ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 8/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a, de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x din 25 noiembrie 2013 și precizată ulterior reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava reprezentată de A. - Primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene - POR a solicitat să se dispună anularea Deciziei nr. 248 din 1 noiembrie 2013 precum și a Notei de constatare nr. x din 2 septembrie 2013 a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată la data de 30 august 2013, de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - POR, aferentă proiectelor cod SMIS x cu titlul "Reabilitare străzi, pod și pasaj, modernizare parcuri și creare stații modulare de transport public în Municipiul Suceava.", proiect cod SMIS x "Creșterea siguranței și prevenirea criminalității în Municipiul Suceava, prin achiziționarea de echipamente specifice și amenajarea unui centru de supraveghere", proiect cod SMIS x "Modernizare iluminat public pe artera principală în municipiul Suceava" proiect cod SMIS x "Centru pentru susținerea tradițiilor bucovinene", proiect cod SMIS x "Creșterea siguranței și prevenirea criminalității în Municipiul Suceava, prin achiziționarea de echipamente specifice și amenajarea unui centru de supraveghere", pentru nelegalitate și netemeinicie.

Prin Sentința nr. 67 din 8 aprilie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a, de contencios administrativ și fiscal, s-a admis, în parte, acțiunea în contencios administrativ având ca obiect "contestație act fiscal" promovată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene - POR.

A fost anulată în parte Nota de constatare a neregulilor nr. x din 2 septembrie 2013 încheiată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene - POR și Decizia nr. 248 din 1 noiembrie 2013 privind soluționarea contestației numai cu privire la neregula menționată la pct. C din Nota de constatare a neregulilor nr. x din 2 septembrie 2013.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale Notei și Deciziei.

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene - POR, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Prin cererea de recurs formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava s-a solicitat admiterea recursului, apreciindu-se că sentința este nelegală în ceea ce privește neregulile prevăzute la lit. A) și B) respectiv pct. 1 și 2 din Nota de constatare a neregulilor nr. x din 2 septembrie 2013.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 4 și 8 din C. proc. civ.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, s-a considerat că, în mod greșit, instanța de fond a reținut existența unei încălcări a principiului liberei concurențe, în opinia reclamantei, afectarea liberei concurențe, astfel cum este definită de prevederile art. 82 din Tratatul de Instituire a Comunităților Europene și ale art. 5 din Legea nr. 21/1996, nefiind dovedită în cauza de față.

Cu privire la normele aplicabile situație de fapt, s-a susținut, în esență, că actele administrative contestate sunt nelegale, constatarea unor nereguli și aplicarea unor sancțiuni neprevăzute de lege la data săvârșirii presupusei fapte de condiționare restrictivă a participanților la licitație fiind lovită de nulitate absolută.

Astfel, s-a apreciat că instanța de fond a încălcat principiul neretroactivității legii civile și contravenționale defavorabile, în speță, în ceea ce privește reținerea faptelor și a sancțiunilor aplicabile, fiind aplicabile dispozițiile O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data comiterii pretinsei fapte (anul 2009), O.U.G. nr. 66/2011 care a abrogat O.G. nr. 79/2003 fiind aplicabilă doar sub aspectul procedurii efectuării controlului.

Prin cererea de recurs formulată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice s-a apreciat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor O.U.G nr. 34/2006, caz de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În contextul prezentării situației de fapt și a enunțării prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 14 alin. (1) și art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, acte normative în vigoare la data desfășurării achiziției, precum și a informațiilor din fișa de date a achiziției pentru factorul de evaluare metodologie, s-a susținut de către pârât că intimata - reclamantă, prin fișa de date a achiziției nu a clarificat semnificația condiției "descriere generală a măsurilor, respectiv descrierea cât mai detaliată a măsurilor ce vor fi întreprinse", motiv pentru care, contrar reținerilor instanței de fond, consideră că modul de calcul a subfactorilor nu are cum să fie obiectiv, în lipsa unei metodologii de evaluare și punctare și a unor explicații verificabile.

S-a considerat, așadar, că prin lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare au fost încălcate dispozițiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, prin modul în care s-a întocmit documentația de atribuire a contractului de servicii permițându-se membrilor comisiei de evaluare să acționeze în mod subiectiv și voluntar, nesocotindu-se, astfel, principiile consacrate de art. 2 din același act normativ privind necesitatea asigurării unui tratament egal al procedurii de achiziție.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la filele x de către recurentul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice s-a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă, ca neîntemeiat și menținerea, în parte, a Sentinței nr. 67 din 8 aprilie 2014 a Curții de Apel Suceava, ca fiind temeinică și legală.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la filele x de către recurenta- reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava s-a invocat excepția nulității recursului, în temeiul art. 486 alin. (3) din C. proc. civ., față de împrejurarea că acesta nu a fost întocmit prin consilier juridic.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar la filele x, recurentul - pârât a solicita respingerea excepției nulității ca neîntemeiată, invocând dispozițiile art. 486 alin. (1) și (2) C. proc. civ. și art. 46 alin. (1) și (2) din Legea nr. 90/2001, în raport cu care a învederat că cererea de recurs a fost semnată de către ministru și de persoana cu atribuții în redactarea și avizarea de legalitate a cererilor de chemare în judecată/căi de atac, la cererea de recurs fiind atașată delegația doamnei consilier juridic B..

