ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 114/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 114/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

în judecată

Prin cererea

înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, sub nr. 277/29/2013, reclamanta Unitatea

Administrativ Teritorială - Municipiul Rădăuți prin Primar a solicitat în

contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației

Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene,

pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea notei

de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19

decembrie 2012, referitoare la contractul de finanțare din 19 mai 2010, proiect

cu denumirea „Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea Ambulatoriului

din cadrul Spitalului Municipal Rădăuți”, emisă de Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale și

Administrației Publice).

instanțe

Prin sentința civilă nr. 193 din 18 iunie 2013

pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal, s-a dispus respingerea excepției vizând necompetența

teritorială a instanței invocată de pârât și respingerea contestației formulată

de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Rădăuți prin

Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și

Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli

Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

în cauză

Împotriva sentinței

civile nr. 193 din 18 iunie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a

II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs în termen

legal reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Rădăuți prin

Primar, susținând că este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:

3.1. Prima instanță

nu a stabilit dacă cele două clarificări atașate de autoritatea contractantă în

SEAP, sub forma unor fișiere electronice, la care s-a asigurat accesul direct

și nerestricționat, au modificat sau nu criteriile de calificare și selecție

stabilite inițial în anunțul de participare din 24 decembrie 2010.

Prin clarificarea nr.

891 din 18 ianuarie 2011 s-a atașat formularul „Declarație privind Ordinul nr. 314/2010

- Certificat de participare cu ofertă independentă”.

Prezentarea acestei declarații

de către ofertanți era obligatorie conform legislației valabile la data inițierii

procedurii, chiar dacă era sau nu solicitată de autoritatea contractantă. Prin atașarea

acestui formular în cadrul clarificării nr. 891 din 18 ianuarie 2011, autoritatea

contractantă nu completează/modifică anunțul de participare, ci doar atrage atenția

asupra unor prevederi legislative.

Prin clarificarea nr.

891 din 18 ianuarie 2011 s-a atașat formularul „Declarație privind neîncadrarea

în situațiile prevăzute de art. 69

1

din O.U.G. nr. 34/2006”.

Prezentarea unei astfel

de declarații de către ofertanți era obligatorie, pentru a nu se proceda la excluderea

din cadrul procedurii, conform legislației valabile la data inițierii procedurii,

chiar dacă era sau nu solicitată de autoritatea contractantă. Prin atașarea acestui

formular în cadrul clarificării nr. 891 din 18 ianuarie 2011, autoritatea contractantă

nu modifică anunțul de participare, ci doar atrage atenția asupra unor prevederi

legislative.

Prin atașarea formularului

„Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute de art. 69

1

din O.U.G. nr. 34/2006” la clarificarea nr. 891 din 18 ianuarie 2011, echipa de

verificare consideră că s-au modificat criteriile de clasificare și selecție din

anunțul de participare, doar prin atașarea formularului „Declarație privind Ordinul

nr. 314/2010-Certificat de participare cu ofertă independentă”, echipa de verificare

din cadrul autorității pârâte nu consideră că s-au modificat criteriile de calificare

și selecție.

Clarificarea nr. 865

din 21 ianuarie 2011 a fost publicată în SEAP ca urmare a unei solicitări de clarificări

venită din partea unui operator economic (SC E. SRL Tg. Mureș). Autoritatea contractantă

a respectat prevederile art. 32 din H.G. nr. 925/2006 și a răspuns solicitării de

clarificări prin atașarea în SEAP a unui fișier electronic la care s-a asigurat

accesul direct și nerestricționat.

Prin acest răspuns, autoritatea

contractantă consideră că nu a modificat criteriile de calificare și selecție stabilite

în anunțul de participare, în sensul că a considerat că prezentarea certificatelor

ISO 14001 și OHSAS 18001 poate fi echivalată prin prezentarea certificatelor de

conformitate de la producător sau importator.

3.2. Atât instanța de

judecată, cât și echipa de verificare nu au constatat faptul că autoritatea contractantă

nu a avut posibilitatea de a publica anunțul de participare direct în JOUE, ci doar

în SEAP, acesta având obligația de a transmite anunțul de participare în JOUE, după

validarea acestuia de către ANRMAP, conform art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006,

actualizată.

