ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 114/2015

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sub nr. 277/29/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Rădăuți prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012, referitoare la contractul de finanțare din 19 mai 2010, proiect cu denumirea „Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea Ambulatoriului din cadrul Spitalului Municipal Rădăuți”, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice).

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 193 din 18 iunie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a dispus respingerea excepției vizând necompetența teritorială a instanței invocată de pârât și respingerea contestației formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Rădăuți prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 193 din 18 iunie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Rădăuți prin Primar, susținând că este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive: 3.1. Prima instanță nu a stabilit dacă cele două clarificări atașate de autoritatea contractantă în SEAP, sub forma unor fișiere electronice, la care s-a asigurat accesul direct și nerestricționat, au modificat sau nu criteriile de calificare și selecție stabilite inițial în anunțul de participare din 24 decembrie 2010. Prin clarificarea nr. 891 din 18 ianuarie 2011 s-a atașat formularul „Declarație privind Ordinul nr. 314/2010 - Certificat de participare cu ofertă independentă”. Prezentarea acestei declarații de către ofertanți era obligatorie conform legislației valabile la data inițierii procedurii, chiar dacă era sau nu solicitată de autoritatea contractantă. Prin atașarea acestui formular în cadrul clarificării nr. 891 din 18 ianuarie 2011, autoritatea contractantă nu completează/modifică anunțul de participare, ci doar atrage atenția asupra unor prevederi legislative. Prin clarificarea nr. 891 din 18 ianuarie 2011 s-a atașat formularul „Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute de art. 69 1 din O.U.G. nr. 34/2006”. Prezentarea unei astfel de declarații de către ofertanți era obligatorie, pentru a nu se proceda la excluderea din cadrul procedurii, conform legislației valabile la data inițierii procedurii, chiar dacă era sau nu solicitată de autoritatea contractantă. Prin atașarea acestui formular în cadrul clarificării nr. 891 din 18 ianuarie 2011, autoritatea contractantă nu modifică anunțul de participare, ci doar atrage atenția asupra unor prevederi legislative. Prin atașarea formularului „Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute de art. 69 1 din O.U.G. nr. 34/2006” la clarificarea nr. 891 din 18 ianuarie 2011, echipa de verificare consideră că s-au modificat criteriile de clasificare și selecție din anunțul de participare, doar prin atașarea formularului „Declarație privind Ordinul nr. 314/2010-Certificat de participare cu ofertă independentă”, echipa de verificare din cadrul autorității pârâte nu consideră că s-au modificat criteriile de calificare și selecție. Clarificarea nr. 865 din 21 ianuarie 2011 a fost publicată în SEAP ca urmare a unei solicitări de clarificări venită din partea unui operator economic (SC E. SRL Tg. Mureș). Autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 32 din H.G. nr. 925/2006 și a răspuns solicitării de clarificări prin atașarea în SEAP a unui fișier electronic la care s-a asigurat accesul direct și nerestricționat. Prin acest răspuns, autoritatea contractantă consideră că nu a modificat criteriile de calificare și selecție stabilite în anunțul de participare, în sensul că a considerat că prezentarea certificatelor ISO 14001 și OHSAS 18001 poate fi echivalată prin prezentarea certificatelor de conformitate de la producător sau importator. 3.2. Atât instanța de judecată, cât și echipa de verificare nu au constatat faptul că autoritatea contractantă nu a avut posibilitatea de a publica anunțul de participare direct în JOUE, ci doar în SEAP, acesta având obligația de a transmite anunțul de participare în JOUE, după validarea acestuia de către ANRMAP, conform art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată. De asemenea, instanța nu a reținut și aspectul că, din punct de vedere legislativ, la data inițierii procedurii de atribuire nu existau Norme metodologice privind modul de modificare/completare direct în JOUE, de către autoritatea contractantă, a anunțului de participare. Sistemul SEAP nu oferă posibilitatea de a aduce clarificări la anunțul JOUE decât prin anunțul tip erată, iar prin anunțul tip erată se pot aduce corecții doar asupra informațiilor din anunțul de participare, din secțiunile I, II, IV și VI, secțiuni care nu includ informații referitoare la criteriile de calificare și selecție. În ceea ce privește completarea secțiunii IV.4-Alte informații suplimentare (după caz), se impune a se reține că informațiile ce au făcut obiectul clarificărilor nr. 891 din 18 ianuarie 2011 și nr. 865 din 21 ianuarie 2011 conțin un număr mare de caractere, precum și formulare tip, iar această rubrică nu dă posibilitatea atașării de documente. 3.3. Instanța nu a avut în vedere că până la verificarea efectuată de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, dosarul achiziției publice în cauză a făcut obiectul verificărilor, fără a fi menționate obiecțiuni, de către următoarele instituții de control: Unitatea de Control și Verificare Achiziții Publice (U.C., V.A.P.)- structură a Ministerului de Finanțe, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), Organismul Intermediar POR și Autoritatea de Management din cadrul MDRT. De asemenea, dosarul achiziției a făcut obiectul verificării cererii de rambursare nr. 3, fără a se sesiza nereguli. În aceste condiții, este pusă sub semnul întrebării faptul că o suspiciune de neregulă a fost sesizată abia la cererea de rambursare nr. 5 (finală), deși în documentația justificativă atașată nu a fost dosarul achiziției. 3.

