ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 847/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 847/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursurilor

de față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

de fond

Prin Sentința nr. 310 din 25 noiembrie 2013,

Curtea de Apel Alba Iulia a admis în parte acțiunea astfel cum a fost

completată și formulată de reclamanta SC A.P. SA, în contradictoriu cu pârâtul

Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Instrumente Financiare Nerambursabile

și Direcția Generală de Coordonare Implementare Programe de Investiții Majore,

în calitate de succesor în drepturi și obligații al pârâtului M.F.P. - Oficiul

de Plăți și Contractare PHARE, reprezentat prin M.F.P. și în consecință:

- a constatat refuzul

nejustificat al pârâtului de soluționare a cererii de finanțare formulată de

reclamanta în temeiul O.U.G. nr. 135/2007;

- a obligat pârâtul să

soluționeze motivat cererea reclamantei, în conformitate cu procedura prevăzută

de Normele de aplicare a O.U.G. nr. 135/2007 aprobate prin Ordinul M.F.P. nr. 2003/2008,

astfel cum au fost modificate și înlocuite cu anexa care face parte integrantă

din Ordinul M.F.P. nr. 1832/2010, în cel mult 30 de zile de la data rămânerii

irevocabile a prezentei hotărâri. A respins în rest acțiunea.

Pentru a pronunța

această soluție, s-a reținut că prin procesul-verbal de constatare din data de

03 iunie 2010 încheiat de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, Direcție din

cadrul Ministerului Finanțelor Publice s-a stabilit în sarcina contestatoarei, SC

A.P. SA Deva, un debit în cuantum de 278.434,57 euro (respectiv contravaloarea

în lei la cursul B.N.R. euro/ lei din data întocmirii titlului de creanță).

Titlul de creanță a fost comunicat debitorului, SC A.P. SA Deva, prin poștă, cu

confirmare de primire, fiind primit de aceasta la data de 10 iunie 2010.

Creanța reprezintă

cheltuieli de proiectare efectuate de subcontractorul SC R. SA prevăzute în

cadrul măsurii ISPA 2001/RO/16/P/PA/003, fiind stabilită în sarcina SC A.P. SA

Deva, în calitate de beneficiar final al măsurii, în temeiul prevederilor art. 1

alin. (4) din H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor Metodologice de

aplicare ale O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor

comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate

necorespunzător.

Împotriva acestui

proces verbal reclamanta a formulat contestație.

Prin Decizia nr. 97

din 16 septembrie 2010, M.F.P. - O.P.C.P. a respins în tot contestația formulată

și a menținut procesul-verbal de

constatare din 03 iunie 2010, precum și

obligația de plată a sumei de 278.434,57 euro.

Starea de fapt care a

generat litigiul dedus judecății este în esență următoarea:

Reclamanta SC A.P. SA

Deva este beneficiară a măsurilor ISPA 2001/RO/16/P/PA/003 (denumită în

continuare ISPA 2001) și ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 (denumită în continuare ISPA

2005), derulând în prezent contracte de execuție lucrări de reabilitare și

reconstrucție a sistemelor de alimentare cu apă și de canalizare din

municipiile Deva și Hunedoara.

Măsura ISPA 2001/003

presupunea conform Memorandumului de finanțare din 11 martie 2003 acordarea de

asistență tehnică în vederea pregătirii aplicațiilor pentru viitoarele proiecte

ISPA. Prin această măsură a fost finanțat contractul de asistență tehnică prin

care au fost întocmite caietele de sarcini pentru licitațiile privind

atribuirea contractelor de execuție a lucrărilor finanțate prin măsura ISPA

2005/002.

În cadrul acestei măsuri,

consultantul S.R.P.S.P.I.C.G., angajat prin contractul încheiat cu Oficiul de

Plăți și Contractare PHARE din cadrul M.F.P., avea obligația de a pregăti

proiectul pentru toate lucrările la nivel de proiect conceptual, potrivit

termenilor de referință din Memorandumul de finanțare - cap. B, pct. B1. De

asemenea, la pct. B2 se menționează că, lucrările pot fi licitate și

contractate fie prin metoda proiectare - execuție, folosind metoda contractuală

FIDIC cartea galbenă sau conform contractelor de execuție, folosind condițiile

contractuale FIDIC Cartea Roșie pentru execuție lucrări. Potrivit acelorași

termeni de referință, în cazul lucrărilor care urmează să fie executate conform

condițiilor contractuale FIDIC Cartea Roșie, consultantului i se va cere să

pregătească pe lângă proiectul conceptual doar cerințe clare pentru viitorul

consultant care va prelua proiectul la nivel conceptual și îl va dezvolta la

gradul de detaliu necesar pentru documentele de licitație pentru contractele

FIDIC Cartea Roșie, fila 56 vol. I, Dosar nr. 1518/57/2010.

În ceea ce privește Măsura

ISPA 2005/002, potrivit Memorandumului de finanțare încheiat între Comisia

Europeană și Guvernul României, aceasta viza „Reabilitarea și modernizarea

sistemelor de alimentare cu apă și de canalizare în orașele Deva și Hunedoara”,

dintre cele trei contracte de lucrări finanțate prin această măsură, contractul

nr. x, având ca obiect „îmbunătățirea sistemului de distribuție a apei și a

sistemului de canalizare în Deva și Hunedoara”, contract tip FIDIC Cartea Roșie,

fiind contractul în cadrul căruia au fost efectuate cheltuielile considerate

neeligibile și imputate reclamantei.

