ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2105/2014

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba-Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A.C. SA Sibiu a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăți și Contractare Phare ca prin sentința ce se va pronunța să se dispună: - anularea în totalitate a actului administrativ emis, decizia din 13 iunie 2012 înregistrată la SC A.C.

SA Sibiu din 19 iunie 2012 și toate actele ce decurg din aceasta, procesul-verbal de constatare din 6 aprilie 2012 și erata din 6 septembrie 2012; - obligarea pârâtului la repararea pagubei cauzate prin actele administrative atacate în sumă de 522,199,16 euro respectiv 1.282.584,79 RON și restitiuirea acestei sume; - obligarea la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 909,2 RON reprezentând 44 RON taxa de timbru și timbru judiciar și 865,2 RON c/val onorariu traduceri și legalizare. În drept a invocat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, Legii nr. 554/2004 și cele ale Memorandumului de finanțare ratificat prin Legea nr. 373/2003. Pentru opozabilitate, la data de 20 martie 2013, în urma cererii formulate de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăți și Contractare Phare față de dispozițiile art. II alin. (1) și alin. (3) din O.U.G.

nr. 6/2013 a solicitat introducerea în cauză, în calitate de pârât substituent, Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Instrumente Financiare Nerambursabile, sens în care instanța a încuviințat cererea. Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 159/2013 din 22 mai 2013 a Curții de Apel Alba-Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă în parte acțiunea formulată de reclamanta SC A.C. SA Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Instrumente Financiare Nerambursabile, și în consecință, a anulat în pare decizia înregistrată din 13 iunie 2012 și procesul-verbal de constatare din 6 aprilie 2012 emise de Oficiul de Plăți și Contractare Phare în sensul că exonerează reclamanta de plata sumei de 7.058 euro, menținând în rest actele atacate.

Totodată, a obligat pârâta să restituie reclamantei suma de 7.058 euro și să-i plătească acesteia suma de 50 de RON cu titlul de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță, analizând legalitatea actelor administrative întocmite, raportat la categoriile de cheltuieli a reținut următoarele: Referitor la costurile de operare după finalizarea proiectelor respectiv suma de 29.342,22 euro, contractul „Extinderea și reabilitarea rețelei de canalizare și contorizarea și monitorizarea rețelei de distribuție a apei potabile”, este decontată din linia bugetară III.19 Piese de schimb având o valoare totală de 29.342,22 euro 110.563,20 euro în Certificatul Interimar de Plată din 18 martie 2010, cu factura din 19 martie 2010 și 18.799,02 euro în Certificatul Interimar de Plată din 26 noiembrie 2010, cu factura din 29 noiembrie 2010), declarată CE prin Aplicația de Plată Finală și suma de 59.500 euro, contractul „Reabilitarea stație de tratare a apei potabile D.”, este plătită din art. 4.21.3 „Sume provizionate pentru piese de schimb” în valoare totală de 100.000 euro (conform Certificatului Interimar de Plată din 26 octombrie 2010, cu factura din 29 noiembrie 2010 declarată CE prin Aplicația de Plată Finală), instanța a constatat că aceste sume nu au putut fi utilizate înainte de finalizarea proiectului, justificarea decontării lor intervenind doar la momentul folosirii lor.

Ca atare în mod corect au fost calificate costuri de operare ulterioare finalizării proiectului.

În ceea ce privește cheltuielile efectuate pentru achiziția unor echipamente durabile și care nu sunt specificate în Memorandumul de finanțare și nu sunt permanent instalate și fixate în proiect, suma de 14.940,40 euro, contractul „Extinderea și reabilitarea rețelei de canalizare și contorizarea și monitorizarea rețelei de distribuție a apei potabile”, este decontată din linia bugetară Certificat Interimar de Plată din 26 noiembrie 2010 cu factura din 29 noiembrie 2010 declarată CE prin Aplicația Finală de Plată și suma de 45.725,62 euro, contractul „Reabilitarea stație de tratare a apei potabile D.”, este plătită din linia bugetară și Certificatului Interimar de Plată din 26 octombrie 2010, cu factura din 29 noiembrie 2010 declarată CE prin Aplicația de Plată Finală, instanța a reținut că potrivit Anexei III.2, Secțiunea VI, alin. (1) lit. a) din Memorandumul de finanțare curtea reține că prima condiție pentru ca respectivele cheltuieli să fie considerate eligibile o reprezintă cuprinderea utilajelor și echipamentelor care vor fi permanent instalate și fixate în proiect în inventarul echipamentului durabil.

