ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3604/2014

Obiectul acțiunii Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamantele SC T. SA, SC R.U. Ltd și SC D.S.E. GMBH, în contradictoriu cu pârâta C.N.A.S., au solicitat anularea Notificării transmise de către C.N.A.S. prin mesajul electronic din data de 5 mai 2012 prin care s-au stabilit: - valoarea vânzărilor individuale de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I din 2012 pentru SC T. SA, R.U. Ltd și D.S.E. GMBH ca deținători de A.P.P., în cuantum de 55.058.579,93 RON; - valoarea vânzărilor individuale de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății pentru anul 2011 pentru T. SA, R.U. Ltd și D.S.E. GMBH ca deținători de A.P.P., în cuantum de 189.716.686,71 RON. În motivarea cererii, reclamanta SC T. SA a arătat că pârâta i-a transmis electronic, la data de 5 mai 2012, notificarea contestată în prezenta cauză, prin intermediul căreia i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției claw-back aferente primului trimestru al anului 2012 astfel cum aceasta este reglementată de O.U.G. nr. 77/2011. Constatând nenumărate erori în ceea ce privește datele furnizate de pârâtă, reclamanta SC T. SA, în nume personal și în calitate de reprezentant legal al R.U. Ltd și D.S.E. GMBH, a arătat că în termenul legal de 10 zile prevăzut de art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011 a formulat contestație, aceasta nefiind soluționată până la data formulării acțiunii. Cu două zile înaintea termenului legal de plată a taxei, reclamanta a arătat că a primit din partea pârâtei o nouă notificare (datată 23 mai 2012) prin intermediul căreia a încunoștințat-o cu privire la faptul că în urma verificărilor pe care le-a întreprins a constatat erorile semnalate. Prin urmare, reclamanta a susținut că informațiile din evidențele C.N.A.S. nu sunt sigure și corecte, fapt recunoscut prin Notificarea din data de 23 mai 2013, astfel încât există o puternică prezumție de existență a numeroase erori și în ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale comunicate de către C.N.A.S. Reclamanta a arătat că sunt îndeplinite toate condițiile impuse de lege pentru a dispune anularea Notificării electronice din data de 5 mai 2012, pentru următoarele considerente: a fost vătămată în drepturile și interesele sale legitime prin emiterea acestui act; plângerea prealabilă nu a fost soluționată de către C.N.A.S., fiind așadar în fața unui refuz nejustificat de a răspunde plângerii; Notificarea din data de 5 mai 2012 este contrară regulilor stabilite prin O.U.G. nr. 77/2011 și potrivit formulei de calcul stabilite de aceasta, avându-se în vedere modificările aduse prin O.U.G. nr. 110/2011 care prevede o formulă de calcul diferită. Astfel, potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, în algoritmul de calcul al contribuției claw-back pot intra numai sumele suportate în mod efectiv și real din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, notificarea care i-a fost transmisă include în pretinsul consum suportat din fond, aferent vânzărilor SC T. SA, sume care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul I al anului 2012, precum și în anul 2011. Reclamanta a susținut că art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, instituie inadmisibilitatea unei duble taxări. Astfel, numai consumul medicamentelor vândute după data intrării Ordonanței în vigoare, respectiv 1 octombrie 2012, poate face obiectul noii contribuții datorate pentru trimestrul I 2012. Fără a dispune de informații referitoare la metodologia utilizată pentru stabilirea consumurilor comunicate, consideră că prevederile Ordonanței nici nu puteau fi corect aplicate de către C.N.A.S. în condițiile în care informația privind stocurile inițiale este absentă în formularul de raportare ce trebuie depus conform Ordinului comun al Ministerului Sănătății și C.N.A.S. nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru stabilirea formularului de raportare a consumului de medicamente, emis în aplicarea art. 5 alin. (4) din Ordonanță. Rezultă, așadar, că includerea de către C.N.A.S. în datele comunicate reclamantei, a contravalorii unor cantități de medicamente care se aflau stoc în gestiunea farmaciilor cu circuit deschis, unităților sanitare cu paturi și centrelor de dializă la data de 30 septembrie 2011, respectiv până la data intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, este vădit nelegală. Reclamanta a mai arătat că pârâta C.N.A.S. a comunicat în mod nelegal contravaloarea cantităților de medicamente pentru care R.U. Ltd este deținător de A.P.P., în condițiile în care această societate nu a realizat vânzări în România nici în trimestrul I din 2012, nici în anul 2011. Astfel, potrivit prevederilor Ordonanței, numai în măsura în care plătitorul de contribuție realizează vânzări, valoarea vânzărilor individuale trimestriale suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, intră în baza de calcul a contribuției. Reclamanta a invocat excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, concluzionând că acțiunea sa este întemeiată și se impune anularea notificării, fiind emisă în baza unui act normativ neconstituțional. Pârâta C.N.A.S. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată. Prin Încheierea de ședință publică de la data de 12 februarie 2013, instanța a admis cererea reclamantelor de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, iar în baza art. 9 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a suspendat soluționarea cauzei pe fond până la soluționarea excepției de neconstituționalitate. Prin Decizia nr. 245 din 21 mai 2013, Curtea Constituțională a respins, ca devenită inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor privind sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 și a respins ca inadmisibilă excepția de neconstituționalitate a celorlalte dispoziții ale art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății.