Pentru executarea

acestui contract au fot desemnați un constructor - SC H. SRL și un inginer - L.B.

- S.A.S. Franța, ambii notificând reclamanta că este necesară documentația

cuprinzând detaliile de execuție și studiile geotehnice și topografice, în

lipsa acestor documente nefiind posibilă nici măcar predarea amplasamentului

pentru execuția rețelelor și a structurilor de canalizare.

În aceste condiții,

reclamanta a trimis o instrucțiune către inginer în vederea inițierii

procedurii de încredințare a activității de proiectare antreprenorului, inginerul

întocmind astfel ordinul de variație și dând instrucțiuni SC H. SA pentru

angajarea societății SC R. SA în calitate de subcontractor în vederea

întocmirii detaliilor de execuție, fiind încheiat astfel contractul din 29

iulie 2008, în urma căruia SC R. SRL a întocmit documentațiile tehnice constând

în detaliile de execuție și studiile geotehnice și topografice necesare

implementării contractului de lucrări nr. 1 finanțat prin Măsura ISPA 2005,

fila 305 - vol. II, Dosar nr. 1518/57/2010.

Pe baza Ordinului de

variație nr. 2 s-a decontat către constructor suma de 278.434,57 euro.

Cu ocazia misiunii de

audit efectuată de Autoritatea de Management ex - ISPA, s-a constatat că în

cadrul contractului nr. 1 au fost greșit încadrate și calificate ca fiind

cheltuieli eligibile plătite din fonduri europene nerambursabile sumele

reprezentând contravaloarea serviciilor de proiectare executate de SC R. SA,

întrucât în Memorandumul de finanțare al Măsurii ISPA 2005 nu au fost prevăzute

efectuarea și decontarea unor asemenea servicii. S-a stabilit că sumele sunt

neeligibile, întrucât serviciile de proiectare au făcut obiectul unei măsuri

anterioare, ISPA 2001, cheltuielile aferente fiind deja plătite de Comisia

Europeană, motiv pentru care nu pot face obiectul unei noi solicitări de plată

din fondurile nerambursabile.

Prin Sentința nr. 147/2011

Curtea de Apel Alba Iulia a respins ca nefondată acțiunea reclamantei.

Prin Decizia nr. 4082/2012,

Înalta Curte a admis recursul reclamantei și a casat sentința menționată, trimițând

cauza spre rejudecare instanței de fond, atât pentru verificarea tuturor apărărilor

reclamantei privind eligibilitatea cheltuielilor de proiectare efectuate de

subcontractantul SC R. SA, cât și pentru soluționarea în subsidiar a acțiunii

completatoare referitoare la cererea de finanțare în baza O.U.G. nr. 135/2007.

Cauza a fost

reînregistrată pe rolul Curții de Apel Alba-Iulia sub nr. 1518/57/2010*.

Prin Încheierea de ședință

din 13 mai 2013, având în vedere precizarea din partea Ministerului Fondurilor

Europene, precum și dispozițiile art. II alin. (3) din O.U.G. nr. 6/2013 și ale

H.G. nr. 43/2013, instanța a constatat că Direcția Oficiului de Plăți și

Contractare PHARE (OPCP) și Autoritatea de Management Ex ISPA (AM ISPA), au

fost preluate de către Ministerul Fondurilor Europene, astfel că pârâtul M.F.P.

a fost înlocuit cu Ministerul Fondurilor Europene, Oficiul de Plăți și

Contractare PHARE a fost înlocuit cu Direcția Instrumente Financiare

Nerambursabile, AM EX ISPA a fost înlocuită cu Direcția Generală de Coordonare

Implementare Programe de Investiții Majore, fila 440-vol. II.

De asemenea, prin

Încheierea de ședință din 09 septembrie 2013, instanța a constatat că, față de

prevederile pct. II al articolului unic din Legea nr. 195/2013 de aprobare a O.U.G.

nr. 6/2013, în speță, Ministerul Fondurilor Europene va fi reprezentat de M.F.P.,

în baza mandatului legal stabilit prin art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013,

urmând ca drepturile și obligațiile rezultate din hotărâri judecătorești să fie

aduse la îndeplinire de către Ministerul Fondurilor Europene.

Cu privire la cererea

principală, Curtea de Apel Alba Iulia a reținut următoarele.

Reclamanta a susținut

nelegalitatea actelor contestate în prezenta cauză, pentru următoarele

considerente: S.R.P.S.P.I.C.G., angajat în cadrul măsurii ISPA 2001 nu a avut

ca sarcină întocmirea detaliilor de execuție, misiunea fiind limitată la

întocmirea proiectului conceptual; serviciile de elaborare a documentațiilor

cuprinzând detaliile de execuție nu reprezintă servicii care au făcut obiectul

Măsurii ISPA 2001, nefiind decontate în cadrul acestei măsuri; lipsa acestor detalii

de execuție ar fi dus la imposibilitatea implementării contractului și implicit

la nerealizarea scopului măsurii ISPA 2005; neîntocmirea detaliilor de execuție

nu este imputabilă reclamantei, în calitate de beneficiar final, iar consecința

declarării sumei ca neeligibilă ar trebui să constea în acoperirea acesteia de

la bugetul de stat, în conformitate cu O.U.G. nr. 135/2007 și nu în recuperarea

ei de la reclamantă.

