ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2728/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

1.1. Prin acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Orașul Șimleul Silvaniei prin Primarul Orașului, A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Neregili Fonduri Europene a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea în tot a Deciziei Comisiei de soluționare a contestațiilor nr. 100 din 30.07.2013, prin care s-a respins contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22.05.2013, actul fiind nesemnat și neștampilat de către emitentul său, iar pe fond, ca fiind netemeinic și nelegal;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x încheiată la data de 22.05.2013 de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice cu privire la Contractul de finanțare cu nr. 800 din 07 iulie 2010, proiectul cod SMIS11265 cu denumirea "Modernizare Ambulatoriu din cadrul Spitalului Orășenesc Șimleu Silvaniei", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Șimleu Silvaniei, ca fiind netemeinică și nelegală;

- suspendarea executării acrului administrativ contestat până la soluționarea lui pe fond definitivă și irevocabilă, potrivit art. 15 din Legea nr. 554/2004 și art. 50, alin. (8) din O.U.G. nr. 66/2011.

1.2. Curtea de Apel Cluj, secția civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul UAT Orașul Șimleu Silvaniei prin Primar în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri și în consecință a dispus anularea Deciziei Comisiei de soluționare a contestațiilor nr. 100 din 30 iulie 2013, a dispus anulare Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 mai 2013 având ca obiect Contractul de finanțare din 07.07.2010 proiectul cod SMIS 11265 cu denumirea "Modernizare ambulatoriu din cadrul Spitalului Orășenesc Șimleu Silvaniei, ca nelegală și a dispus suspendarea executării actului administrativ contestat până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, în temeiul dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004 și art. 50 alin. (8)din O.U.G. nr. 66/2011.

Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2.2 Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

2.3. Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3.1. Recursul formulat este întemeiat, fiind admis potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Așa cum s-a menționat la pct. 1.2. al prezentei decizii, Curtea de apel a admis acțiunea formulată de UAT Orașul Șimleul Silvanei, județul Sălaj și a anulat actele administrative atacate, dispunând, totodată, suspendarea executării notei de constatare a neregulilor/titlului de creanță.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut, în primul rând că Decizia nr. 100 din 30.07.2013, emisă de MDRAP pentru soluționarea contestației împotriva notei de constatare a neregulilor, nu este nici semnată de către emitentul său și nici ștampilată, ceea ce face ca actul să fie nul.

În al doilea rând, instanța de fond a reținut, în esență, că procedura adoptată pentru atribuirea lucrărilor ce au făcut obiectul Actului adițional nr. 1/2011 și Contractul de furnizare din 29.06.2011 s-a încadrat în prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

3.3. În recursul formulat, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, susținând, în esență, următoarele critici:

- în ceea ce privește critica de nulitate a deciziei atacate, a susținut că, într-adevăr, unității reclamante i-a fost comunicat un exemplar nesemnat și neștampilat, dar exemplarul original, care nu se comunică, a rămas în posesia autorității, ministerului;

- în ceea ce privește fondul soluției, a susținut că instanța de fond a reținut greșit că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 ar fi fost îndeplinite;

- prin Actul adițional nr. 1/2011 valoarea inițială a contractului de lucrări a fost majorată prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, în absența unei urgențe imperative rezultată din evenimente imprevizibile;

- referitor la Contractul de furnizare din 29.06.2013, instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru că a modificat conținutul anunțului de participare, fără să transmită spre publicare un anunț tip erată la anunțul inițial;

- instanța de fond a dispus suspendarea executării notei de constatare nr. x/22.05.2013 în lipsa unor motive temeinice, cerute de prevederile Legii nr. 554/2004.

În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat casarea sentinței pronunțate și, în rejudecare, respingerea acțiunii, cât și a cererii de suspendare.

3.4. În ceea ce privește concluzia instanței de fond referitoare la nulitatea Deciziei nr. 100 din 30.07.2013 pentru motivul că nu ar fi fost semnată și nici ștampilată, instanța de recurs a constatat că este neîntemeiată.

Într-adevăr, susținerile unității reclamante și concluziile instanței de fond sunt în legătură cu exemplarul comunicat al Deciziei nr. 100 din 30.07.2013, dar, din actele dosarului, rezultă în mod incontestabil că exemplarul original, înregistrat și păstrat în arhiva MDRAP este/a fost semnat de persoana competentă și poartă ștampila/sigiliul ministerului.

3.5. În ceea ce privește susținerile și criticile pe fond ale recursului, instanța de recurs a constatat că acestea sunt întemeiate.

