ÎCCJ, decizie (scj.ro #82871)

ÎCCJ, decizie (scj.ro #82871) (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Apelul.

Încuviințarea refacerii probei cu expertiză administrată la

fond. Condiții și efecte

Cuprins pe materii: Drept procesual civil. Apelul

Index alfabetic: obligație de a face

-

expertiză tehnică în construcții

-

refacerea expertizei

C.

proc. civ., art. 212, art. 292, art. 295 (2)

Conform art. 292 teza a II-a C. proc. civ., instanța de

apel încuviințează și administrează probele a căror

necesitate rezultă din dezbateri, iar conform art. 295 alin. (2) C. proc.

civ. va putea încuviința refacerea sau completarea probelor administrate

de prima instanță, precum și administrarea probelor noi propuse

în condițiile art. 292, dacă le consideră ca fiind necesare

pentru soluționarea cauzei.

Solicitarea de către apelantă a

încuviințării probei cu expertiză cu aceleași obiective la

care a răspuns expertiza tehnică în construcții

administrată la instanța de fond nu constituie o probă nouă

în sensul art. 292 și 295 C. proc. civ., ci o refacere a probei cu

expertiza deja administrată în fața instanței de fond, iar

aprecierea asupra necesității ei pentru soluționarea cauzei este

atributul exclusiv al instanței de apel, neputându-se susține că

prin respingerea motivată a acesteia s-ar fi încălcat dreptul la

apărare.

Secția a II-a civilă, Decizia nr. 4164 din 26

noiembrie 2013

Prin

sentința nr. 18256 din 19 octombrie 2011, Tribunalul București,

Secția a VI-a civilă, a respins acțiunea formulată de

reclamanta SC L.2001 SRL, prin lichidator judiciar SCP T.A. SPRL în contradictoriu

cu pârâta S.R.T., ca neîntemeiată.

Prin

acțiunea formulată reclamanta a solicitat obligarea pârâtei la

deblocarea din contul său bancar deschis la B.R.D. Sucursala U. a sumei totale de 161.535,54 lei reprezentând 30% din valoarea garanțiilor de bună

execuție pentru lucrările efectuate în baza contractelor de

execuție de lucrări nr. 5666 din 10 aprilie 2004 și nr. 7743 din

25 aprilie 2005, motivând că s-a încheiat procesul-verbal de recepție

finală la terminarea lucrărilor.

Instanța

de fond, pe baza probelor administrate, a reținut că potrivit art.

11.1 din contractul de execuție lucrări nr. 5666 din 10 aprilie 2004,

din cuantumul garanției reprezentând 5% din prețul contractului, 70%,

respectiv suma de 376.679,24 lei s-a deblocat, urmare adresei nr. 26423 din 16

ianuarie 2006 emisă de pârâtă, fiind semnat procesul-verbal la

terminarea lucrărilor, după recepția lor de către o comisie

de specialiști din  SRTV.

Reținând

însă că procesul-verbal de recepție la terminarea

lucrărilor încheiat în data de 25 august 2006 nu echivalează cu

procesul-verbal de recepție finală menționat în teza finală

a art. 10.1 și 11.1 din cele două contracte, cererea de deblocare a

diferenței de 30% din garanție a fost respinsă.

Curtea

de Apel București, Secția a V-a civilă, prin decizia nr. 335 din

11 septembrie 2012, a respins apelul declarat de reclamantă ca nefondat.

Criticile

apelantei privind încălcarea rolului activ al judecătorului

reglementat de art. 129 alin. (5) C. proc. civ. întrucât judecătorul

trebuia să completeze probele neîndestulătoare, greșit fiindu-i

respinse ca tardive obiecțiunile la raportul de expertiză, raport

care nu lămurește speța, și cele privind mențiunea

încheierii procesului-verbal de recepție finală la 28 octombrie 2010,

au fost înlăturate de instanța de apel.

În

considerentele deciziei s-a reținut că ambele contracte conțin

clauze de bună execuție prin care s-a fixat procentul de 5% din

prețul convenției drept cuantum al garanției, că la data de

22 decembrie 2005 s-a recepționat obiectivul contractat și s-a dispus

deblocarea cotei de 70% din garanție.