Arată prima instanța că natura bunurilor achiziționate influențează în mod decisiv calificarea acestor cheltuieli ca eligibile sau neeligibile. Or uneltele și echipamentele de tipul chei, șurubelnițe, ciocane, unelte de măsurare, clește, aparat de sudură, diverse scule nu pot constitui, prin natura lor, parte integrantă a sistemului de colectare a apelor uzate, respectiv de tratare și furnizare a apei potabile și implicit nu pot îndeplini condiția de a fi permanent instalate și fixate în proiect. Referitor la costurile indirecte asociate extinderii de 6,5 luni a perioadei de încheiere a lucrărilor aferente contractului 04, în sumă de 417.315,76 euro. A reținut instanța că autoritatea de control a declarat aceste sume ca neeligibile față de prevederile Instrucțiunii AM ex-ISPA din 6 februarie 2008, fiind întârzieri cauzate de autorități, iar în actul adițional se precizează că extinderea este aprobată fără compensații financiare față de Constructor.

Însă, temeiul revendicării antreprenorului l-a constituit clauza 8.5 din Condițiile generale de Contract FIDIC Roșu, întârzieri cauzate de autorități, aspect acceptat de către beneficiar. Pe de altă parte, susține instanța, argumentul privitor la imposibilitatea de natură tehnică de a realiza subtraversarea căii ferate pe C.T. pentru colectorul de canalizare nu a fost indicat de către inginer ca justificare pentru aprobarea prelungirii duratei de execuție. De altfel, nu întrunește cerința de circumstanță impredictibilă din punct de vedere tehnic atâta timp cât, din corespondența purtată de părți nu rezultă modificări ale terasamentului căii ferate unde trebuia executată subtraversarea față de situația de fapt avută în vedere la momentul demarării procedurilor pentru încheierea contractului de finanțare, iar beneficiarul nu a demonstrat că, la momentul elaborării proiectului tehnic, au fost efectuate toate investigațiile specifice necesare.

În fine, a arătat că toate aceste aspecte nu fac decât să confirme concluzia că prelungirea duratei de execuție este datorată unor întârzieri cauzate de autorități, astfel că sumele achitate pentru aceasta nu reprezintă cheltuieli eligibile. Referitor la suma de 7.058 euro plătită pentru revizuirea M. planului la nivel municipal, instanța a reținut că autoritatea de control a declarat această sumă ca neeligibilă față de împrejurarea că, prin realizarea M. Planului Județean elaborat de Consorțiul P.F./R. aprobat de Ministerul Mediului și Pădurilor, condiționalitatea pentru plata finală fiind îndeplinită, iar reclamanta nu a indicat care sunt elementele de noutate aduse de M. Planul elaborat de consultantul B.V./N.

Argumentează instanța că, din punct de vedere cronologic, M. Plan elaborat de B.V./N. a fost contractat anterior celui elaborat de Consorțiul P.F./R., urmărind scopuri diferite și în cadrul unor programe diferite: primul, măsură specifică pre-aderării, ISPA iar celălalt în cadrul Programului Operațional Sectorial Mediu. Așadar, condițiile ce trebuie respectate erau cele în vigoare la data încheierii contractului. Cum acestea au fost respectate, necesitatea elaborării fiind prevăzută de Memorandumul de finanțare iar eligibilitatea cheltuielilor fiind justificată potrivit art. 8 lit. b) din Capitolul III al Regulamentului Comisiei din 2002 și art. 9 lit. a) din Capitolul 2 al Regulamentului Comisiei din 2003, urmează a se conchide că în mod greșit s-a stabilit recuperarea acestei sume de la reclamantă.

Împotriva sentinței civile nr. 159 din 22 mai 2013 pronunțată în Dosarul nr. 1004/57/2012, au declarat recurs reclamanta SC A.C. SA Sibiu și pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene. Reclamantul-recurent critică hotărârea primei instanțe pentru nelegalitate și netemeinicie invocând motivele de recurs prevăzute art. 304 pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ. Susține în fapt caracterul eligibil al cheltuielilor în sumă de 522.199,16 euro respectiv 2.228.584,75 RON, sumă stabilită cu titlu de corecție financiară prin procesul-verbal de constatare din 6 aprilie 2012 privind măsura ISPA „modernizarea rețelelor de alimentare cu apă și canalizare în municipiul Sibiu România”, cheltuieli reprezentând contravaloarea pieselor de schimb, a sculelor speciale achiziționate prin contracte, a costurilor indirecte pentru extinderea cu 6,5 luni a perioadei de încheiere a lucrărilor aferente contractului.

