea de consilier local anterior depunerii ofertelor in cadrul acestor proceduri de achiziție. Mai mult, după cum reiese din decizia nr. 3683/417 C10/4133/16.10.2012 a C.N.S.C., in cazul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica de lucrări, având ca obiect "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Grup Școlar Industrial C. din municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița", la momentul publicării in SEAP a invitației de participare a autoritatii contractante Primăria municipiului Târgoviște - 27.04.2012 - privind începerea procedurii de atribuire prin cerere de oferte online reclamantul avea calitatea de consilier local, împrejurare care confirma existenta conflictului de interese.

Aceeași situație a existat și în cazul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica de lucrări, având ca obiect "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele I-VIII "D." din municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița", la momentul publicării in SEAP a invitației de participare nr. x/23.04.2012, după cum se menționează in decizia nr. 4377/484 C10/4848, 4872/28.11.2010 a C.N.S.C. reclamantul având calitatea de consilier local.

Instanța a mai reținut că Hotărârea nr. 38/27.01.2012 a Consiliului Local Municipal Târgoviște privind aprobarea bugetului de venituri și cheltuieli privește anul 2012, contrar susținerilor reclamantului, deci anul in care au avut loc procedurile de licitație pentru cele 3 proiecte in discuție, motiv pentru care a înlăturat și apărările reclamantului referitoare la lipsa de efecte a hotărârilor consiliului local pentru care a votat.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamantul A., pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul reclamant a arătat că a votat aprobarea bugetului Consiliului Local Municipal pe anii 2009 și 2010, în care era inclusă și finanțarea lucrărilor la cele trei obiective școlare (hotărârile ulterioare modificând numai valoarea de finanțare), și nu atribuirea contractelor de achiziție lucrări către societatea la care era asociat unic.

În perioada 2008-2012, până la actul demisiei sale din funcția de consilier local, societatea nu a depus nicio ofertă la vreo licitație privind atribuirea unor contracte de achiziție având drept autoritate contractantă Consiliul Local sau Primăria Municipiului Târgoviște.

Recurentul nu avea posibilitatea de a anticipa în anii 2009 și 2010 că licitațiile de lucrări la cele trei obiective școlare vor avea loc în iunie 2012, iar la acea dată oricum nu mai avea calitatea de consilier local.

Este semnificativ că în SEAP apare publicată lucrarea și valoarea estimată a acesteia, date care apar și în hotărârile de Consiliul Local privind finanțarea obiectivelor în cauza, însă celelalte detalii legate de execuție (durată, detalii tehnice, condiții de participare, garanții, capacitate tehnică, și economică solicitate etc.) nu sunt precizate in hotărârile Consiliului Local adoptate, pentru a se aprecia că recurentul le-a cunoscut și și-a putut asigura un avantaj personal de natura patrimonială. În opinia sa, conflictul de interese se apreciază în raport cu calitatea avută la momentul depunerii ofertelor pentru cele trei obiective școlare, iar aceste oferte au fost depuse, evident, după data demisiei recurentului.

A arătat, totodată, ca fiind relevant faptul că societatea la care este asociat unic nu a participat la nicio licitație organizată de Primăria Municipiului Târgoviște în perioada 2008-2012 și chiar consideră că societatea a fost exclusă deliberat de la procedura pentru cele trei obiective, pentru că a făcut oferte cu valori semnificativ mai mici decât valoarea estimată a contractelor, ceea ar fi constituit po utilizare eficientă a fondurilor publice, însă lucrările erau "cu dedicație".

Invitația de participare fiind destinată publicității nu este un avantaj pentru reclamant, apariția conflictului de interese se determina în raport cu participarea la licitație sau cel mult depunerea ofertei, motivația instanței raportată la acest aspect este in afara textelor normative și chiar a oricărei judecăți normale întrucât nu poți sancționa ceea ce nu există.

Invocarea dispozițiilor normative respectiv art. 2 din Ordinul ANRMAP nr. 170/15.05.2012 este nelegală, întrucât acesta este ulterior publicării invitației de participare la licitație și adaugă la lege, enumerând și alte situații ale conflictului de interese.

Prin precizările depuse la 08.05.2015 (data poștei), recurentul reclamant a susținut că este asociat la S.C. B. S.R.L. din Târgoviște din anul 1995, iar societatea a participat la o licitație electronică în anul 2012, depunând oferta sa la o dată când nu mai era consilier local, demisionând încă din data de 2 mai 2012.

De asemenea, a arătat că un consilier local aprobă oportunitatea unor lucrări, nicidecum nu hotărăște prețul sau alte elemente care ar constitui avantaje pentru o societate anume.

Nu ar putea fi acuzat ca a creat un real avantaj societății, de vreme ce a ofertat un preț cu peste 300.000 RON mai mic decât societatea aflată pe locul 2, declarată ulterior câștigătoare, prin descalificarea S.C. B. S.R.L.

Instanța nu a reținut că nu s-a produs conflictul de interese și nu a avut efecte, societatea fiind descalificată din procedura de licitație.

