ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1693/2016

Decizia nr. 1693/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19 august 2013, sub nr. x/2/2013, reclamantele A. și B. SA au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea atestatului C.N.V.M. nr. 37 din 16 aprilie 2013, a ordonanțelor C.N.V.M. nr. 103 din 16 aprilie 2013, nr. 104 din 16 aprilie 2013 și nr. 105 din 16 aprilie 2013, precum și a Deciziei A.S.F. nr. A/152 din 27 iunie 2013 privind respingerea contestației administrative, cu cheltuieli de judecată.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19 august 2013, sub nr. x/2/2013, reclamanta C. UA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea atestatului C.N.V.M. nr. 37 din 16 aprilie 2013, a ordonanțelor C.N.V.M. nr. 103 din 16 aprilie 2013, nr. 104 din 16 aprilie 2013 și nr. 105 din 16 aprilie 2013, precum și anularea Deciziei A.S.F. nr. A/153 din 27 iunie 2013 privind respingerea contestației administrative, cu cheltuieli de judecată.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19 august 2013, sub nr. x/2/2013, reclamantele D. și E. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea atestatului C.N.V.M. nr. 37 din 16 aprilie 2013, a ordonanțelor C.N.V.M. nr. 103 din 16 aprilie 2013, nr. 104 din 16 aprilie 2013 și nr. 105 din 16 aprilie 2013, precum și anularea Deciziei A.S.F. nr. A/152 din 27 iunie 2013 privind respingerea contestației administrative, cu cheltuieli de judecată.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 19 august 2013, sub nr. x/2/2013, reclamanta C. UA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea atestatului C.N.V.M. nr. 37 din 16 aprilie 2013, a ordonanțelor C.N.V.M. nr. 103 din 16 aprilie 2013, nr. 104 din 16 aprilie 2013 și nr. 105 din 16 aprilie 2013, precum și anularea Deciziei A.S.F. nr. A/154 din 27 iunie 2013 privind respingerea contestației administrative, cu cheltuieli de judecată.

Prin încheierea din data de 29 noiembrie 2013, în baza art. 139 C. proc. civ., dată fiind identitatea de obiect și împrejurarea că se vizează o acțiune concertată a reclamantelor, s-a admis excepția de conexitate, invocată din oficiu, și s-a dispus conexarea Dosarelor nr. x/2/2013, nr. x/2/2013 și nr. x/2/2013 la Dosarul nr. x/2/2013.

Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 765 din 6 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-au admis acțiunile conexate formulate de reclamantele A., B. SA, D. și E., F. UA și C. UA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară și s-a dispus anularea atestatului nr. 37 și a ordonanțelor nr. 103, nr. 104 și nr. 105, emise la data de 16 aprilie 2013 de către președintele Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, precum și anularea deciziilor de soluționare a contestațiilor nr. A/152, nr. A/153 și nr. A/154, emise la data de 27 iunie 2013 de către vicepreședintele Autorității de Supraveghere Financiară.

Totodată, s-a luat act că reclamantele și-au rezervat dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Recursul

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, în esență pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a arătat următoarele:

Se arată de recurentă că față de modificările situației de fapt intervenite în intervalul scurs de la emiterea actelor administrative a căror legalitate face obiectul prezentei cauze, invocă excepția lipsei de interes.

Astfel, cu privire la situația actuală a deținerilor în capitalul social al I. pentru entitățile identificate ca făcând parte din grupul G. prin actele administrative contestate, Depozitarul Central a transmis la data de 03 aprilie 2014, data de referință a AGOA I. SA desfășurată în data de 29 aprilie 2014 o situație a deținerilor astfel, rezultă că există posibilitatea ca persoanele făcând parte din Grupul G. să nu mai aibă o deținere care să depășească pragul maxim prevăzut de lege din capitalul I. (5%).

În mod subsecvent, nu se mai menține situația de fapt avută în vedere la data emiterii actelor administrative contestate și nici obligația aferentă, de înstrăinare a acțiunilor deținute cu depășirea acestui prag, astfel cum a fost aceasta dispusă prin Ordonanța C.N.V.M. nr. 105 din 16 aprilie 2013.

- Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 noul C. proc. civ.

În ceea ce privește motivarea sentinței de fond, se observă la fila 25 (parag. 2) că instanța s-a pronunțat și cu privire la reclamantele B. Fond de Pensii și B1. Fond Pensii; (în speță sunt incidente prevederile art. 430, 431, 488 alin. (1) pct. 7 noul C. proc. civ.