Pârâtul M.F.P. -

Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, în prezent Direcția Instrumente

Financiare Nerambursabile din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, a

infirmat susținerile reclamantei, arătând că, activitatea de proiectare pentru

contractul de lucrări nr. 01 a fost prevăzută a se realiza în cadrul Măsurii ex

ISPA 2001, conform pct. 6-2 din Anexa 1 la Memorandumul de Finanțare, așa

încât, consultantul angajat pentru această măsură avea ca sarcină prevăzută în

termenii de referință realizarea documentelor de licitație pentru contractul

tip FIDIC roșu la nivel de detaliu, însă, deși notificat în acest sens de către

autoritatea contractantă, acesta s-a prevalat de unele inconsistențe din cadrul

termenilor de referință unde se face referire la un viitor consultant care va

executa proiectarea la nivel de detaliu și a considerat realizarea proiectului

la nivel conceptual. Cu toate acestea, beneficiarul final - SC A.P. SA Deva a

aprobat raportul final pe măsură, asumându-și execuția măsurii ex ISPA 2001,

din declarația reclamantei rezultând că nu a fost prejudiciată în nici un fel

de activitatea prestată de către Consultant în cadrul proiectului.

În opinia instanței,

în esență, problematica juridică dedusă judecății presupune formularea unui răspuns

la întrebarea dacă serviciile de proiectare aferente contractului nr. X/2008

încheiat între SC H. SA și SC R. SA și declarate ce neeligibile prin procesul

verbal contestat în prezenta cauză, sunt decontabile în cadrul măsurii ISPA

2005/RO/16/P/PE/002, iar în cazul unui răspuns negativ la prima problemă, dacă

pentru aceste costuri suplimentare, costurile generale negociate pot fi

modificate printr-un ordin de variație.

Potrivit Memorandului

de Finanțare încheiat de Comisia Europeană și Guvernul României cu privire la

asistența acordată prin Instrumentul pentru Politici Structurale de Pre -

Aderare pentru măsura privind Reabilitarea și Modernizarea Sistemelor de

Alimentare cu Apă și Canalizare în orașele Deva și Hunedoara - ISPA

2005/RO/16/P/PE/002 în Anexa I, Descrierea măsurii pct. 12, Costuri și Asistență,

litera A - Defalcarea indicativă a costurilor pe tipuri de cheltuieli, sunt

prevăzute 0 costuri eligibile pentru taxele pentru planificarea și/sau

proiectarea lucrărilor finanțate, finanțarea având ca obiect numai lucrările

principale, stații și utilaje, asistență tehnică inclusiv măsuri de publicitate,

supervizarea în timpul implementării, contingente și alte cheltuieli, taxe,

impozite publice și T.V.A., filele 243- 262, vol. II.

Această prevedere a

plecat de la premisa existenței unui proiect ce a fost co-finanțat de ISPA în

cadrul măsurii 2001/RO/16/P/PA/003, așa cum în mod clar rezultă din Descrierea

măsurii pct. 6.1 Generalități din contractul de finanțare susmenționat.

Astfel, s-a reținut că,

serviciile de proiectare aferente contractului nr. X/2008 încheiat între SC H.

SA și SC R. SA sunt neeligibile, nefiind finanțabile prin această măsură, ca

urmare a faptului că nu au fost aprobate prin memorandumul de finanțare.

A reținut instanța că,

este adevărată susținerea reclamantei în sensul că în lipsa detaliilor de execuție

nu se putea executa contractul nr. 01 finanțat prin Măsura ex ISPA 2005, aspect

de altfel recunoscut și de către pârât, însă caracterul necesar al acestora nu

conduce implicit la eligibilitatea cheltuielilor cu serviciile de proiectare,

activitatea de proiectare nefiind efectiv prevăzută în Memorandumul de finanțare

al măsurii ex - ISPA 2005 și nici în contractul de lucrări.

Pe de altă parte, în

opinia instanței, reclamanta, în calitate de beneficiar final, a aprobat

raportul final al măsurii prin Declarația de finalizare din data de 14 iunie 2007,

prin care se arată că S.R.P.S.P.I.C.G. și-a îndeplinit toate obligațiile

contractuale, iar beneficiarul final nu a fost prejudiciat în nici un fel de

activitatea prestată de Consultant în cadrul proiectului.

În consecință, s-a

apreciat că nu se confirmă aserțiunea reclamantei potrivit căreia, consultantul

nu a avut ca sarcină întocmirea detaliilor de execuție, misiunea lui fiind

limitată la întocmirea proiectului conceptual. Sub acest aspect, instanța a reținut

că, potrivit termenilor de referință din Memorandumul de finanțare pentru măsura

ISPA 2001 condițiile contractului FIDIC Cartea Roșie, cum este cel în cauză,

necesită pregătirea unui proiect de lucru detaliat.

Potrivit declarației

la finalizarea măsurii ISPA 2001, adresată Comisiei Europene de către președintele

Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi sub nr. 40402 din 15 aprilie 2010,

s-a propus aplicarea unei corecții financiare de 5% asupra cheltuielilor

declarate aferente celor 4 componente din totalul de 5 componente ale acestei măsuri,

tocmai pentru că activitatea de întocmire a documentelor de licitație nu s-a

realizat în conformitate cu termenii Memorandumului de Finanțare și cu

obiectivele atribuite măsurii.