Că

potrivit procesului-verbal de recepție întocmit la 23 august 2006, la

terminarea lucrărilor au mai rămas de executat lucrări și

că pârâta a fixat data de 28 decembrie 2010 pentru întrunirea comisiei de

recepție finală când s-a întocmit procesul-verbal de recepție,

dar în care comisia a consemnat „neadmiterea” recepției finale până

la efectuarea tuturor lucrărilor rămase de executat conform anexei 1

la acest proces-verbal.

Nefiind

întrunite cerințele pentru deblocarea diferenței de 30% din cuantumul

garanției de bună execuție în lipsa semnării de ambele

părți a unui proces-verbal de recepție finală după doi

ani de la terminarea lucrărilor contractate, cererea reclamantei cu acest

obiect corect s-a apreciat  ca neîntemeiată prin sentință.

Cât

privește expertiza efectuată la instanța de fond, în decizia

asupra apelului se susține că aceasta se coroborează cu

materialul probator administrat în cauză, reclamanta nesolicitând

efectuarea alteia, iar în căile de atac părțile nu pot invoca

omisiunea instanței de a ordona din oficiu probe pe care nu le-au propus

și administrat în condițiile legii  conform art. 129 alin. (5

1

)

C. proc. civ.

Prin

încheierea interlocutorie din 08.05.2012, instanța de apel a respins

cererea de administrare a probei cu expertiză tehnică judiciară

formulată de apelantă, ca neîntemeiată, cu motivarea că

față de actele și lucrările din dosarul primei

instanțe și având în vedere obiectul cererii de chemare în

judecată nu se mai impune efectuarea unei alte expertize cu aceleași

obiective ca cea administrată în fața tribunalului. Încheierea

consemnează recunoașterea reprezentantului apelantei a faptului

neexecutării tuturor lucrărilor contractate și a precizării

că acestea nu vor mai putea fi realizate deoarece societatea pe care o

reprezintă se află în insolvență.

În contra deciziei menționate și a încheierii

instanței de apel din 08.05.2012, interlocutorie, a declarat recurs

reclamanta SC L. 2001 SRL prin lichidator judiciar SCP T.A. SPRL,

în temeiul art. 304 pct. 5 C. proc. civ., solicitând, în principal,

anularea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la tribunal

în vederea discutării obiecțiunilor și refacerii raportului de

expertiză administrat în cauză, subsidiar, schimbarea în tot a

hotărârii cu consecința admiterii cererii de chemare în

judecată.

Recurenta și-a dezvoltat recursul sub aspectele care

urmează:

tardive a obiecțiunilor la expertiză și încălcarea

dreptului la apărare prin respingerea cererii de încuviințare a

probei cu expertiză de instanța de apel.

A arătat recurenta că a solicitat și în apel

proba cu expertiză, cerere neîncuviințată de instanță

cu motivarea că nu a prezentat noi documente și argumente în

susținerea cererii deși argumentul era respingerea ca tardivă a

obiecțiunilor de către prima instanță, cererea de termen

pentru studierea raportului formulată de ambele părți fiind

respinsă, iar cererea de amânare în baza art. 155

1

C. proc. civ. fiind și ea respinsă de instanța de fond.

Greșit instanța de apel a soluționat motivul constând în

încălcarea rolului activ de către prima instanță întrucât

critica nu a constat în omisiunea judecătorului de a dispune din oficiu o

probă ci în respingerea ca tardive a obiecțiunilor la expertiză

deși pârâta a fost de acord cu o parte din acestea.

Art. 129 alin. (5) C. proc. civ. a fost modificat prin Legea nr.

202/2010 introducând o nouă ipoteză, instituind pentru

instanță și atributul completării probelor atunci când ele

sunt neîndestulătoare, dispoziția fiind una imperativă.

Deși obiecțiunile depuse de reclamantă au fost

respinse ca tardive, raportul de expertiză urma a fi completat și

lămurit prin grija instanței în temeiul rolului activ, expertiza

nelămurind speța, sentința nefiind întemeiată pe aceasta.

al unor acte deduse judecății și a nesocotit dispozițiile

legale incidente.

Recurenta-reclamantă și-a îndeplinit obligația de

reparare a lucrărilor, iar conform prevederilor art. 32 din H.G. nr.

273/1994, art. 3.2, 11.1, 10.1 din contract s-a încheiat procesul-verbal de

recepție finală la 28 octombrie 2010 semnat, la dosar neexistând

dovezi că la data de 23 decembrie 2008, (termenul de expirare a

garanției) erau necesare lucrări de refacere sau că la data de

21 august 2008 s-au constatat lucrări degradate ce necesită

lucrări de refacere, că la data efectuării raportului de

expertiză în 2011 necesitatea refacerii lucrărilor degradate s-a

constatat din documente provenind de la pârâtă.

