ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1868/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 22 aprilie 2016, reclamanta UAT Oraș Bumbești-Jiu în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene (AM-POR-MDRAP și Unitatea de Soluționare a Contestațiilor POR a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015, întocmită de Direcția Generală Programe Europene, pentru proiectul cu denumirea "Reabilitarea, extinderea, modernizarea și echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Orășenesc Bumbești-Jiu", cod SMIS 17022, beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Oraș Bumbești-Jiu, obligarea pârâtei la plata sumei de 693.966,36 RON fără T.V.A., reprezentând corecția financiară de 25% impusă de Nota de neconformitate, precum și anularea Deciziei Unității de Soluționarea Contestațiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 365 din 11 decembrie 2015, pronunțată cu ocazia soluționării contestației Unității Administrativ-Teritoriale Oraș Bumbești-Jiu împotriva Notei de neconformitate mai sus menționate.

Prin Sentința civilă nr. 411 din 3 octombrie 2016, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamantul UAT Oraș Bumbești-Jiu în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene (AM-POR-MDRAP și Unitatea de Soluționare a Contestațiilor POR, a dispus anularea în parte a Notei de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015 întocmită de DGPE și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 365 din 11 decembrie 2015 emisă de MDRAP, în privința neconformității de la pct. I.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că cerința stabilită de autoritatea contractantă ca produsele să corespundă ISO 9001 nu poate fi apreciată ca incorectă și inadecvată, chiar dacă privește un standard ce atestă implementarea unui sistem de management al calității și nu un standard de fabricație sau calitate aplicabil unui produs, de vreme ce enumerarea art. 35 alin. (3) nu este limitativă, autoritatea contractată având posibilitatea, în raport de acest aspect, să stabilească și alte specificații tehnice, în afara celor enumerate, care să corespundă necesităților sale și să nu constituie obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Standardul ISO 9001 oferă organizațiilor un cadru pentru implementarea unui sistem de management al calității astfel încât să poată certifica partenerilor că societatea funcționează pe baza unui sistem de calitate și care este reprezentativ atât pentru calitatea produselor și serviciilor cât și pentru managementul organizației respective.

S-a mai arătat, referitor la cea de-a doua neconformitate, că cerința impunea ca școlarizarea personalului ofertantului să fie făcută strict la producătorul echipamentului respectiv. Astfel, un ofertant care are personal școlarizat corespunzător pentru produsele ofertate, dar nu direct de către firma producătoare a produselor ofertate nu putea să participe la procedura de achiziție. Față de modalitatea de formulare a cerinței, instanța a apreciat că aceasta este restrictivă, împiedicând accesul la procedură al operatorilor economici care aveau personal școlarizat corespunzător, dar nu de către producător în mod direct, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva Sentinței civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal au formulat recurs atât reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbești-Jiu, cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- pe cale de excepție, se reiterează faptul că "nota de neconformitate", nu reprezintă un act administrativ în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 27, 28 și 43 din O.U.G. nr. 66/2011. Această notă este un act premergător activității de constatare și stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare. În acest sens, dispozițiile art. 18 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația primirii, înregistrării, analizării și transmiterii în termen de 5 zile lucrătoare către structurile de control prevăzute la art. 20 din același act normativ, a tuturor sesizărilor. Ori, acest lucru nu s-a întâmplat, nu există nici o sesizare, și nici o verificare administrativă care să fie finalizată, și ulterior consemnată într-o notă de constatare a neregulilor, respectiv într-un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare (formulare prevăzute în anexele la H.G. nr. 875/2011).

- cu toate că prima instanță a anulat în parte nota de neconformitate, nu se precizează cu cât se reduce corecția aplicată.

- legiuitorul dă posibilitatea autorității contractante ca în funcție de obiectul contractului, ofertantul să îndeplinească anumite cerințe, astfel încât în urma instalării și punerii în funcțiune a echipamentelor respective, să se asigure de funcționalitatea lor, și de garanția de la producător. Deci, trebuie să se asigure că achiziționează echipamente performante, dar și că acestea vor funcționa în condiții optime, iar pe perioada de garanție va fi asigurat service-ul acestora. De asemenea, potrivit art. 2 din H.G. nr. 925/2006, în procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, orice situație pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, și anume: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența și reciprocitatea.

- se reiterează faptul că, nu a fost formulată nici o contestație cu privire la documentația de atribuire pe parcursul procesului de atribuire a contractului de furnizare dotări, echipamente, echipamente cu montaj în cadrul proiectului "Reabilitarea, extinderea, modernizarea și echiparea Ambulatoriului Integrat al Spitalului orășenesc Bumbești-Jiu", iar raportul procedurii a fost semnat fără observații.

- reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, se poate face numai în două ipoteze prevăzute expres și limitativ de lege, conform art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011. Prima ar fi cea în care ar apărea date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, iar a doua ipoteză ar fi cea în care ar apărea erori de calcul care pot influența rezultatele acestora. Având în vedere că există nici unul din aceste cazuri, reluarea activității de constatare a neregulilor nu este justificată.