În plus, contrar susținerilor

reclamantei, din Raportul final de audit din 17 februarie 2010 privind

verificarea selectivă a cheltuielilor declarate Comisiei Europene în semestrul

I 2009 pentru măsurile ex ISPA din sectorul de mediu, întocmit de Curtea de

Conturi - Autoritatea de Audit, Anexa 1, cu privire la contractul nr. 01, s-a

reținut că nu se pot solicita la rambursare sume aferente unor activități deja

plătite de către Comisia Europeană, sumele plătite serviciilor în cauză fiind

prevăzute anterior în M.F. al măsurii ex ISPA 2001 și constituind cheltuieli care

au fost plătite și declarate Comisiei Europene.

Prin urmare, Curtea a

reținut ca fiind reală afirmația pârâtului în sensul că sumele au fost plătite

integral consultantului în cadrul măsurii ISPA 2001, deși obiectivele

Memorandumului de finanțare pentru măsura ISPA 2001 nu s-au atins în

integralitate. Având în vedere aprobarea raportului final pe măsură și poziția

reclamantei și a Consiliului Județean Hunedoara, care și-au asumat execuția măsurii,

consultantului i-au fost așadar decontate și cheltuielile de execuție, iar la

momentul respectiv nici o autoritate nu a contestat nerealizarea acestei

activități.

Așa cum s-a reținut

prin procesul verbal contestat, suma de 278.434,57 euro a fost plătită prin IPC

nr. 2, IPC nr. 3, IPC nr. 5, IPC nr. 7 și IPC nr. 8, în baza Ordinului de Variație

nr. 2 propus de Inginerul Louis Berger SAS.

În concluzie, s-a reținut

că, procesul verbal, precum și decizia de soluționare a contestației sunt

legale și temeinice, Curtea apreciind ca nefondată acțiunea principală a reclamantei.

Cu privire la cererea

subsidiară, Curtea a reținut că prin completarea de acțiune depusă la fila 500

- vol. III, reclamanta a solicitat în subsidiar, constatarea refuzului

nejustificat al Ministerului Finanțelor Publice de a soluționa cererea acesteia

de finanțare formulată în temeiul O.U.G. nr. 135/2007 și în consecință,

obligarea pârâtului să aloce și să plătească suma de 1.183.152, 02 lei

(echivalentul în lei a sumei de 278.434,57 euro), declarată neeligibilă, din

fondurile bugetului M.F.P. - Acțiuni Generale, la poziția globală „Fondul Național

de preaderare” în contul 50.94 de „Disponibil din fonduri de la bugetul de stat

aferent masurilor ex - ISPA”.

Cererea reclamantei a

fost întemeiată în drept pe dispozițiile O.U.G. nr. 135/2007, Ordinul nr. 2003/2008

privind aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 135/2007, art. 8 teza a

II-a din Legea nr. 554/2004.

Sub aspectul stării

de fapt, instanța a reținut că, prin cererea înregistrată sub nr. 9236 din 17

iunie 2010, reclamanta a solicitat Ministerului Finanțelor Publice -

Autoritatea de Management Ex - ISPA finanțarea sumei de 278.434,57 euro de la

bugetul de stat, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (1) lit. g) din O.U.G.

nr. 135/2007, suma reprezentând contravaloarea detaliilor de execuție elaborate

de SC R. SA în cadrul contractului de lucrări nr. 01, fila 183-184, vol. I,

dosar nou format.

Prin adresa nr. 584.030

din 29 iunie 2010, Autoritatea de Management Ex-ISPA a răspuns reclamantei că,

față de noile norme de aplicare ale O.U.G. nr. 135/2007 aprobate prin Ordin M.F.P.

nr. 1832/2010, care urmează să intre în vigoare în cel mai scurt timp, aceste

cheltuieli intră sub incidența articolului 3.7 alineatul 3.7.1.4.” cheltuieli

aferente unor contracte noi de servicii, lucrări sau furnizare echipamente care

nu se încadrează în obiectul fizic al deciziilor de finanțare, dar a căror

îndeplinire este strict necesară pentru atingerea obiectivelor acestora”. În

consecință, în vederea obținerii acordului prealabil pentru accesarea acestor

sume de la bugetul de stat, a solicitat reclamantei ca, raportat la noile norme

de aplicare, să-și completeze cererea cu documentele prevăzute la art. 3.7.2.6 și

3.7.2.7, menționând totodată că, obținerea acordului prealabil în acest caz

este condiționată de îndeplinirea prevederilor art. 3.7.2.8.

Ca urmare, reclamanta

a revenit cu cererea nr. 10356 din 02 iulie 2010, înregistrată la AM sub nr. 584412

din 06 iulie 2010, prin care a solicitat finanțarea sumei în cauză de la

bugetul de stat, în conformitate cu prevederile articolului 3.7. alineatul

3.7.1.4 din Ordinul MFP nr. 1832/2010, atașând totodată documentele suport

necesare accesării fondurilor suplimentare, filele 491-505 vol. II dosar nou

format.

Prin adresa nr. 585.950

din 13 septembrie 2010, Autoritatea de Management E.I. a susținut în continuare

punctul de vedere exprimat în cadrul raportului „on the spot”, anume că suma

declarată neeligibilă de 278.434,57 euro va fi recuperată de la beneficiarul

final SC A.P. SA, fără a face vreo referire la cererea reclamantei întemeiată

pe dispozițiile O.U.G. nr. 135/2007 și Ordinul nr. 1832/2010.