Recursul nu este fondat.

Recurenta-reclamantă și-a încadrat dezvoltarea

criticilor mai sus evocate în dispozițiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ., sub trei aspecte, conform propriei subdiviziunii: 1. încălcarea dreptului la

apărare cât privește argumentația respingerii cererii de

încuviințare a probei cu expertiză solicitată în apel; 2.

soluționarea greșită de instanța de apel a criticii

încălcării rolului activ de către prima instanță; 3.

ignorarea de către instanța de apel a înțelesului lămurit

al unor acte deduse judecății și a nesocotirii

dispozițiilor legale incidente.

termenul din 30 martie 2011, a încuviințat reclamantei-recurente probele

cu înscrisuri, interogatoriul pârâtei și expertiza tehnică în

construcții, stabilind și obiectivele expertizei.

Raportul de expertiză a fost depus în trei exemplare la

data de 9 septembrie 2011, atașându-se și dovada convocării

părților, pentru termenul din 28 septembrie 2011.

Constatând la termenul din 28.09.2011 că raportul de

expertiză a fost depus cu respectarea art. 209 C. proc. civ., cu mai mult de 5 zile înainte de termenul fixat pentru judecată, prima

instanță a respins cererea părților de amânare pentru a lua

cunoștință de raportul de expertiză dar a amânat judecarea

cauzei și a acordat termen la 12 octombrie 2011 în temeiul art. 155 C. proc. civ., la cererea ambelor părți, susținerea recurentei în sensul că

această cerere i-a fost respinsă fiind așadar contrară

realității.

La termenul acordat, prima instanță a respins ca

tardiv formulate obiecțiunile reclamantei la raportul de expertiză

și, socotindu-se lămurită conform art. 212 alin. (1) C. proc.

civ., a acordat cuvântul pe fond.

respingerea obiecțiunilor ca tardive sub temeiul art. 129 alin. (5) C.

proc. civ., iar în recurs încălcarea dreptului la apărare sub motivul

art. 304 pct. 5 întrucât instanța de apel a avut în vedere o altă

motivare și nu i-a încuviințat administrarea aceleiași probe cu

expertiză.

Această critică nu poate fi primită deoarece

instanța de apel s-a raportat la prevederile legale care

reglementează procedura încuviințării și administrării

probei cu expertiză judiciară și care nu referă la

obiecțiuni ci la o altă expertiză.

Astfel, conform art. 212 alin. (2) C. proc. civ., expertiza

contrarie va trebui cerută motivat la primul termen după depunerea

lucrării.

În raport de acest text de lege prima instanță a

respins ca tardiv formulate obiecțiunile la al doilea termen după

depunerea expertizei, iar în baza alin. (1) al art. 212 C. proc. civ. s-a socotit lămurită prin expertiza făcută și nu a dispus,

din oficiu, întregirea expertizei sau o nouă expertiză, aspect la

care face referire motivarea deciziei din apel, prin raportare la art. 129

alin. (5) C. proc. civ.

expertiză în apel, se constată că prin motivele de apel

reclamanta a solicitat generic încuviințarea-administrarea probelor cu

acte, interogatoriu, martori și expertiză tehnică în

construcții, cu aceleași obiective ca acelea de la prima

instanță.

La termenul din 8 mai 2012, apelanta-reclamantă a depus

obiectivele expertizei precizând că sunt aceleași cu cele depuse la

fond întrucât nu i s-a acordat termen pentru a lua la cunoștință

de raportul de expertiză, ci s-a acordat termen la cererea

părților.

Instanța de apel prin încheierea pronunțată la

acest termen a respins cererea de administrare a probei cu expertiză

tehnică cu aceleași obiective la care a răspuns expertiza

administrată în fața instanței de fond având în vedere actele

și lucrările din dosarul primei instanțe și obiectul

cererii de chemare în judecată.

Conform art. 292 teza a II-a C. proc. civ., instanța de

apel încuviințează și administrează probele a căror

necesitate rezultă din dezbateri, iar conform art. 295 alin. (2) C. proc.

civ. va putea încuviința refacerea sau completarea probelor administrate

de prima instanță, precum și administrarea probelor noi propuse

în condițiile art. 292, dacă le consideră ca fiind necesare

pentru soluționarea cauzei.