Despre cheltuielile pentru piesele de schimb și pentru scule speciale se arată că au fost expres achiziționate pentru implementarea proiectului în baza contractelor încheiate între Oficiul de plății și contractare Phare în calitate de autoritate contractantă și firmele S.Y.I.V.T. AS și A.E. GMBH Austria. Toate aceste cheltuieli au fost făcute în derularea proiectului, iar decontările corespund perioadei 2008-2009. Obligația asigurării de către antreprenori a pieselor de schimb și pieselor speciale a fost prevăzută în caietul de sarcini, documentația de licitație fiind aprobată de delegația Comisiei Europene. Este greșită interpretarea instanței de fond în sensul că piesele de schimb nu au putut fi folosite înainte de finalizarea proiectului sau pentru derularea acestuia, întrucât ofertantul a trebuit să asigure piese de schimb care să ajungă pentru o perioadă de 2 ani corespunzătoare termenului de garanție.

Nu pot fi încadrate în categoria cheltuieli apărute după finalizarea proiectului întrucât aceste costuri reprezintă cheltuieli de capital înregistrate ca atare în contabilitatea beneficiarului final și au apărut pe perioada derulării proiectului, decontările fiind făcute în perioada 2008-2009 așa cum de altfel se specifică în toate rapoartele de audit elaborate în timpul implementări măsurii ISPA Sibiu. Uneltele speciale au fost achiziționate exclusiv în vederea reparației și întreținerii investiției de capital, mai exact a echipamentelor menționate în Memorandumul de finanțare Anexa nr. III 2 Secțiunea a VI-a, uneltele fiind necesare întreținerii și reparației echipamentelor și utilajelor care au fost reabilitate în cadrul sistemului de colectare a apelor uzate și tratarea apei potabile.

Referitor la suma de 417.315,76 euro se arată că aceasta reprezintă costuri indirecte asociate extinderii de 6,5 luni a perioadei de încheiere a lucrărilor aferente contractului, „extinderea și reabilitarea rețelei de canalizare, contorizarea și monitorizarea rețelei de distribuție a apei” ce au fost aprobate certificate și declarate Comisiei Europene prin aplicația de plată finală. Toate aceste cheltuieli au fost decontate din bugetul de „cheltuieli neprevăzute ale contractului”, fără ca aceste costuri să conducă la depășirea valorii de contract acceptate, prevederile actului adițional fiind astfel întrutotul respectate așa cum s-a precizat și în notificare din 7 ianuarie 2010 emisă de ISPA.

Se mai relevă faptul că au fost îndeplinite condițiile pentru extinderea perioadei de execuției, că această extindere a fost aprobată de autoritatea investită cu competențe în gestionarea fondurilor europene conform adresei din 8 ianuarie 2010, condițiile de extindere fiind respectate. Despre aceste împrejurări s-a făcut mențiuni și în raportul de audit. În susținerea eligibilității acestor cheltuieli mai face trimitere și la concluziile finale din raportul „on the spot” de unde rezultă în mod indubitabil că sumele au fost considerate că au caracter eligibil. Ministerul Fondurilor Europene, prin cererea de recurs formulată solicită modificarea hotărârii recurate în sensul respingerii contestației și pentru suma de 7.058 euro plătită pentru revizuirea M. planului la nivel municipal.