În consecință, la

data de 16 septembrie 2010 a fost emisă Decizia nr. 97/ 2010 prin care

Ministerul Finanțelor Publice - O.P.C.P. a respins în tot contestația formulată

de reclamantă împotriva procesului - verbal de constatare din 03 iunie 2010 menținând

în sarcina acesteia obligația de plată a sumei de 278.434,57 euro.

Printr-o adresă

ulterioară, comunicată reclamantei de către AM ex ISPA cu nr. 594762 din 22

noiembrie 2011, fila 472 - vol. II, dosar nou format, pârâtul i-a răspuns

acesteia că, în conformitate cu prevederile Ordinul M.F.P. nr. 1763/182/2011 se

emite acordul prealabil pentru finanțarea de la bugetul de stat a sumei de

10.016.66,41 euro, cu mențiunea că acest acord nu include și suma de 278.434,57

euro declarată neeligibilă și care se află în litigiu la Curtea de Apel Alba

Iulia ca urmare a acțiunii reclamantei.

S-a arătat că

potrivit dispozițiilor art. 1 lit. g) din O.U.G. nr. 135/2007, privind alocarea

de la bugetul de stat a fondurilor necesare pentru continuarea și finalizarea măsurilor

ex ISPA, forma în vigoare la data formulării cererilor, din fondurile prevăzute

în bugetul Ministerului Finanțelor Publice se asigură și sumele necesare pentru

continuarea și finalizarea proiectelor ex ISPA, inclusiv TVA aferentă acestora,

în concordanță cu prevederilor memorandumurilor de finanțare pentru alte sume

necesare continuării și finalizării proiectelor ex ISPA, procedura și condițiile

de accesare a acestor sume fiind reglementate de Ordinul nr. 2003/2008, pentru

aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 135/2007, astfel cum au fost

modificate și înlocuite cu anexa care face parte integrantă din Ordinul M.F.P. nr.

1832/2010, în forma în vigoare la data formulării cererii reclamantei.

A precizat instanța că,

deși reclamanta a făcut referire la Ordinul nr. 2003/2008, textele de lege

invocate sunt cele din Ordinul nr. 1832/2010 de modificare a celui dintâi,

începând cu 01 iulie  2010.

Raportat la aceste

împrejurări de fapt și de drept, instanța a constatat că, deși AM ex ISPA a

cerut reclamantei să-și completeze cererea cu documentele prevăzute la art. 3.7.2.6

și 3.7.2.7 din Ordinul M.F.P. nr. 1832/2010, iar reclamanta s-a conformat, această

cerere a rămas nesoluționată în prezent, așa cum de altfel susține și

reclamanta. Astfel, Curtea a reținut că deși instanța a solicitat în mai multe

rânduri pârâtului să depună la dosar modul de soluționare a cererii reclamantei

în baza O.U.G. nr. 135/2007, acesta nu s-a conformat dispozițiilor instanței.

Doar în cuprinsul adresei nr. 594762/2011 menționată anterior, s-a făcut

referire și la suma de 278.434,57 euro, arătându-se că pentru această sumă nu

s-a emis acordul prealabil.

În opinia instanței,

potrivit dispozițiilor art. 2.1.8 din Ordinului M.F.P. nr. 1832/2010 pentru

modificarea Normelor de aplicare a O.U.G. nr. 135/2007, aprobate prin Ordinul nr.

2003/2008, în forma în vigoare la data formulării cererii completate de către

reclamantă, 02 iulie 2010, AM are obligația de a informa autoritatea

contractantă despre motivele unei eventuale respingeri a unei solicitări de

angajare a unor cheltuieli de la bugetul de stat în baza prevederilor O.U.G. nr.

135/2007.

Totodată, s-a mai reținut

că potrivit art. 2.1.1. din actul normativ invocat anterior, angajarea

cheltuielilor de la bugetul de stat în baza prevederilor O.U.G. nr. 135/2007 se

face prin acte juridice ale AM sau ale autorităților contractante, acestea din

urmă fiind condiționate de acordul prealabil al AM.

Astfel, în condițiile

în care Autoritatea de Management a înștiințat reclamanta că pentru suma în

cauză nu s-a emis un acord prealabil, având în vedere că în legătură cu aceasta

se află pe rolul Curții de Apel Alba Iulia un litigiu declanșat de reclamantă,

instanța a constatat că pârâtul nu a soluționat motivat cererea reclamantei,

astfel cum prevede art. 2.1.8. din Ordinul nr. 1832/2010.

În speță, în opinia

instanței, conduita pârâtului de a nu soluționa motivat cererea formulată de

reclamantă în baza O.U.G. nr. 135/2007, cu toate că i-a comunicat că aceste

cheltuieli intră sub incidența articolului 3.7 alineatul 3.7.1.4. din Ordinul nr.

1832/2010, solicitându-i totodată să depună documentele necesare pentru

dovedirea cererii, iar reclamanta s-a conformat, se asimilează unui refuz nejustificat

de a soluționa cererea, denumit în doctrină refuz nejustificat procesual, adică

refuzul de a răspunde motivat la cererea reclamantei, deși prevederile art. 2.1.8.

din ordin îl obligau să procedeze în această modalitate, iar existența unui

litigiu pe rolul instanțelor legat de suma respectivă nu-l exonerează de această

obligație.