Hotărârea primei instanțe încalcă principiul neretroactivității legii, întrucât atât contractul de finanțare din 19 mai 2010, cât și contractul de furnizare de echipamente medicale din 13 aprilie 2011 au fost încheiate înainte de data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. 3.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012, echipa de verificare a autorității pârâte a încadrat eronat sancțiunea aplicată la punctul 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Încadrarea este făcută greșit, deoarece însăși echipa de verificare menționează că „UAT Rădăuți a atribuit contractul cu respectarea parțială a cerințelor privind publicitatea, reglementate de legislația națională și comunitară privind achizițiile publice”. Mai mult, echipa de control a reținut faptul că o parte din criteriile de calificare și selecție stabilite în anunțul de participare au fost modificate pe parcursul derulării procedurii de atribuire, în sensul lărgirii ariei celor care pot depune oferte. Corecția aplicată este prea mare, având în vedere că este un proiect public, negenerator de venituri, cu un impact major benefic pentru comunitatea din municipiu și din zonele arondate, precum și faptul că proiectul și-a atins scopul pentru care a fost realizat. Prin adresa din 26 iunie 2013, Organul Intermediar AM POR (MDRT) ADR Nord - Est Piatra Neamț a felicitat autoritatea contractantă pentru rezultatele obținute în implementarea proiectului și a solicitat ajutorul în vederea colectării de informații și fotografii reținute din proiect pentru a fi puse la dispoziția publicului larg prin intermediul internetului. În concluzie, pentru motivele prezentate, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței civile nr. 193 din 18 iunie 2013 și admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. II. Aprecierile Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrărilor dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Rădăuți prin Primar este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează: 1. Asupra aplicării în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora. Potrivit art. 66 din acest act normativ, intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare. Din interpretarea per a contrario a acestor dispoziții legale rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare declanșate odată sau după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 intră sub imperiul acesteia. Cum în speța supusă judecății, activitatea de constatare a neregulilor a fost inițiată de autoritatea pârâtă ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, prevederile acestui act normativ sunt deplin aplicabile în raport de domeniul de reglementare prevăzut la art. 1. Legalitatea măsurilor adoptate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziție publică a fost în mod corect examinată prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la data derulării procedurii), astfel că este neîntemeiată critica recurentei privitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii de către prima instanță. 2. Asupra abaterilor de la legalitate în procedura de achiziție publică reținute drept nereguli prin actele administrative contestate În această privință Înalta Curte amintește că, prin nota de constatare din 19 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului s-a reținut încălcarea prevederilor art. 50 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 26 din H.G. nr. 925/2006 în procedura de achiziție publică privind atribuirea contractului de furnizare din 13 aprilie 2011. Contrar susținerilor recurentei, prin clarificările nr. 891 din 18 ianuarie 2011 și nr. 865 din 21 ianuarie 2011 au fost completate și modificate informațiile privitoare la condițiile de participare la procedura de achiziție publică, respectiv cele referitoare la situația personală a operatorilor economici și la capacitatea tehnică a acestora, înscrise la pct. III. 2.1 și III. 2.3 din anunțul de participare, existând neconcordanțe între anunțul de participare publicat în JOUE și criteriile de calificare avute în vedere la evaluarea ofertelor. Prin hotărârea pronunțată, prima instanță a reținut corect faptul că autoritatea contractantă nu a declarat în mod eficient toate criteriile de calificare și selecție și că respectivele clarificări au vizat elementele cuprinse în anunțul de participare publicat în JOUE. Împrejurarea că autoritatea contractantă și-a îndeplinit obligația stipulată la art. 32 din H.G. nr. 925/2006 și a atras atenția asupra unor prevederi legislative, răspunzând la solicitările adresate de operatorii economici, nu este de natură să înlăture constatările organului de control întrucât, în situația în care intervin modificări asupra criteriilor de calificare și selecție din anunțul de participare publicat în JOUE, obligația autorității contractante era de a transmite un anunț tip erată la anunțul inițial, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. În cadrul anunțului tip erată autoritatea contractantă avea posibilitatea de a completa secțiunea a VI-a „Informații suplimentare” din anunțul de participare publicat în JOUE, cu toate informațiile asupra cărora au intervenit modificări urmare a clarificărilor solicitate de operatorii economici. Prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează expres faptul că ”anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană”. Împrejurarea că anterior emiterii notei de constatare din 19 decembrie 2012 nu au fost identificate nereguli în procedura de achiziție publică referitoare la contractul de finanțare din 19 mai 2010 nu constituie o cauză exoneratoare de răspundere, față de prevederile art. 9(24) din contractul de finanțare conform cărora, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații atrage neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate. Contrar susținerilor recurentei, temeiul de drept reprezentat de pct. 1.5 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este în concordanță cu abaterile reținute, iar elementele furnizate instanței evidențiază respectarea principiului proporționalității în aplicarea sancțiunii, prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011. Se are în vedere faptul că neregula constatată decurge din nerespectarea principiilor procedurii de achiziție publică, al căror scop este de a apăra interesul general, vizând legalitatea procedurilor de achiziție publică și protejarea intereselor financiare ale Uniunii, dar și drepturile și interesele legitime ale potențialilor ofertanți. Toate argumentele expuse sunt suficiente Înaltei Curți pentru a concluziona în sensul legalității și temeiniciei sentinței recurate, astfel că, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, urmează să dispună respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.