Solicitarea de către apelantă a

încuviințării probei cu expertiză cu aceleași obiective la

care a răspuns expertiza tehnică în construcții

administrată la instanța de fond nu constituie o probă nouă

în sensul art. 292 și 295 C. proc. civ., ci o refacere a probei cu

expertiza deja administrată în fața instanței de fond, iar

aprecierea asupra necesității ei pentru soluționarea cauzei este

atributul exclusiv al instanței de apel, respingerea motivată a

acesteia prin încheierea din 8 mai 2012 fiind legală.

Ca atare, susținerea recurentei că astfel dreptul

său la apărare ar fi fost încălcat nu se susține.

instanța de apel a motivului rolului activ al tribunalului nu poate fi

primită.

Se impune observația că dezvoltarea acestei critici

referă la motivarea de către instanța de apel a respingerii

motivului de apel având ca obiect încălcarea de către prima

instanță a rolului activ, iar o atare dezvoltare nu se

încadrează în motivul de recurs căruia îi este subsumată, art.

304 pct. 5 C. proc. civ., ci s-ar putea încadra, dacă s-ar întruni

ipotezele legii, în art. 304 pct. 7 C. proc. civ., lipsa motivării sau

contrarietate de considerente, ipoteze care nu sunt însă întrunite prin

dezvoltarea acestei critici.

către instanța de apel a dispozițiilor art. 129 alin. (5

1

)

C. proc. civ., din perspectiva art. 304 pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest text de lege a fost corect aplicat deoarece

distincția pe care o operează recurenta între dispunerea de probe din

oficiu și dispunerea de către judecător a completării

probelor nu are ca rezultat o diferență de tratament juridic din

perspectiva art. 129 alin. (5

1

), fiind evident că, și

într-o situație și în cealaltă, dispunerea o ordonă

judecătorul din oficiu, că ambele ipoteze se află sub

aceeași condiție dispusă imperativ de alineatul 5, care le

precede:

„Dacă probele propuse nu sunt îndestulătoare pentru

lămurirea în întregime a procesului”.

Or, astfel cum s-a arătat mai sus, prima instanță

s-a socotit lămurită cu expertiza pe care a administrat-o, apreciind

că nu se impune o adresă către expert pentru lămuriri,

că, prin urmare, din perspectiva art. 212 alin. (1) C. proc. civ. nu este

necesară întregirea expertizei sau o nouă expertiză.

recurs reglementat de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. Titrarea acestei critici:

„Instanța de apel a ignorat înțelesul lămurit al unor acte

deduse judecății și a nesocotit dispozițiile legale

incidente”, vizează motivele de recurs reglementate de art. 304 pct. 8

și 9 C. proc. civ.

Se constată însă, pe de o parte, că recurenta a

dezvoltat o atare critică în fața instanței de apel, iar obiectul

recursului este verificarea deciziei recurată, că, în mod identic ca

și în apel referă numai la conținutul art. 32 din H.G. nr.

273/1994, la art. 3.2, 11.1 din contractul 5666/2004 și 10.1 din

contractul 7743/2005 în prefațarea concluziei că la dosar nu

există probe care să confirme necesitatea lucrărilor de refacere

sau constatare a unor lucrări degradate.

Ca atare, dezvoltarea acestei critici vizând probatoriul

administrat, iar nu o critică concretă de nelegalitate nu permite

încadrarea în vreunul din motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 C. proc. civ., examinarea ei pe fond reprezentând, evident, încălcarea acestei

dispoziții legale dar și afectarea echilibrului procesual al

părților care dă conținut și sens sintagmei

convenționale ”proces echitabil”.

Pe de altă parte, se observă că dezvoltarea

acestei „critici” este făcută în abstract, fără nicio

trimitere la decizia recurată care a răspuns susținerilor

reclamantei astfel cum rezultă din istoricul evocat, în sensul că la

procesul-verbal de recepție finală din 28 decembrie 2010, comisia de

recepție a atașat o Anexă cu lucrări rămase de

executat, iar procesul-verbal consemnează

neadmiterea recepției

până la efectuarea tuturor lucrărilor rămase de executat conform

Anexei

.

În concluzie, în considerarea celor ce preced, Înalta Curte a

respins recursul declarat de reclamantă împotriva deciziei

pronunțată la 11.09.2012 și a încheierii interlocutorii din

08.05.2012, ca nefondat.