Nu poate fi pusă la îndoială buna sa credință, atâta timp cât din proprie inițiativa s-a adresat Agenției Naționale de Integritate și Direcției Naționale Anticorupție, arătând situația și cerându-le un punct de vedere pentru a nu depăși litera și spiritul legii.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimata pârâtă AGENȚIA NAȚIONALA DE INTEGRITATE a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, reiterând constatările din raportul de evaluare și dispozițiile legale considerate incidente.

Recurentul reclamant A. a depus la dosar răspuns la întâmpinare, arătând în esență că susținerile intimatei, raportul contestat în cauză și hotărârea recurată promovează o interpretare a prevederilor art. 70 din Legea nr. 161/2003 care anihilează libertatea economică garantată de art. 45 din Constituție.

Contrar a ceea ce susține intimata, "anticiparea" în sensul art. 75 alin. (1) din Legea nr. 393/2004, nu poate fi separată de un anumit gen de deliberare și de implicare activă a celui care realizează profitul viitor din votul său, textul normativ necondamnând surprinderea de către consilierul votant a unei "oportunități".

De asemenea, această "anticipare" nu survine aleatoriu, ci trebuie să fi fost precedată de o adevărată pregătire a terenului de vot.

A invocate recurentul reclamant și considerentele Deciziei nr. 1500 din 21 martie 2014 a ICCJ, în sensul că "participarea la adoptarea unei hotărâri de consiliu prin care se suplimentează bugetul unei instituții, se poate circumscrie noțiunii de interes patrimonial, numai că în fiecare caz în parte "interesul patrimonial" trebuie dovedit".

De asemenea, insinuarea în sensul că recurentul a demisionat din calitatea de consilier local, și nu și-a încheiat mandatul, tocmai pentru că își realizase interesul prin votul anticipat, este, din nou, rezultatul unei interpretări alienate a votului de anticipație definit de art. 75 din Legea nr. 393/2004.

Prin încheierea de ședință din 14.02.2017, pronunțată în condițiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului a fost administrate proba cu înscrisuri noi (sumar proceduri achiziție, Rezoluția de neîncepere a urmăririi penale din 21.12.2011 a DNA-Serviciul Teritorial Ploiești).

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Potrivit dispozițiilor art. 70 din Legea nr. 161/2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei in exercitarea demnitatilor publice, a funcțiilor publice și in mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 77 din același act normativ, conflictele de interese pentru președinții și vicepreședinții consiliilor județene ori pentru consilierii locali și județeni fac obiectul reglementării date de art. 47 (actual art. 46) din Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale.

Potrivit acestui din urmă text de lege, nu poate lua parte la deliberare și la adoptarea hotărârilor consilierul local care, fie personal, fie prin soț, soție, afini sau rude până la gradul al patrulea inclusiv, are un interes patrimonial in problema supusa dezbaterilor consiliului local.

Acest interes este definit, potrivit art. 75 lit. c) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali, ca existând în situațiile în care aleșii locali au posibilitatea să anticipeze că o decizie a autorității publice din care fac parte ar putea prezenta un beneficiu sau un dezavantaj pentru sine sau pentru o societate comercială la care dețin calitatea de asociat unic, funcția de administrator sau de la care obțin venituri.

În acest context, legiuitorul a statuat în art. 77 din aceeași lege: "(1) Consilierii județeni și consilierii locali nu pot lua parte la deliberarea și adoptarea de hotărâri dacă au un interes personal în problema supusă dezbaterii.

(2) În situațiile prevăzute la alin. (1), consilierii locali și consilierii județeni sunt obligați să anunțe, la începutul dezbaterilor, interesul personal pe care îl au în problema respectivă.

(3) Anunțarea interesului personal și abținerea de la vot se consemnează în mod obligatoriu în procesul-verbal al ședinței.".

La data de 27.05.2013, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a sesizat Agenția Națională de Integritate, în temeiul art. 12 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, cu privire la faptul că recurentul reclamant, fost consilier municipal în cadrul Consiliului Local Târgoviște, județul Dâmbovița, nu a respectat regimul juridic al conflictelor de interese.

În urma evaluării situației pe baza tuturor documentelor la care a avut acces, autoritatea intimată a stabilit că, în calitate de consilier local, recurentul A. a participat și a votat la ședințele Consiliului Local Municipal Târgoviște în urma cărora au fost adoptate hotărâri privind aprobarea unor proiecte atribuite prin procedura de licitație la care, ulterior, a participat S.C. B. S.R.L., societate în cadrul căreia persoana evaluată deținea calitatea de asociat unic.

În consecință, a întocmit Raportul de evaluare nr. x/1.07.2014 prin care a constatat că recurentul a încălcat regimul juridic al conflictelor de interese, prin nerespectarea prevederilor art. 77 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, venirea și sancționarea corupției, ale prevederilor art. 47 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001 și ale prevederilor art. 75 din Legea-privind Statutul aleșilor locali nr. 393/2004.