Astfel, în

conformitate cu art. 2.1.4 din Ordinul nr. 1832/2010, acordul prealabil al AM

privind angajarea cheltuielilor de la bugetul de stat în baza actelor juridice

ale autorităților contractante este condiționat de îndeplinirea cumulativă a

condițiilor enumerate la punctele (i) - (vii), condiții pe care reclamanta

pretinde că le îndeplinește, iar art. 2.1.7. enumeră situațiile în care AM

poate refuza emiterea acordului prealabil, art. 2.1.8 stabilind în sarcina

acesteia obligația de a informa autoritatea contractantă despre motivele unei

eventuale respingeri a unei solicitări de angajare a unor cheltuieli de la

bugetul de stat în baza prevederilor O.U.G. nr. 135/2007.

exercitată

Împotriva Sentinței

pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia au declarat recurs SC A.P. SA Deva și

Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor

Europene.

În motivarea

recursului, recurenta-reclamantă SC A.P. SA a adus, în esență, următoarele

critici sentinței recurate:

- prin modul de

soluționare a cererii prin care a fost completată acțiunea, instanța de fond a

încălcat dispozițiile art. 315 alin. (1) C. proc. civ. și a nesocotit îndrumările

deciziei de casare în sensul de a se pronunța și asupra dreptului său de a-i fi

alocată suma de 278.434,57 euro, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 135/2007;

- instanța de fond a

stabilit în mod greșit ca S.P.R.S.P.I.C.G., angajat în cadrul Măsurii ISPA

2001, a avut drept sarcină contractuală elaborarea proiectului la nivel de

detaliu, raportat la cuprinsul termenilor de referință, deși conform acestor

termeni, misiunea acestui consultant a fost limitată la întocmirea proiectului

conceptual;

- în mod greșit

instanța de fond a confirmat poziția autorității pârâte referitoare la

neeligibilitatea sumei de 278.434,57 euro, determinată de faptul că

respectivele cheltuieli de proiectare nu au fost prevăzute în Memorandumul de

finanțare al Măsurii ISPA 2005 sau în contractul încheiat cu SC H. SA, adjudecatarul

Componentei nr. I;

- detaliile de

execuție necesare implementării Contractului nr. I de lucrări nu au făcut

obiectul contractului de asistență tehnică încheiat cu SPR Schneider,

cofinanțat prin Măsura ISPA 2001 și evident nu au fost decontate în cadrul

acestei măsuri;

- instanța de fond în

mod greșit a respins proba cu expertiza judiciară solicitată pentru a stabili

dacă proiectul elaborat de SPR Schneider este complet sau urma să fie completat

cu detaliile de execuție, întocmite ulterior de SC R. SA;

- întrucât prin

Raportul final Comisia Europeană a apreciat că obiectivul Memorandumului ISPA

2001 nu a fost integral realizat și a dispus aplicarea corecției financiare, iar

aceasta a avut menirea de a reîntregi sursele financiare din care s-au plătit

serviciile nerealizate;

- cum anterior nu au

fost plătite servicii pentru proiectul de detalii de execuție și întrucât

consultantul - inginer - a considerat că în derularea Măsurii ISPA 2005 sunt

necesare detalii de execuție și anumite lucrări de reproiectare, determinate de

situații neprevăzute, în opinia recurentei, aceste cheltuieli în mod corect au

fost plătite din sumele previzionate alocate contractului la poziția

„cheltuieli neprevăzute” din Memorandul de finanțare;

- în opinia

recurentei, în temeiul O.U.G. nr. 135/2007 și Ordinului nr. 2003/2008 se

impunea acoperirea din fondurile prevăzute în bugetul Ministerului Finanțelor

Publice a sumelor necesare pentru continuarea și finalizarea Măsurilor ex-ISPA,

inclusiv a cheltuielilor angajate în legătură cu detaliile de execuție pentru

Contractul nr. x.

Recurentul Ministerul

Finanțelor Publice în cuprinsul recursului formulat a invocat ca temei legal

dispozițiile art. 304 pct. 7, 9 și art. 304

1

C. proc. civ. și a

susținut, în esență, următoarele critici:

- recurentei-reclamante

i-a fost adus la cunoștință faptul că suma de 278.434,57 lei urma să fie

recuperată de la beneficiar și nu poate fi avansată de la bugetul statului,

astfel că nu se poate reține că nu a fost cunoscută poziția AM ex-ISPA;

- serviciile de

proiectare nu au fost cuprinse în obiectul fizic al Deciziei de finanțare nr. 2005/3664,

astfel că suma de 278.434,57 euro reprezintă cheltuieli neeligibile, fiind

impusă în mod corect reclamantei și care nu poate fi finanțată în temeiul O.U.G.

nr. 135/2007.

Recurenta-reclamantă

a formulat Concluzii scrise.

de recurs

Înalta Curte,

analizând recursurile formulate, reține că acestea sunt nefondate, pentru

considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Potrivit Deciziei de

casare nr. 4082/2012 a Înaltei Curți, cauza a fost trimisă spre rejudecare

pentru a se verifica dacă misiunea Consultantului S.P.R.S.P.I.C.G., angajat în

cadrul Măsurii ISPA 2001, a fost limitată la întocmirea proiectului conceptual

și în ce măsură aceasta are relevanță asupra derulării ulterioare a

raporturilor contractuale, inclusiv asupra eligibilității cheltuielilor de

proiectare pentru subcontractantul SC R. SA.