Se susține în cererea de recurs neeligibilitatea acestor cheltuieli, întrucât la data la care a fost aprobat M. planul la nivel municipal era deja aprobat M. planul la nivel Județean. Beneficiarul final nu a prezentat elemente de noutate pentru justificarea M. Planului elaborat de consultantul B.V./N. și nici nu a făcut dovada că a fost aprobat de Ministerul Mediului și Pădurilor s-au acceptat de Comisia Europeană. Examinând sentința recurată în raport de motivele invocate și în limitele prevăzute de art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt fondate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Prin procesul-verbal de constatare din 6 aprilie 2012 corectat prin erata din 6 septembrie 2012, în condițiile prevăzute de O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea Fondurilor Europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora denumită în continuare O.U.G. nr. 66/2011, reclamantei-recurente i s-a aplicat o corecție financiară de 522.199,16 euro respectiv 2.288.584,75 RON în cadrul măsuri ISPA „modernizarea rețelelor de alimentare cu apă și canalizare în municipiul Sibiu România”, neregula reținută constând în plata unor cheltuieli neeligibile. Corecția aplicată în baza procesului-verbal de constatare a fost menținută prin decizia din 13 iunie 2012, înregistrată la SC A.C. SA Sibiu din 19 iunie 2012 și parțial prin hotărârea recurată. Analizând sentința recurată se constată că în considerentele acesteia nu sunt arătate motivele pentru care sunt înlăturate apărările recurentei-reclamante în susținerea eligibilității cheltuielilor plătite.

A susținut reclamanta în fațta instanței de fond că cheltuielile pentru piesele de schimb și uneltele speciale s-au făcut pe durata derulării contractelor fiind decontate în perioada 2009-2010, împrejurare consemnată și în raportul de audit ce a stat la baza încheierii procesului-verbal de constatare. Aceste cheltuieli au fost cuprinse în contractele încheiate pentru realizarea proiectului extinderea și realizarea rețelei de canalizare, contorizare și monitorizare a rețelei de distribuție a apei dar și în documentația de licitație, toate cheltuielile fiind aprobate certificate și declarate eligibile de Comisia Europeană prin aplicația de plată.

Nu rezultă din cuprinsul hotărârii, că a fost analizată efectiv documentația de licitație în special caietul de sarcini unde se face referire la lista pieselor de schimb și unelte speciale dar și a condițiilor de achiziționare a pieselor de schimb, a contractelor încheiate cu cei doi antreprenori în special a clauzelor cu referire la aceste piese de schimb și unelte speciale sau avizele pentru aprobarea acestor cheltuieli la care face referire reclamanta-recurentă.

Nu s-a făcut o analiză comparativă a listei pieselor de schimb și a uneltelor speciale din caietul de sarcini, sau înscrise în contract cu cele înregistrate în contabilitatea beneficiarului final, deși se impunea o astfel de analiză în condițiile în care organele de control au stabilit caracterul neeligibil al acestor cheltuieli dar nu au lămurit în concret natura pieselor de schimb și a uneltelor ce se impuneau a fi achiziționate în raport de prevederile din Memorandumul de finanțare aprobat prin Legea nr. 373/2003, dar și în ce condiții trebuiau asigurate pe perioada de garanție prevăzută în contract.

În privința cheltuielilor în sumă de 417.315,76 euro reprezentând costuri indirecte asociate extinderii cu 6,5 luni a perioadei de încheiere a lucrărilor aferente contractului „extinderea și reabilitarea rețelei de canalizare contorizare și monitorizarea rețelei de distribuție a apei”, s-a susținut de către reclamantă în fața instanței de fond, că extinderea perioadei de execuție a fost aprobată de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene prin Addendumul din 13 ianuarie 2010, fără costuri suplimentare față de valoarea de contract acceptată. Costurile pentru perioada de extindere au fost plătite din bugetul de „cheltuieli neprevăzute ale contractului”, fără ca acest fapt să conducă la depășirea valorii de contract acceptată, prevederile actului adițional fiind astfel respectate, aspect menționat și în notificarea din 7 ianuarie 2010 emisă de ISPA.

Se mai susține că toate aceste cheltuieli au fost avizate de Comisia Europeană. Judecătorul fondului, constată caracterul neeligibil al acestor cheltuieli pe considerentul că circumstanțele invocate de reclamantă pentru justificarea prelungirii duratei execuție a contractului nu pot fi încadrate în categoria circumstanțe „imprevizibile” deși toate aceste circumstanțe au fost analizate de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene și aprobată extinderea perioadei de execuție a contractului. Nu se precizează motivul pentru care se înlătură această aprobare. Nu sunt analizate aspectele invocate de reclamantă vizând modalitatea de plată, existența unui buget pentru cheltuielilor neprevăzute ale contractului, dacă prin aceste cheltuieli s-a depășit valoarea contractului sau dacă aceste plăți au fost aprobate de către Comisia Europeană așa cum susține reclamanta.