De asemenea, instanța

nu a reținut și aspectul că, din punct de vedere legislativ, la data inițierii procedurii

de atribuire nu existau Norme metodologice privind modul de modificare/completare

direct în JOUE, de către autoritatea contractantă, a anunțului de participare. Sistemul

SEAP nu oferă posibilitatea de a aduce clarificări la anunțul JOUE decât prin anunțul

tip erată, iar prin anunțul tip erată se pot aduce corecții doar asupra informațiilor

din anunțul de participare, din secțiunile I, II, IV și VI, secțiuni care nu includ

informații referitoare la criteriile de calificare și selecție.

În ceea ce privește completarea

secțiunii IV.4-Alte informații suplimentare (după caz), se impune a se reține că

informațiile ce au făcut obiectul clarificărilor nr. 891 din 18 ianuarie 2011 și

nr. 865 din 21 ianuarie 2011 conțin un număr mare de caractere, precum și formulare

tip, iar această rubrică nu dă posibilitatea atașării de documente.

3.3. Instanța nu a avut

în vedere că până la verificarea efectuată de Direcția Generală Constatare și Stabilire

Nereguli Fonduri Europene, dosarul achiziției publice în cauză a făcut obiectul

verificărilor, fără a fi menționate obiecțiuni, de către următoarele instituții

de control: Unitatea de Control și Verificare Achiziții Publice (U.C., V.A.P.)-

structură a Ministerului de Finanțe, Autoritatea Națională pentru Reglementarea

și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), Organismul Intermediar POR și Autoritatea

de Management din cadrul MDRT.

De asemenea, dosarul achiziției

a făcut obiectul verificării cererii de rambursare nr. 3, fără a se sesiza nereguli.

În aceste condiții, este

pusă sub semnul întrebării faptul că o suspiciune de neregulă a fost sesizată abia

la cererea de rambursare nr. 5 (finală), deși în documentația justificativă atașată

nu a fost dosarul achiziției.

3.4. Hotărârea primei

instanțe încalcă principiul neretroactivității legii, întrucât atât contractul de

finanțare din 19 mai 2010, cât și contractul de furnizare de echipamente medicale

din 13 aprilie 2011 au fost încheiate înainte de data intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011.

3.5. Prin nota de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012, echipa

de verificare a autorității pârâte a încadrat eronat sancțiunea aplicată la punctul

1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Încadrarea este făcută

greșit, deoarece însăși echipa de verificare menționează că „UAT Rădăuți a atribuit

contractul cu respectarea parțială a cerințelor privind publicitatea, reglementate

de legislația națională și comunitară privind achizițiile publice”. Mai mult, echipa

de control a reținut faptul că o parte din criteriile de calificare și selecție

stabilite în anunțul de participare au fost modificate pe parcursul derulării procedurii

de atribuire, în sensul lărgirii ariei celor care pot depune oferte.

Corecția aplicată este

prea mare, având în vedere că este un proiect public, negenerator de venituri, cu

un impact major benefic pentru comunitatea din municipiu și din zonele arondate,

precum și faptul că proiectul și-a atins scopul pentru care a fost realizat.

Prin adresa din 26

iunie 2013, Organul Intermediar AM POR (MDRT) ADR Nord - Est Piatra Neamț a felicitat

autoritatea contractantă pentru rezultatele obținute în implementarea proiectului

și a solicitat ajutorul în vederea colectării de informații și fotografii reținute

din proiect pentru a fi puse la dispoziția publicului larg prin intermediul internetului.

În concluzie, pentru motivele

prezentate, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței civile

nr. 193 din 18 iunie 2013 și admiterea contestației, astfel cum a fost formulată.

II. Aprecierile Înaltei

Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată,

prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrărilor dosarului și

de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat de

reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Rădăuți prin Primar este

nefondat, potrivit considerentelor ce urmează:

cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea

neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor

publice naționale aferente acestora.

Potrivit art. 66 din acest

act normativ, intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, activitatea de constatare

a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la

data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică

cu aplicarea O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu

modificările și completările ulterioare.

Din interpretarea per

a contrario a acestor dispoziții legale rezultă că activitățile de constatare a

neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare declanșate odată sau după intrarea

în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 intră sub imperiul acesteia.

