ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2957/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 25 noiembrie 2013, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Suceava prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene-POR, anularea Deciziei nr. 249 din 01 noiembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 02 septembrie 2013, încheiată la data de 30.08.2013, de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - POR, aferentă proiectului cod SMIS 13217 cu titlul "Reabilitarea zonei centrale a Municipiului Suceava, prin creare parcaje subterane, reabilitare pietonal și străzi".

Curtea de Apel Suceava, prin sentința nr. 36 din 25 februarie 2014, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială-Municipiul Suceava prin Primar, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene-POR.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Suceava-prin Primar, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 4 și 8 C. proc. civ.

A susținut recurenta-reclamantă că a fost respinsă cererea cu argumente străine de natura pricinii, pronunțându-se o hotărâre cu greșita aplicare a prevederilor legale incidente și cu ignorarea motivelor sale.

Instanța de fond a reținut în mod greșit existența unei încălcari a principiului liberei concurențe. Noțiunea de afectare a liberei concurențe, potrivit art. 82 din Tratatul de Instituire a Comunităților Europene și art. 5 din Legea nr. 21/1996 a concurenței, se referă la o înțelegere între agenții economici care afectează mediul concurențial, ceea ce nu s-a dovedit în cauză.

În ceea ce privește normele aplicabile situației de fapt, constatarea unor nereguli și aplicarea unor sancțiuni neprevăzute la data când s-a săvârșit presupusa faptă de condiționare restrictivă a participanților la licitație este lovită de nulitate absolută, încălcându-se principiul neretroactivității legii civile și contravenționale mai favorabile.

Astfel, a fost încălcat prinicipiul neretroactivității legii noi, O.U.G. nr. 66/2011 nefiind în vigoare în perioada când a fost organizată procedura de atribuire. Dispozițiile acestei ordonanțe de urgență au fost în mod greșit aplicate în cauză, cu excepția regulilor procedurale care privesc modul de exercitare a controlului și competențele organelor de control.

Constatarea presupuselor nereguli nu poate fi făcută decât prin aplicarea dispozițiilor legale în vigoare la momentul săvârșirii acestora, respectiv la momentul publicării anunțului de participare.

Astfel, în raport cu data comiterii pretinselor nereguli, anul 2009, în ceea ce privește reținerea faptelor și a sancțiunilor aplicabile sunt incidente dispozițiile O.G. nr. 79/2003. Urmare a abrogării O.G. nr. 79/2003 prin O.U.G. nr. 66/2011, începând cu 03.07.2011, data intrării în vigoare a ordonanței de urgență, controlul se efectuează în procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, însă stabilirea condițiilor de atragere a răspunderii și stabilirea sancțiunilor nu se poate face decât în raport cu legea în vigoare la momentul comiterii pretinsei nereguli.

Apreciază recurenta-reclamantă că nu are importanță faptul că echipa de control a încheiat titlul de creanță la data de 30.08.2013, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, câtă vreme neregulile constatate au fost săvârșite înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ.

Nu are importanță nici faptul că sancțiunea prevăzută de O.G. nr. 79/2003 ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului și o corecție de 100%, o sancțiune mai gravă decât cea prevăzută în O.U.G. nr. 66/2011, pentru că, în acest domeniu, nu se aplică legea penală sau contravențională mai favorabilă.

Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat intimatul că recurenta a organizat procedura de licitație deschisă pentru achiziția de servicii de proiectare cod CPV 71322000-1 în vederea întocmirii documentației tehnico-economice pentru obținerea avizelor și acorduri pentru poriectul de investiții "Reabilitarea zonei centrale a Municipiului Suceava prin creare parcaje subterane, reabilitare pietonal și străzi".

Procedura de atribuire, licitație deschisă, a fost inițiată prin publicrea în SEAP a anunțului de participare nr. 86407 din 16 septembrie 2009 și în JOUE sub nr. 2009/S 180-258424. Autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție în SEAP cu nr. 16070 din 25 august 2009 și în JOUE cu nr. 2009/S 163-236642 din 24.08.2009.

În urma analizării ofertelor depuse, a fost declarată câștigătoare oferta S.C. A. S.R.L. în urma aplicării criteriului prețul cel mai scăzut.

Cu ocazia verificărilor asupra documentelor achiziției de servicii de proiectare, echipa de control din cadrul MDRAP a constatat că, prin fișa de date a achiziției, la pct. V.4.)-Capacitatea tehnică și profesională, s-a solicitat, în vederea selectării pentru evaluarea ofertelor, cerința obligatorie ca organigrama echipei ce va fi implicată în contract să cuprindă "minim un consultant pentru proiecte de investiții finanțabile prin programe ale Uniunii Europene, cu experiență în domeniu" și "minim un analist financiar cu experiență în oferirea de consultanță financiară în elaborarea de documentații tehnico-economice pentru proiecte cu finanțare din programele Uniunii Europene".

Această cerință a fost apreciată a fi de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce se atribuie prin procedura respectivă, care nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat. Demonstrarea experienței similare nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci de abilitățile, competențele probante și de experiența individuală a fiecăreia dintre persoanele implicate.

Referitor la încălcarea principiului neretroactivității O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât a arătat, în esență, că descrierea neregulii din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se regăsea atât în legislația națională cât și în Regulamentul CE nr. 1083/2006, respectiv art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE EURATOM nr. 2988/1995, în vigoare și direct aplicabile la momentul încheierii contractelor. De asemenea, conținutul concret al neregulilor vizează încălcarea dispozițiilor H.G. nr. 925/2006 și O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul încheierii contractelor de achiziție.

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în Completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 martie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 1 aprilie 2016, Completul de filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2 Cu privire la fondul recursului

4.2.1 Analiza motivelor de casare invocate

Cu privire la criticile formulate de recurenta-reclamantă, instanța de recurs reține că acestea sunt nefondate.

În ceea ce privește motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a susținut și nu a dovedit, în niciun fel, depășirea atribuțiilor puterii judecătorești de către instanța de fond, aprecierile sale, referitoare la art. 5 din Legea nr. 21/1996 a concurenței, neavând nicio relevanță.

Referitor la restul susținerilor recurentei, circumscrise pct. 8 al art. 488 C. proc. civ., se constată că recurenta-reclamantă s-a limitat la a invoca, drept motiv de casare al sentinței recurate, aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, legalitatea sentinței atacate fiind analizată din această perspectivă.

Înalta Curte, prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluția, reține că, prin încheierea de ședință din data de 15 octombrie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că, față de susținerile recurentei-reclamante formulate prin cererea de recurs, este important a se cunoaște dacă, în prezenta cauză, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Într-adevăr, prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În cauza de față, contractul de finanțare a fost încheiat sub nr. x din 17 iunie 2010, iar, contractul de servicii verificat, sub nr. x din 15 februarie 2010, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate și, respectiv, încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat și invocat de recurenta-reclamantă, este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a fi subliniată jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015, a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

După cum s-a menționat, întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

În cauzele menționate, CJUE, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și, implicit, aplicării corecțiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care, oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat, după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și, implicit, incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

4.2.2 Soluția instanței de recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Suceava-prin Primar împotriva sentinței nr. 36 din 25 februarie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 3 noiembrie 2016.