Instanța de fond a reținut în conținutul sentinței recurate că C.N.V.M. nu a justificat sub nicio formă cum prezumția legală de concertare este susceptibilă a se aplica în cazul unor entități care nu au natura juridică a unor societăți comerciale nici din perspectiva legislației naționale (Legea nr. 31/1990), nici cea a dreptului european (Directiva 2009/101/CE).

În concepția instanței de fond, o astfel de precizare în cuprinsul atestatului era necesară întrucât, spune instanța "B. Fond de Pensii și B1. Fond Pensii sunt entități fără personalitate juridică, având natura unor societăți civile".

În speță sunt incidente prevederile art. 430, 431, 488 alin. (1) pct. 7 din noul C. proc. civ., instanța nesocotind autoritatea de lucru judecat, întrucât pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a aflat spre competentă soluționare Dosarul nr. x/2/2013, reclamante în cauză fiind B. Fond de Pensii și B1. Fond Pensii în contradictoriu cu A.S.F., cauza având același obiect (anulare atestatului din 16 aprilie 2013, a ordonanțelor C.N.V.M. nr. 103, 104, 105 și a Deciziilor de respingere a contestațiilor), cu cea din prezenta cauză, iar prin Sentința civilă nr. 248 din 28 ianuarie 2014, instanța de fond a respins acțiunea reclamantelor ca neîntemeiată.

- Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 noul C. proc. civ.:

În cazul fondurilor de pensii, prezumția de concertare este cuprinsă expres în Legea nr. 297/2004 (art. 2. alin. (1). pct. 23, lit. d), context în care subscrisa trebuia cel mult să dovedească faptul că cele două fonduri sunt administrate de o societate controlată de grupul G., fără a fi necesară o dezvoltare argumentativă suplimentară. Cele chemate să facă proba contrară, potrivit legii, erau persoanele care se încadrau în această ipoteză, respectiv cele două fonduri de pensii, prin administratorul acestora, B. Pensii SA, ceea ce nu s-a realizat.

Astfel, în lipsa probei contrare care să fi fost produsă de partea interesată, este pe deplin aplicabilă prezumția legală de concertare a celor două fonduri de pensii.

- În ceea ce privește aprecierea instanței de fond referitoare la faptul că Atestatul C.N.V.M. nr. 37 din 16 aprilie 2013 nu este motivat, se consideră că instanța de fond a apreciat asupra acestui aspect fără a proceda la analizarea speței ținând cont de situația juridică reală a intimatelor/reclamantelor care reieșea indubitabil din înscrisurile depuse la dosarul cauzei; în speță sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 noul C. proc. civ.

A mai apreciat instanța de fond și faptul că abia prin întâmpinare recurenta a procedat la motivarea Atestatului nr. 37 din 16 aprilie 2013 referitor la prezumțiile de concertare care făceau obiectul acestui act administrativ.

Instanța de fond ar fi trebuit să analizeze speța având în vedere conținutul Atestatului și ținând cont de dovezile aduse de recurentă în scopul demonstrării acestor prezumții de concertare, și să observe de asemenea că în cazul unora dintre intimatele-reclamante, recurenta nu avea ce demonstra, ele fiind concertate prin textele de lege invocate ca fiind incidente în speță.

Recurenta critică aprecierea instanței de fond cu privire la acest aspect, întrucât, dacă ar fi procedat la analizarea speței ținând cont de calitatea intimatelor/reclamante în cadrul respectivelor entități ale grupului G., de prevederile legale incidente în speță invocate precum și de documentele depuse în instanță care au dovedit că recurenta a avut motive întemeiate și în fapt și în drept la emiterea actelor administrative a căror legalitatea a făcut obiectul dosarelor de instanță, ar fi concluzionat că aceste acte sunt temeinice și legale.

- Motivarea unui act administrativ nu trebuie să se transforme, într-o analiză exhaustivă, care să reia toate elementele analizate în faza premergătoare emiterii acestuia, ci trebuie să cuprindă acele elemente care să permită destinatarului să își exercite dreptul la apărare, cerință pe deplin acoperită în prezenta speță.

La emiterea actelor administrative în conținutul cărora a fost reținută situația de concertare, a fost avută în vedere și situația în care două sau mai multe persoane acționează în mod concertat în legătură cu un emitent. Legiuitorul a instituit la art. 2 alin. (1), pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o serie de prezumții în această materie, detaliate în cuprinsul art. 2 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006.

Se arată că ne aflăm în prezența unor prezumții legale, astfel încât beneficiarul acestora nu trebuie să "demonstreze" decât faptul că situația de fapt se încadrează în ipoteza prezumției avută în vedere de Legiuitor.