Referitor la neregula privind Actul adițional nr. 1/2011, prin care valoarea Contractului de lucrări din 27.10.2010 încheiat cu S.C. euro B. S.R.L. a fost majorată prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, instanța de recurs a constatat că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost interpretate și aplicate în mod greșit.

Potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial".

Instanța de fond a reținut fără temei că, în cauză, lucrările suplimentare au devenit necesare ca urmare a unor circumstanțe imprevizibile.

Potrivit punctului de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii Markt/C3/EP/kr(2012)677516 din 21.05.2012, adresată ANREMAP, "cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile".

Potrivit celor exprimate în această notificare, situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe, rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute, chiar dacă investigațiile tehnice care au stat la baza proiectului au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

De altfel, și în jurisprudența Înaltei Curți, interpretarea unor/unei situații ca imprevizibilă s-a făcut în mod restrictiv, în scopul prevenirii oricărui caz de eludare a dispozițiilor legale (v. Decizia nr. 2024/2014 a secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție).

Or, în cauză, a fost vorba de lucrări suplimentare care au fost cauzate de greșeli de proiectare și erori ale proiectului de execuție, care au fost considerate necesare la data execuției.

Referitor la neregula privind procedura de achiziție în cazul Contractului de servicii din 29.06.2013, concluzia instanței de fond este neîntemeiată.

Astfel, în Anunțul de participare nr. x din 05 mai 2011, la punctul III.2.3, pentru demonstrarea Capacității tehnice, UAT Orașul Șimleu Silvaniei, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prezentarea, în vederea îndeplinirii cerinței minime de calificare a: minim un contract de furnizare echipamente și mobilier medical a cărui valoare este cel puțin egală cu: 747.702 RON fără TVA".

În fișa de date a achiziției la punctul 3 cerința a fost formulată astfel: "minim un contract de furnizare echipamente și mobilier medical de natura și complexitatea echipamentelor și mobilierului medical din caietul de sarcini și din fișele tehnice a cărui valoare este cel puțin egală cu: 747.702 RON fără TVA". Conform Raportului de audit nr. x din 21.02.2012: "prin adresa din 10 mai 2011, S.C. C. a solicitat clarificări, solicitând acceptarea cumulării mai multor contracte de furnizare: vă rugăm să ne specificați dacă operatorul economic poate să dovedească îndeplinirea cerinței minime (...) cu o valoare cumulată cel puțin egală cu valoarea estimată fără TVA a achiziției publice în discuție. În adresa din 12 mai 2011 (răspuns la adresa 79 din 10 mai 2011): Către operatorii economici interesați se menționează următorul aspect: Referitor la capitolul B, pct. 3, alin. (5) din fișa de date a achiziției candidatul/ofertantul poate să îndeplinească cerința minimă de calificare dacă prezintă minim un contract sau maxim (două) contracte de natura și complexitatea echipamentelor și mobilierului medical din caietul de sarcini și din fișele tehnice a cărui/căror valoare este cel puțin egală cu: 747.702 RON fără TVA".

Conform celor menționate mai sus, UAT Orașul Șimleu Silvaniei a acceptat demonstrarea îndeplinirii cerinței minime prin prezentarea a două contracte și nu numai într-un contract de natura și complexitatea echipamentelor și mobilierului medical din caietul de sarcini și din fișele tehnice a cărui/căror valoare este cel puțin egală cu: 747.702 RON fără TVA.

Deci, ca urmare a acestei "clarificări/lămuriri", anunțul inițial a suferit modificări evidente, or, potrivit art. 26 alin. (2) din Regulamentul de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006:

"În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări fața de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul misiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și nr. 18/2004/CE".

Or, în sensul art. 49 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, prin erată se înțelege un anunț prin care se modifică/completează informațiile publicate în anunțul inițial, care trebuie aduse la cunoștința participanților, în timp ce prin clarificare, potrivit art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, se lămurește înțelesul unor/unei informații din documentația de atribuire, fără a fi modificate condițiile inițiale.

Deci, pentru asigurarea și respectarea principiului transparenței consacrat prin art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligația să publice un anunț de tip erată care să includă modificările survenite, la care să aibă acces toți participanții, iar nu doar participantul care a solicitat clarificări.

În concluzie, soluția instanței de fond este netemeinică și nelegală, actele fiscale și măsurile dispuse (corecție financiară de 25%/31.116,30 RON, plus TVA de 9.147,91 RON în cazul neregulii la Actul adițional nr. 1/2013 și, respectiv, corecție financiară de 5%/31.891,05 RON, plus TVA de 7.653,85 RON în cazul neregulii la Contractul de servicii nr. 6/2013), fiind legale și temeinice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Deciziei nr. 501 din 28 octombrie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 octombrie 2016.