Hotărârea Curții de Apel Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 3.412 din 5 noiembrie 2013, a admis acțiunea și a dispus anularea notificării transmise de C.N.A.S. prin mesajul electronic din data de 5 mai 2012. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a considerat că este întemeiat motivul de nelegalitate a notificării din perspectiva includerii TVA în formula de calcul al contribuției. Prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013, Curtea Constituțională s-a pronunțat în sensul că dispozițiile art. 31 alin. (5) ale O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale, cât privește sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată", reținând că stabilirea contribuției trimestriale prin aplicarea unui procent nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra taxei pe valoare adăugată aplicată prețului medicamentelor, echivalează cu un impozit la impozit. Având în vedere că includerea taxei pe valoare adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente, în raport cu care se calculează taxa de claw-back, este neconstituțională, conform Deciziei Curții Constituționale, publicate în M. Of. din data de 20 februarie 2013, anterior pronunțării soluției în prezenta cauză, iar potrivit dispozițiilor art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, pe perioada celor 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept și ulterior expirării acestui termen își încetează efectele, instanța de fond a constatat că modalitatea de calcul a contribuției datorate de reclamantă nu mai are temei legal. Așadar, instanța de fond a reținut că modalitatea de calcul a contribuției claw-back datorată de societatea reclamantă este viciată pornind de la includerea TVA. În raport cu raționamentul avut în vedere de Curtea Constituțională, indiferent de forma diferită a legislației claw-back aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit. Notificarea este nelegală și sub aspectul încălcării dreptului la apărare în sensul că autoritatea publică a emis un act a cărui legalitate nu poate fi verificată din cauza lipsei datelor primare pe care s-a fundamentat. Reclamanta a invocat faptul că o serie de medicamente avute în vedere de pârâtă la emiterea notificării nu au putut fi comercializate în perioada de referință, acestea nefiind pe stoc, iar pârâta nu a putut prezenta actele care au justificat luarea în considerarea a acestor medicamente. Prin urmare, instanța de fond a reținut că un act administrativ trebuie emis astfel încât să existe garanții împotriva arbitrariului și să permită instanței de judecată să verifice legalitatea lui în situația în care destinatarul actului se consideră vătămat în drepturile sale. Lipsa documentației care să permită instanței de judecată verificarea legalității calculului efectuat de intimată nu poate rămâne nesancționată, întrucât s-ar deschide calea abuzului de drept.

Recursul pârâtei C.N.A.S. a atacat cu recurs sentința menționată, criticând-o pentru nelegalitate, din motive ce pot fi încadrate în prevederile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. O primă critică indicată în motivarea căii de atac vizează neindicarea motivelor de fapt și de drept care au format convingerea instanței, în sensul că instanța a considerat suficientă, pentru a reține nelegalitatea notificării, includerea TVA în formula de calcul a contribuției claw-back, fără a fi analizat și fondul acțiunii, încălcând astfel o condiție a procesului echitabil, impusă prin art. 21 alin. (3) din Constituția României și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale. În ceea ce privește baza de calcul a contribuției claw-back, recurenta-pârâtă a indicat drept motiv de nelegalitate a sentinței, aplicarea retroactivă a deciziei Curții Constituționale a României nr. 39/2013, publicată în M. Of. nr. 100/20 februarie 2013, care, în considerarea prevederilor art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 și art. 147 din Constituția României, nu putea produce efecte asupra unei situații juridice produse anterior. În opinia recurentei-pârâte, până la momentul publicării deciziei Curții Constituționale, s-a procedat corect prin includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea supusă contribuției claw-back, în temeiul art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011, taxa pe valoarea adăugată fiind eliminată începând cu trimestrul IV al anului 2012, în urma adoptării O.G. nr. 17/2012. Invocând și legislația secundară aplicabilă în speță, recurenta-pârâtă a precizat că reclamanta nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a taxei pe valoarea adăugată fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind C. fisc., cu modificările și completările ulterioare, norme armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. Referitor la celelalte motive de nelegalitate a notificării, invocate de reclamantă, recurenta-pârâtă a făcut o prezentare a cadrului normativ prin care a fost instituită și reglementată obligația de plată a contribuției claw-back și a precizat că veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011, constituie venituri la bugetul F.N.U.A.S.S. și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală și pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus-menționat. A adăugat că, având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză, sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plății ar rezulta o pagubă pentru F.N.U.A.S.S., ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