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 februarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părțile au formulat puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursurilor.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 7 mai 2015 s-au admis în principiu recursurile declarate de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava și Ministerul Dezvoltării regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene - POR împotriva Sentinței nr. 67 din 8 aprilie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a, de contencios administrativ și fiscal, constatându-se că acestea îndeplinesc și cerințele de formă prevăzute de lege.

Prin încheierea din 8 decembrie 2015, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluția din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, apreciindu-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecății.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinările formulate la motivele de recurs și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, având în vedere și prevederile art. 488 pct. 4 și 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate în considerarea celor în continuare arătate.

În fapt, prin Nota de constatare nr. x din 2 septembrie 2013, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a stabilit în sarcina reclamantei o serie de corecții financiare ca urmare a neregulilor constatate cu privire la procedura de atribuire a Contractului de servicii de consultanță nr. x din 7 aprilie 2009 decontat prin 5 contracte de finanțare ulterioare.

I. Recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava.

a) Motivul de recurs circumscris pct. 4 al art. 488 din C. proc. civ., va fi respins de către instanța de control judiciar, observându-se caracterul pur formal al acestuia.

Acest motiv de casare vizează ipoteza în care autoritatea judecătorească a intrat în sfera activității executive sau legislative, săvârșind acte care intră în atribuțiile unor organe aparținând altei autorități constituite în stat decât cea judecătorească.

Însă, în lipsa indicării oricărui aspect care să fie circumscris acestui caz de casare, se desprinde ideea că, în realitate, se critică tot modalitatea de aplicare a unor acte normative în timp, urmând a fi analizată în considerentele expuse cu privire la incidența prevederilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ. asupra hotărârii recurate, în analiza modului în care au fost interpretate și aplicate normele de drept material în cauză.

b) Prin încheierea de ședință din data de 8 decembrie 2015 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă în prezenta cauză dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speță, procedura de atribuire a contractului de servicii de consultanță s-a desfășurat în anul 2008, moment în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Prin Hotărârea CJUE din 26 mai 2016, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 3 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reține instanța de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanțe cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii civile.

Pentru acest motiv, și recursului întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. va fi respins.

II. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării regionale și Administrației Publice

Recursul vizează neregula prevăzută la pct. C din Nota de constatare nr. x din 2 septembrie 2013, respectiv lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare a ofertelor.

Dispozițiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 impun autorității contractante obligația de a preciza în mod detaliat factorii de evaluare cu ponderile lor, algoritmul de calcul și metodologia de punctare.

Apreciază Înalta Curte că prima instanță a expus într-o manieră logică argumentele pentru care a apreciat că în speță nu au fost încălcate dispozițiile mai sus indicate.

Astfel, a fost ales drept criteriu de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", punctajul fiind defalcat în: 5 puncte - "Metodologie" 30 puncte - "Durata propusă pentru întocmirea și predarea documentației" și 65 puncte pentru "Prețul ofertei", defalcate pe 3 capitole:

Pentru toate cele 3 capitole, autoritatea contractantă a prevăzut că: vor fi acordate zero puncte pentru lipsa oricăror descrieri, 1/2 din punctajul maxim - pentru o descriere generală a măsurilor și punctajul maxim pentru descrierea detaliată a măsurilor ce vor fi întreprinse.

Din verificarea raportului procedurii depus la dosarul de fond se constată că ofertantul S.C. C. S.A. a obținut 0 puncte la fiecare dintre cele 3 capitole, ceea ce înseamnă că descrierea măsurilor întreprinse pentru fundamentarea necesității și oportunității investițiilor, pentru demonstrarea caracterului unitar al intervenției și a gradului în care zonele în care se intenționează construirea de locuințe sunt eligibile, lipsește complet.

În aceste condiții, se constată caracterul excesiv al neregulii reținute de autoritatea de management, întrucât punctajul acordat în raport de metodologia propusă nu este afectat de lipsa de claritate sau de lipsa unui algoritm specific de calcul.

Pentru aceste motive, recursul pârâtului întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., va fi, de asemenea, respins.

6.2 Temeiul legal al soluției adoptate

Constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene - POR împotriva Sentinței nr. 67 din 8 aprilie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - MM