Față de materialul probator aflat la dosar, în mod temeinic și legal instanța de fond a reținut faptul că, în calitate de consilier local, recurentul a aprobat bugetul pentru obiectivul menționat, iar, ulterior, a aprobat modificările la hotărârea consiliului local de aprobare a proiectului și de finanțare a acestuia.

Ulterior, societatea sa, S.C. B. S.R.L., a participat, prin depunerea ofertei, la procedura de atribuire, în condițiile în care recurentul avea posibilitatea reală de a anticipa această participare la licitație și, implicit, posibilitatea de a anticipa că hotărârile autorității publice locale privind asigurarea resurselor financiare pentru proiect și aprobarea bugetului de venituri și cheltuieli al Consiliului Local Municipal Târgoviște pentru anul 2012 puteau prezenta un beneficiu pentru această societate, în sensul dispozițiilor art. 75 din Legea nr. 393/2004.

Față de aceste împrejurări, recurentul, deși în calitate de consilier local avea obligația legală de a face cunoscută calitatea sa de asociat unic al S.C. B. S.R.L., societate interesată în participarea la licitațiile organizate de autoritatea administrației publice locale a municipiului Târgoviște în calitate de autoritate contractantă, în baza O.U.G. nr. 34/2006, nu a dat curs acestei obligații, acest aspect reieșind din procesele-verbale întocmite la ședințele consiliului local.

În cauză, contrar celor susținute de recurent, sunt îndeplinite cumulativ condițiile pentru existența conflictului de interese, și anume: exercitarea unei demnități publice (a calității de consilier local în cadrul Consiliului Local Municipal Târgoviște, județul Dâmbovița), existența unui interes personal (reclamantul a participat la ședințele Consiliului Local Municipal Târgoviște și a votat adoptarea unor hotărâri privind aprobarea unor proiecte ce urmau a fi atribuite prin procedura de licitație, în condițiile în care era asociat unic la o societate ce avea obiectul de activitate care interesa în proiectele respective, societatea sa participând ulterior la procedură).

Cât privește apărarea recurentului în sensul că, la data depunerii ofertelor de către S.C. B. S.R.L., el nu mai deținea calitatea de consilier local, ca urmare a demisiei depuse la 02.05.2012, aceasta nu este de natură să conducă la concluzia inexistenței conflictului de interese, față de dispozițiile art. 75 lit. c) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali, din care reiese că momentul la care se evaluează incidența conflictului de interese este momentul participării la vot și al adoptării hotărârii, când deja exista posibilitatea anticipării beneficiului care ar putea decurge pentru societatea sa din hotărârea autorității publice locale din care făcea parte, fiind irelevantă păstrarea sau pierderea ulterioară a calității de consilier local.

În aceeași ordine de idei, este irelevantă și apărarea recurentului reclamant în sensul că, deși a votat bugetul Consiliului Local municipal pe anii 2009-2012, nu a participat la atribuirea contractelor de achiziție publică către societatea la care era asociat unic.

În reglementarea legală actuală, există conflict de interese nu numai dacă este dovedită exercitarea unei astfel de influențe și finalitatea acesteia, ci prin dovedirea situației premisă, constând în aceea că, în calitatea de consilier local, era apt să influențeze activitatea instituției în favoarea unei societăți în cadrul căreia avea interese patrimoniale (de la asigurarea unui buget substanțial pentru achizițiile ce urmau a fi realizate și până la cunoașterea și pregătirea condițiilor atribuirii).

De altfel, această interpretare avută în vedere de instanța de fond, este în totală concordanță cu scopul Legii nr. 161/2003 și cu principiile enumerate în art. 71 ca stând la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităților publice și funcțiilor publice "imparțialitate, integritate, transparența deciziei și supremația interesului public".

Nici buna credință a recurentului reclamant nu poate fi reținută, având în vedere modul în care a acționat acesta, respectiv faptul că nu a anunțat la începutul ședințelor consiliului local potențialul său interes, iar demisia din calitatea de consilier local și-a depus-o la 02.05.2012, după începerea procedurii de licitație (a cărei invitație de participare cuprinzând datele procedurii a fost publicată la 23.04.2012 în SEAP, potrivit chiar înscrisurilor prezentate de recurent - dosar recurs).

Cât privește Rezoluția de neîncepere a urmăririi penale din 21.12.2011 a DNA-Serviciul Teritorial Ploiești, invocată de recurentul reclamant, Înalta Curte apreciază că aceasta nu este aptă să conducă la o altă soluție decât cea pronunțată de instanța de fond, întrucât - pe de o parte - nu este vorba de o hotărâre judecătorească definitivă, care să se bucure de putere de lucru judecat în fața instanței civile, iar - pe de altă parte - neîntrunirea condițiilor pentru existența infracțiunii de conflict de interese nu exclude existența conflictului de interese de natură administrativă, care are o reglementare legală distinctă.

Prin urmare motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu poate fi reținut, instanța de fond făcând o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administra.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 228 din 12 noiembrie 2014 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 aprilie 2017.