- Cu privire la cele 8 entități reținute a face parte din grupul G., relațiile de concertare s-au stabilit, plecând de la prezumțiile prevăzute de Legea nr. 297/2004, după cum urmează:

B. este deținută în proporție de 93,5708 % de H. GMBH (potrivit informațiilor furnizate de ORC - pagina 60 din certificatul de furnizare informații), care la rândul său este deținută în proporție de 100 % de A. (potrivit informațiilor publicate pe site-ul B., precum și în raportul anual al Grupului G. aferent anului 2012, la pagina 198);

În ceea ce privește D. și E.

S-a apreciat că D., E. și A. acționează în mod concertat față de I. SA, în această speță răsturnându-se prezumția reglementată de Decizia nr. 962 din 18 iunie 2007 privind inexistența acțiunii concertate între un S.A.I. și fondurile sale.

Rezultă că a fost răsturnată prezumția relativă prevăzută de Decizia C.N.V.M. nr. 962 din 18 iunie 2007 și, în mod temeinic și legal, și în cazul celor două fonduri D. și E. - apreciate ca făcând parte din grupul G., s-a stabilit că acționează în mod concertat în legătură cu I. acestea depășind pragul maxim de deținere de 5% impus de legea pieței de capital.

Fondul de Pensii Administrat Privat B. și Fondul de Pensii Facultative B1. sunt administrate de B. Pensii - Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA - societate care este deținută în procent de 93,3% de către A.

În Dosarul nr. x/2/2013 reclamante în cauză fiind B. Fond de Pensii și B1. Fond Pensii în contradictoriu cu A.S.F., Curtea de Apel București, Secția de contencios administrativ și fiscal, a pronunțat Sentința civilă nr. 248 din 28 ianuarie 2014, și a respins acțiunea reclamantelor ca neîntemeiată.

În ceea ce privește pe F. și C. UA potrivit informațiilor existente în raportul anual aferent anului 2012 al G. Group publicat pe website-ul (...):

- C. UA este deținută în procent de 77,73% de A., prin B. SA (pagina 205 din raport);

- F. UA este deținută în procent de 66,67% de A., prin B. SA (pagina 203 din raport).

- Motivarea Atestatului C.N.V.M. nr. 37 din 16 aprilie 2013, în ceea ce privește acționarii F. UA și C. UA (Repc) s-a realizat în preambulul acestui act, unde se precizează explicit faptul că aceste persoane fac parte din grup întrucât sunt deținute, direct sau indirect, în procent majoritar de către A., fiind controlate de acesta.

Având în vedere aspectele menționate, în conformitate cu prevederile art. 286

1

din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare coroborate cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a), b) din aceeași lege, entitățile menționate mai sus sunt prezumate că acționează în mod concertat în ceea ce privește emitentul I. SA deținând 8,7802% din capitalul social, context în care au fost emise de către C.N.V.M. actele administrative individuale contestate prin prezenta cerere, respectiv: Atestatul nr. 37 din 16 aprilie 2013, Ordonanța nr. 103 din 16 aprilie 2013, Ordonanța nr. 104 din 16 aprilie 2013 și Ordonanța nr. 105 din 16 aprilie 2013.

După cum a arătat și în cuprinsul apărărilor formulate în fața instanței de fond, dar ignorate de aceasta, toate argumentele prezentate de A.S.F., susțin în mod evident faptul că este vorba de entități (F. și C. UA Olanda) controlate de grupul G., cu atât mai mult cu cât se regăsesc sub această titulatură chiar în situațiile financiare ale grupului.

Toate argumentele prezentate de A.S.F. susțin în mod evident faptul că este vorba de entități (A. și B. SA), controlate de grupul G., cu atât mai mult cu cât se regăsesc sub această titulatură chiar în situațiile financiare ale grupului.

- În ceea ce privește susținerea intimatelor/reclamante referitoare la inexistența unei prevederi exprese la nivelul Legii nr. 297/2004 cu privire la competența C.N.V.M. în stabilirea unor alte prezumții legale privind acționarea în mod concertat, se apreciază că aceasta nu poate fi reținută, întrucât Regulamentul nr. 1/2006 a fost adoptat cu respectarea prevederilor legale în vigoare la acea dată (art. 7 și 8 din Statutul C.N.V.M. și cele ale art. 1 alin. (1) - (3

5

) din Legea nr. 297/2004) referitoare la calitatea C.N.V.M. de autoritate competentă în aplicarea Legii nr. 297/2004 și capacitatea sa de a emite reglementări proprii în aplicarea respectivei legi.