Apărările intimatei Intimata-reclamantă a depus la dosar concluzii scrise prin care a răspuns criticilor formulate în recurs, subliniind legalitatea sentinței din perspectiva aplicabilității Deciziei nr. 39/2013, a Curții Constituționale, care, constatând neconstituționalitatea sintagmei "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011, atrage în mod automat nulitatea notificării.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând cauza prin prisma motivelor invocate de recurenta-pârâtă și a prevederilor art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul nu este fondat. Intimata-reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ notificarea transmisă de C.N.A.S. prin mesajul electronic din data de 5 mai 2012, cuprinzând datele necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției claw-back pentru anul 2011 și pentru primul trimestru al anului 2012, mai precis indicatorii: VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, centralizate conform declarațiilor furnizorilor de servicii medicale și de medicamente și Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției. Actul contestat a fost emis în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății cu modificările și completările ulterioare. Potrivit dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială, calculată conform prezentei ordonanțe de urgență." În ceea ce privește baza și formula de calcul a contribuției, actul normativ a suferit modificări în perioada de referință, după cum urmează: Art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, în forma inițială: "(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (2) Procentul "p" se calculează astfel: p = [(CTt-BAt)/CTt] x 100, unde: CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat. (3) Valoarea procentului "p" se comunica persoanelor prevăzute la art. 1 de către C.N.A.S., odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7). (4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011." Art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, introdus prin O.U.G. nr. 110/2011: "(1) Începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel: CTD =[2/3xVit/VTt+1/3x(Vit-Vitr/VTt-VTtr)]x(VTt-VTtr), unde: Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății; Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății; VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății; VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății. (2) Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință, suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, este de 1.425 milioane RON. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale. (3) Valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății (Vitr), se stabilește de către C.N.A.S. pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane RON. (4) Valoarea prevăzută la alin. (3) se comunică de către C.N.A.S. fiecărui plătitor de contribuție până la data de 15 martie 2012. Pentru plătitorii de contribuție care nu au avut vânzări de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății până la 31 decembrie 2011, valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referință este egală cu zero. (5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată." Prima instanță a reținut corect că, de vreme ce decizia Curții Constituționale a fost pronunțată și publicată în M. Of. al României anterior soluționării acțiunii în justiție, viciul de neconstituționalitate ce afectează norma juridică prin care este reglementată baza de calcul al contribuției claw-back atrage nelegalitatea actului administrativ dedus judecății, chiar dacă acesta este anterior deciziei, făcând inutilă examinarea argumentelor privind dreptul de deducere a TVA. Teza afirmată de recurenta-pârâtă, aceea că deciziile Curții Constituționale produc efecte erga omnes numai pentru viitor, așa cum ar rezulta din prevederile art. 147 din Constituția României și art. 11 din Legea nr. 47/1992, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale inclusiv, nu poate fi acceptată, pentru că finalitatea mecanismului excepției de neconstituționalitate nu se limitează la asanarea sistemului legislativ prin eliminarea normelor neconstituționale, ci include protecția efectivă a drepturilor și libertăților fundamentale. Atâta vreme cât raportul juridic supus cenzurii judiciare nu este consolidat printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, atingerea scopului enunțat mai sus nu poate fi realizată decât prin aplicarea deciziei Curții Constituționale și în litigiile aflate pe rolul instanțelor la data publicării ei, efectul obligatoriu nefiind înlăturat de anterioritatea actului juridic dedus judecății. Și cel de-al doilea motiv de nelegalitate, constând în lipsa elementelor și a documentației care să permită verificarea calculului efectuat de recurenta-pârâtă, a fost corect reținut de judecătorul fondului. În acest sens, instanța de control judiciar are în vedere că motivarea actului administrativ constituie o veritabilă condiție de validitate a acestuia, o garanție împotriva conduitei arbitrare a autorităților publice. Or, prin modul în care a fost întocmită, notificarea contestată în speță nu conține un minim de elemente de fapt și de drept care să facă posibilă exercitarea unui control efectiv asupra modului în care a fost stabilită baza de calcul al contribuției claw-back în raport cu evoluția O.U.G. nr. 77/2011 în perioada analizată în sensul celor arătate de C.N.A.S. la pct. III din motivele de recurs. Având în vedere considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 ori art. 304 pct. 9 sau 3041 C. proc. civ.