Cum în speța supusă judecății,

activitatea de constatare a neregulilor a fost inițiată de autoritatea pârâtă ulterior

intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, prevederile acestui act normativ sunt

deplin aplicabile în raport de domeniul de reglementare prevăzut la art. 1.

Legalitatea măsurilor

adoptate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziție publică a

fost în mod corect examinată prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și

ale H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la data derulării procedurii), astfel că

este neîntemeiată critica recurentei privitoare la încălcarea principiului neretroactivității

legii de către prima instanță.

la legalitate în procedura de achiziție publică reținute drept nereguli prin actele

administrative contestate

În această privință Înalta

Curte amintește că, prin nota de constatare din 19 decembrie 2012 emisă de Ministerul

Dezvoltării Regionale și Turismului s-a reținut încălcarea prevederilor art. 50

din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 26 din H.G. nr. 925/2006 în procedura de achiziție

publică privind atribuirea contractului de furnizare din 13 aprilie 2011.

Contrar susținerilor recurentei,

prin clarificările nr. 891 din 18 ianuarie 2011 și nr. 865 din 21 ianuarie 2011

au fost completate și modificate informațiile privitoare la condițiile de participare

la procedura de achiziție publică, respectiv cele referitoare la situația personală

a operatorilor economici și la capacitatea tehnică a acestora, înscrise la pct.

III. 2.1 și III. 2.3 din anunțul de participare, existând neconcordanțe între anunțul

de participare publicat în JOUE și criteriile de calificare avute în vedere la evaluarea

ofertelor.

Prin hotărârea pronunțată,

prima instanță a reținut corect faptul că autoritatea contractantă nu a declarat

în mod eficient toate criteriile de calificare și selecție și că respectivele clarificări

au vizat elementele cuprinse în anunțul de participare publicat în JOUE.

Împrejurarea că autoritatea

contractantă și-a îndeplinit obligația stipulată la art. 32 din H.G. nr. 925/2006

și a atras atenția asupra unor prevederi legislative, răspunzând la solicitările

adresate de operatorii economici, nu este de natură să înlăture constatările organului

de control întrucât, în situația în care intervin modificări asupra criteriilor

de calificare și selecție din anunțul de participare publicat în JOUE, obligația

autorității contractante era de a transmite un anunț tip erată la anunțul inițial,

în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În cadrul anunțului tip

erată autoritatea contractantă avea posibilitatea de a completa secțiunea a VI-a

„Informații suplimentare” din anunțul de participare publicat în JOUE, cu toate

informațiile asupra cărora au intervenit modificări urmare a clarificărilor solicitate

de operatorii economici.

Prevederile art. 50

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează expres faptul că ”anunțul publicat la

nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul

publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii

către Comisia Europeană”.

Împrejurarea că anterior

emiterii notei de constatare din 19 decembrie 2012 nu au fost identificate nereguli

în procedura de achiziție publică referitoare la contractul de finanțare din 19

mai 2010 nu constituie o cauză exoneratoare de răspundere, față de prevederile

art. 9(24) din contractul de finanțare conform cărora, beneficiarul, în calitate

de autoritate contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației

naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații atrage

neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Contrar susținerilor recurentei,

temeiul de drept reprezentat de pct. 1.5 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este în

concordanță cu abaterile reținute, iar elementele furnizate instanței evidențiază

respectarea principiului proporționalității în aplicarea sancțiunii, prevăzut de

art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011. Se are în vedere faptul că neregula constatată decurge

din nerespectarea principiilor procedurii de achiziție publică, al căror scop este

de a apăra interesul general, vizând legalitatea procedurilor de achiziție publică

și protejarea intereselor financiare ale Uniunii, dar și drepturile și interesele

legitime ale potențialilor ofertanți.

Toate argumentele expuse

sunt suficiente Înaltei Curți pentru a concluziona în sensul legalității și temeiniciei

sentinței recurate, astfel că, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și

art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și

completările ulterioare, urmează să dispună respingerea recursului declarat de reclamantă,

ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Rădăuți, prin Primar,

împotriva sentinței nr. 193 din 18 iunie 2013 a Curții de Apel Suceava, secția a

II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 20 ianuarie 2015.