Procedura în fața instanței de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 9 noiembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 21 ianuarie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva Sentinței nr. 765 din 6 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Apărările intimaților

C. UA, F. UA și A. au formulat întâmpinare și au solicitat respingerea recursului formulat de Autoritatea de Supraveghere Financiară ca nefondat.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în materie, Înalta Curte constată că este fondat prin prisma incidenței prevederilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ. și 6 C. proc. civ.

Înalta Curte reține că instanța de fond în mod greșit a apreciat că Atestatul nr. 37/2013 - nu este suficient motivat în fapt în legătură cu acționarii F. UA și C. UA și nici în drept întrucât nu a prezentat în mod concret care dintre ipotezele prevăzute de lege se aplică celor 8 membrii și grupului considerat că acționează concertat și că aceasta constituie un motiv de nelegalitate care duce la anularea acestui act.

Se constată că au fost anexate documente și tabele care au stat la baza emiterii actelor administrative de către Autoritatea de Supraveghere Financiară, iar reclamantele au formulat contestații și s-au apărat în mod concret, au înțeles ce li se reproșează de către Autoritatea de Supraveghere Financiară, iar aceasta din urmă le-a răspuns contestațiilor administrative.

Înalta Curte constată că și în cadrul acțiunii principale, reclamanta a formulat apărări de fond privind situația de fapt și neîncadrarea în ipotezele de concertare prevăzute de lege.

Rezultă că prin modul în care au fost motivate actele administrative emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară nu au fost aduse vătămări reclamantei, așa încât să fie sancționată detalierea elementelor de fapt în anexele și documentele atașate și în actul administrativ principal având în vedere și volumul mare al informațiilor prelucrate.

În literatura de specialitate se arată că dacă un act administrativ nu este motivat, actul este ilegal din punct de vedere al procedurii de elaborare, fiind lovit de nulitate relativă, însă dacă motivele adoptării actului sunt în contradicție cu legea, va fi considerat ilegal sub aspectul conținutului fiind lovit de nulitate absolută.

După cum s-a arătat în speță, nu este vorba despre o nulitate absolută care să aducă vătămare reclamantelor, acestea având posibilitatea de a cenzura și analiza rațiunile pentru care au fost adoptate actele în cauză.

În practică s-a arătat că cerința motivării actului administrativ este suplinită atunci când între autoritatea emitentă a actului și reclamantă a existat anterior o corespondență în care, acesteia din urmă i-au fost prezentate consecințele unei eventuale neconformări la cerințele legale. În speță nu poate fi exclusă motivarea în condițiile în care cele 3 ordonanțe fac trimitere la atestat, acesta din urmă fiind cunoscut și comunicat reclamantelor.

Considerând că reclamanții și-au putut exercita dreptul de a contesta actele administrative emise de pârâtă având posibilitatea formulării de apărări concrete și nu arbitrare, se constată că în mod greșit instanța de fond a admis acest motiv de nelegalitate.

- Instanța de fond nu a analizat susținerile reclamantelor referitoare la prezumțiile de concertare invocate.

Analiza formală succintă a situației privind reclamanta C. UA precum și a B. Fond Pensii și B1. Fond Pensii, pe care a făcut-o instanța de fond nu acoperă cerința motivării sentinței judecătorești, se referă doar la neprecizarea în drept a ipotezei de cercetare pentru fiecare reclamantă în parte - vizează deci tot motivul de nelegalitate privind nemotivarea actului.

- Se constată că neindicarea literei corespondente a pct. 23 din art. 2 în actele administrativ contestate nu constituie motiv pentru anularea acestora, fiind esențială în funcție de situația de fapt a fiecărei reclamante să se probeze sau nu încadrarea în definiția legală a persoanelor care acționează în mod concertat - reclamanta având posibilitatea să depună și alte înscrisuri în afara celor analizate de pârâtă atunci când a adoptat actele contestate.

Instanța de fond nu a analizat prezumțiile de concertare, nu s-a pronunțat pe motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, fiind necesar a administra probe pentru a dezlega toate criticile aduse de reclamantă actelor administrative contestate, cauza urmând a fi trimisă spre rejudecare pe fondul cererii deduse judecății.

- În ceea ce privește excepția lipsei de interes invocată ca motiv de recurs întrucât există posibilitatea ca persoanele făcând parte din Grupul G. să nu mai aibă o deținere care să depășească pragul maxim prevăzut de lege din capitalul I. (5%) având în vedere poziția procesuală a reclamantelor care nu au renunțat la judecată și în lipsa oricăror dovezi, se constată că nu este întemeiat acest motiv de recurs.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința și va trimite spre rejudecare la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva Sentinței nr. 765 din 6 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecarea aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 31 mai 2016.

Procesat de GGC - NN