În privința nerespectării principiului proporționalității în aplicarea corecției financiare, reclamanta susține că au fost respectate în totalitate prevederile legale și contractuale făcând trimitere în acest sens la concluziile din raportul de audit întocmit de Curtea de Conturi unde se precizează că măsura ISPA a fost implementată în conformitate cu prevederile Memorandumului de finanțare, iar obiectivele acestuia au fost atinse. Nu rezultă din considerentele hotărârii că a fost analizat raportul de audit sub acest aspect dar nici dacă obiectivele proiectului au fost atinse și dacă cheltuielile cu realizarea investiției sau încadrat în valoarea aprobată, împrejurări cu influență în stabilirea cuantumului corecției financiare.

Caracterul eligibil al cheltuielilor pentru M. Planul Municipal nu a fost analizat din perspectiva apărărilor Ministerului Fondurilor Europene în sensul necesității aprobării de către Ministerul Mediului și Pădurilor, a existenței unor elemente noi față de M. Planul Județean dar și a avizării din partea Comisiei Europene. Toate aceste aspecte conduc la concluzia că prima instanță a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiilor art. 261 pct. 5 C. proc. civ., dispoziții care obligă judecătorul fondului să arate motivele de fapt și de drept care au format convingerea lui, să enunțe cele constatate și dovezile care au determinat-o, dar și a prevederilor art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului care garantează dreptul la un proces echitabil, ce presupune dreptul părților de a prezenta observațiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor și obligația instanței să examineze în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse.

Întrucât Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu are ca scop garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii ci drepturi concrete și efective, dreptul aflat în discuție nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observații sunt în mod real ascultate, adică în mod concret examinate de către instanța sesizată. Cu alte cuvinte art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, implică mai ales în sarcina instanței, obligația de a proceda la un examen efectiv a mijloacelor și argumentelor probatorii ale părților cel puțin pentru a le aprecia pertinența. Înalta Curte de Casație și Justiție, apreciază că motivarea hotărârii judecătorești înseamnă, în sensul strict al termenului precizarea în scris a raționamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă cererea de chemare în judecată.

Respectarea acestei cerințe a motivării actului jurisdicțional aflat în calea extraordinară de atac a recursului s-a analizat în raport de motivele prezentate prin acțiunea dedusă judecății și de argumentele aduse în apărare de partea adversă dar și în raport de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și n) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc noțiunea de „neregulă” dar și principiul, „proporționalității”.

Potrivit acestor dispoziții legale neregula reprezintă, „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”; iar principiul proporționalității presupune, „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv”.

Nu rezultă din considerentele hotărârii că au fost analizate aceste elemente constitutive ale abaterii reținute sau a fost respectat proporționalității raportat la criteriile descrise în textul legal sus­citat. Pentru toate aceste considerente Înalta Curte retine că în temeiul prevederilor art. 312 alin. (3) C. proc. civ. cu referire la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și art. 261 din același cod se impune admiterea recursurilor, casarea hotărârii recurate cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe. În rejudecare vor fi analizate susținerile părților vizând caracterul eligibil sau neeligibil al cheltuielilor plătite pentru care s-a aplicat corecția financiară.

În acest sens vor fi analizate documentele de atribuire prin licitație a contractelor către antreprenori în special caietul de sarcini cu lista pieselor de schimb și scule speciale, contractele încheiate pentru realizarea proiectelor vizând „extinderea și reabilitarea rețelei de canalizare, contorizarea și monitorizarea rețelei de distribuție a apei potabile” și „reabilitarea stației de tratare a apei potabile D." cu referire la clauzele înscrise în contract pentru asigurarea pieselor de schimb și uneltelor speciale pe durata executării proiectului, dar și în perioada de execuție precum și cele referitoare la cheltuielile efectuate prin prelungirea perioadei de execuție. Pentru aceste din urmă cheltuieli se va analiza modalitatea în care s-au plătit fondurile alocate pentru aceste cheltuieli, dacă s-a respectat valoarea inițială a contractului probat și dacă toate aceste plăți au fost avizate de autoritatea investită cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

Vor fi analizate în acest sens și avizele la care face trimitere reclamanta dar și în ce măsură s-au realizat obiectivele proiectului. Pentru cheltuielile plătite în susținerea M. Planului Municipal se va verifica în ce condiții s-a aprobat respectiv existența avizului Ministerului Mediului și Pădurilor și a Comisiei Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursurile declarate reclamanta SC A.C. SA Sibiu și pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 159/2013 din 22 mai 2013 a Curții de Apel Alba-Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 mai 2014.