De asemenea, s-a

trimis cauza spre rejudecare pentru a se soluționa cererea completatoare

referitoare la finanțarea solicitată în baza O.U.G. nr. 137/2007.

Deși

recurenta-reclamantă a susținut că în rejudecare instanța de fond nu a

respectat îndrumările date prin decizia de casare, analizându-se soluția

recurată, se constată că aceste critici nu au suport real.

Instanța de fond în

mod corect a statuat că în cadrul Măsurii ex-ISPA 2001, consultantul angajat

pentru această măsură avea sarcina prevăzută în termenii de referință de a

realiza documentele de licitație pentru contractul tip FIDIC roșu la nivelul de

detaliu și nu doar la nivel conceptual.

Apărarea recurentei

în sensul că față de termenii de referință, consultantului S.S. îi revenea

sarcina realizării doar a unui proiect conceptual, nu este fondată.

Astfel cum rezultă

din cuprinsul Raportului de audit din 29 ianuarie 2009 întocmit de Comisia

Europeană - Autoritatea de Audit, respectiv pct. 7.3 referitor la „Revizuirea

declarației la finalizarea asistenței comunitare pentru CCI 2001R016 PPA003 -

Asistență tehnică pentru realizarea proiectelor ISPA în domeniul mediului din

Baia Mare, Botoșani, Drobeta, Galați, Deva și Hunedoara”, responsabilitatea de

a transpune integral obiectivele Memorandumului de finanțare aparține autorităților

române, fapt de altfel necontestat în cauză (filele 310-342, vol. II, Dosar nr.

1518/57/2010*).

De asemenea, potrivit

acestui document, unul din obiectivele Memorandumului de finanțare nu a fost

atins - și anume, pregătirea unui set complet de documente pentru procedura de

ofertare pentru contractele F.R., deși versiunea finală a termenilor de

referință, aprobată de Delegația CE, a prevăzut că pentru lucrările ce vor fi

contractate în conformitate cu condițiile R.F., consultantul va furniza și

detalii care vor fi respectate de cel care va realiza lucrarea.

Autoritatea de Audit

a reținut în termeni fermi că deși Memorandumul cuprindea referința clară, cât

și Modelul de termeni de referință care urmează să fie folosiți prin includerea

acestei sarcini specifice, acestea nu au fost preluate corespunzător la nivel

de termeni de referință, astfel că nu a fost atins obiectivul Memorandumului,

respectiv acela de a fi pregătit un set complet de documente pentru procedura

de ofertare, motiv pentru care s-a propus o corecție de 5% din valoarea

Memorandumului, respectiv suma de 103.845,02 euro, care este suportată de

statul membru, fapt confirmat și de părțile în litigiu.

Corecția aplicată nu

are în nici un caz menirea de a reîntregi sursele financiare din care s-au

plătit serviciile de proiectare cum eronat a susținut recurenta-reclamantă ci

reprezintă o sancțiune pentru neîndeplinirea obiectivelor Memorandumului.

În altă ordine,

potrivit dispozițiilor Termenilor de referință, pentru Măsura ISPA 2001

R01GPPA0003, respectiv pct. 4.2.8 ce au stat la baza acordului cu respectivul

consultant, în cazul lucrărilor sub condiții roșii FIDIC, cum este cazul în

speță, consultantului i se cerea/ impunea să coordoneze consultantul ce va

elabora și dezvolta designul la gradul de detaliu necesar pentru astfel de acte

de ofertă.

Or, folosirea

noțiunii de consultant care vine să preia designul de la nivel conceptual și să

îl dezvolte la grad de detaliu necesar pentru actele de ofertă FIDIC roșii

(inclusiv specificații tehnice și notele de plată per cantitate), este evident

că vizează un specialist subsecvent, care să întocmească aceste detalii sub

îndrumarea consultantului angajat, în faza anterioară depunerii ofertelor

pentru etapa licitației, evaluarea ofertelor, desemnarea câștigătorului, urmată

de încheierea contractelor de lucrări.

Deci, față de

obiectivele Memorandumului și cerințele Termenilor de referință, în cadrul

Contractului 2001/RO/16/PA/003 consultantului îi revenea obligația de a întocmi

un set complet de documente care să includă și proiecte de detaliu, care însă

nu a fost realizat.

Însă, deși aceste

obiective și cerințe nu au fost îndeplinite, beneficiarul final, S.C. Apa Prod

Deva și Consiliul Județean Hunedoara, prin faptul că au aprobat Raportul final

al măsurii ex-ISPA 2001/RO/16/P/PA/003, și-au asumat la data de 14 iunie  2007

(Approval nr. 7063/ 18 iunie 2007) execuția Măsurii ex-ISPA 2001/ RO/16/P/PA/003,

declarând că: „Prin activitatea desfășurată, consultantul și-a îndeplinit

complet sarcinile contractuale și sustenabilitatea proiectului. Beneficiarul

final nu a fost prejudiciat în nici un fel de activitatea prestată de

consultant în cadrul proiectului”. Astfel, din declarația beneficiarului final

rezultă faptul că nu mai este necesară altă activitate de proiectare, fiind

suficientă cea realizată de consultant în cadrul Contractului ex-ISPA

2001/RO/16/P/PA/003.

De altfel,

recurenta-reclamantă a cunoscut că nu a fost întocmit proiect pentru detalii de

execuție conform Contractului de servicii pentru Măsura nr. 2001/RO/16/P/PA/003

(a se vedea adresa nr. 1473/ 16 februarie 2009 fila 104 vol. I, Dosar nr.

1518/57/2010 al Curții de Apel Alba Iulia), însă nu a sancționat atitudinea

consultantului prin acțiuni efective/ concrete ci, mai mult, anterior a

confirmat îndeplinirea sarcinilor contractuale, deși responsabilitatea

îndeplinirii obligațiilor contractuale cât și efectuarea plăților către

consultant în condiții de legalitate, revenea acesteia.

Pe de altă parte,

este necontestat că serviciile de proiectare nu au făcut obiectul fizic al

deciziei de finanțare (2005) nr. 3664 aferentă Măsurii ex-ISPA nr. 2005/RO/16/P/PE/002.

În cuprinsul

motivelor de recurs recurenta a susținut că „lucrările de proiectare realizate

de subcontractantul SC R. SA au fost determinate de anumite situații imposibil

de prevăzut și nu au fost cuprinse în contractul de lucrări”. A enumerat

printre aceste situații neprevăzute: modernizarea drumului județean cu

schimbarea configurației lățimii și a înălțimii; la verificarea amplasamentului

s-a constatat că lucrarea va traversa proprietăți private; că rețelele de

canalizare din Hunedoara nu sunt capabile să preia debitul ploilor, acestea

necesitând schimbarea soluției tehnice inițiale din proiectul realizat de S.P.R.

Schneider.

Or, recurenta nu

poate invoca propria culpă în faza de elaborare a documentației contractului.

Aceasta avea obligația

de a include în caietul de sarcini atât studii și documentații necesare executării

lucrărilor de execuție, pentru identificarea utilităților existente pe

amplasamentele care ar fi putut împiedica lucrările de execuție, a condițiilor

de execuție a tuturor lucrărilor, cât și informații referitoare la situația

juridică a terenurilor aflate pe amplasamentul lucrărilor.

Aspectele evidențiate

de recurentă privind neconformitățile dintre proiectul inițial al lucrărilor și

realitatea din teren supusă modificărilor ulterioare, sunt exclusiv imputabile

reclamantei, fără ca obligația financiară să poată greva bugetul comunității

europene.

Astfel, fără temei, s-a

solicitat anularea procesului-verbal, cu consecința aprecierii acestor

cheltuieli ca fiind eligibile.

Prin urmare,

respectivele cheltuieli de proiectare nu pot fi eligibile pentru că nu au fost

prevăzute în contractul de lucrări de execuție, nu se încadrează în variații

rezonabile și cu atât mai puțin schimbării minime a proiectului, cum eronat a susținut

recurenta.

Referitor la

respingerea probei cu expertiza tehnică judiciară solicitată, în mod corect a

fost respinsă întrucât aceasta nu era pertinentă/ concludentă și utilă cauzei.

Față de toate aceste

considerente, Înalta Curte apreciată recursul recurentei ca nefondat, fiind

corectă soluția instanței de fond care a confirmat temeinicia și legalitatea

actelor contestate în cauză.

În ceea ce privește

recursul formulat de M.F.P., se reține că și acesta este nefondat.

Instanța de fond în

mod corect a dispus ca autoritatea pârâtă să soluționeze motivat cererea

formulată în temeiul O.U.G. nr. 135/2007, pentru angajarea cheltuielilor

imputate ca fiind neeligibil de la bugetul de stat.

Adresele comunicate

reclamantei cu privire la solicitarea sa, reținute și menționate de instanța de

fond, nu satisfac cerința privind informarea motivată a unei eventuale

respingeri a unei solicitări de angajare a unor cheltuieli de la bugetul de

stat în baza prevederilor O.U.G. nr. 135/2007, astfel cum impun în mod expres

dispozițiile art. 2.1.8 din Ordinul M.F.P. nr. 1832/2010.

Este evident că în

condițiile în care legiuitorul a prevăzut o procedură în privința analizei unei

cereri în temeiul O.U.G. nr. 135/2007, cerința motivării soluției asupra acestei

cereri se impunea la finalizarea acestei proceduri în raport de dispozițiile

legale menționate.

Mai mult, cerința

motivării actelor administrative ale autorităților publice se circumscrie

dreptului la o bună administrare și asigură înfăptuirea transparenței

decizionale.

Nefiind emisă o

informare motivată de către autoritatea pârâtă nu pot cunoscute considerentele

acesteia în sensul respingerii solicitării.

Instanța nu poate

substitui această motivare care intră în atribuțiile unei alte autorități în

raport de prevederile legale menționate.

În acest context nu

se poate cenzura nici legalitatea unei soluții de respingere a solicitării

formulată de reclamantă, cum eronat au susținut părțile.

În consecință, Înalta

Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20 din

Legea nr. 554/2004 modificată și completată, va respinge recursurile formulate,

ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile

declarate de SC A.P. SA Deva și M.F.P. în numele și pentru Ministerul

Fondurilor Europene împotriva Sentinței nr. 310 din 25 noiembrie 2013 a Curții

de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 26 februarie 2015.