- consideră excesivă corecția aplicată, având în vedere că M.D.R.A.P. a aprobat proiectul tehnic al investiției, cu fișele tehnice în aceeași formă. Nu se justifică, și nici nu se motivează de ce după aproximativ doi ani de la aprobarea acestui proiect, unele cerințe solicitate în documentația de atribuire a acestui contract de furnizare echipamente medicale, sunt considerate restrictive.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esență, următoarele:

- contrar reținerilor instanței de fond reclamanta a folosit criterii de atribuire restrictive, respectiv ca produsele "să corespundă ISO 9001". În cadrul fișelor tehnice anexate caietului de sarcini pe coloana destinată Caracteristicilor tehnice autoritatea contractantă a inserat Condiții privind conformitatea cu standardele relevante solicitând ca utilajul, echipamentul tehnologic ... "Să corespundă ISO 9001". În interpretarea prevederilor art. 33 rezultă cu claritate faptul că cerințele/criteriile de calificare și/sau selecție, care se regăsesc în caietul de sarcini și care nu sunt preluate în fișa de date/anunțul de participare, dar considerate clauze nescrise, se referă la informații pe care autoritatea contractantă le poate solicita în cadrul procesului de evaluare și selecție a ofertanților în cadrul procedurii de atribuire a contractului, constituind astfel obligații pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească.

- faptul că reclamanta a impus respectarea acestui standard în cadrul fișelor tehnice ale utilajelor/echipamentelor pe care dorea să le achiziționeze este echivalent cu impunerea existenței sistemului de management al calității ISO 9001 la producător. Prin solicitarea de clarificări nr. 1035 din 27 ianuarie 2015, SC A. SRL solicită, eliminarea cerinței "Condiții privind conformitatea cu standardele relevante: Să corespundă ISO 9001", "din toate fișele tehnice" cu precizarea "că standardul ISO 9001 nu este un standard de fabricație sau de calitate aplicabil produselor oricare ar fi natura acestora, inclusiv dispozitive medicale". Prin clarificarea nr. 3 înregistrată cu nr. 1035 din 29 ianuarie 2015, reclamanta a formulat următorul răspuns:

"5. Nu se acceptă modificarea. Se menține cerința inițială".

- potrivit anexei nr. 1 din Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, Secțiunea-Contracte de furnizare, se menționează ca și cerință restrictivă solicitarea:

"d) Autorizare/împuternicire pentru livrarea/comercializarea produselor din partea producătorului sau importatorului. Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor". Prin urmare reclamanta avea dreptul de a impune existența unui sistem de management al calității operatorului economic participant la procedură și nu un sistem de management al calității asupra producătorului așa cum reiese din fișele tehnice ale utilajelor echipamentelor anexate caietului de sarcini. Așadar, abordarea instanței de fond este eronată și nesocotește prevederile legale în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție, cerința reclamantei ca produsele "Să corespundă ISO 9001" fiind restrictivă, aspect confirmat și de faptul că operatorul economic SC A. SRL a solicitat eliminarea acestei cerințe, și nu a mai participat cu ofertă.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbești-Jiu a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să dispună anularea Notei de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015, întocmită de Direcția Generală Programe Europene, pentru proiectul cu denumirea "Reabilitarea, extinderea, modernizarea și echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Orășenesc Bumbești-Jiu", cod SMIS 17022, beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Oraș Bumbești-Jiu, obligarea pârâtei la plata sumei de 693.966,36 RON fără T.V.A., reprezentând corecția financiară de 25% impusă de Nota de neconformitate, precum și anularea Deciziei Unității de Soluționarea Contestațiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 365 din 11 decembrie 2015, pronunțată cu ocazia soluționării contestației Unității Administrativ-Teritoriale Oraș Bumbești-Jiu împotriva Notei de neconformitate mai sus menționate.

Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbești-Jiu în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Unitatea de Soluționare a Contestațiilor POR, a dispus anularea în parte a Notei de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015 întocmită de DGPE și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 365 din 11 decembrie 2015 emisă de MDRAP, în privința neconformității de la pct. I.

Împotriva acestei hotărâri au formulat recurs atât reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbești-Jiu, cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Cu privire la recursul formulat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice se constată că acesta a invocat în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare.

Astfel, prin Nota de neconformitate nr. x din 6 octombrie 2015 emisă de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP s-a stabilit măsura aplicării reducerii procentuale de 25% din valoarea contractului de furnizare echipamente încheiat între UAT Orașul Bumbești-Jiu și Asocierea SC B. SRL și SC C. SRL și SC D. SRL și SC E. SRL, în conformitate cu punctul 11 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 partea I Achiziții publice, lit. A), anunțul de participare și documentația de atribuire, valoarea reducerii procentuale fiind în cuantum de 693.966,36 RON.

Organele de control au reținut existența a două tipuri de cerințe restrictive și anume: I. la punctul 5.2. Condiții privind conformitatea cu standardele relevante, autoritatea contractantă a solicitat drept cerință minimă ca produsele "să corespundă ISO 9001" și II. la punctul 5.2 Condiții privind conformitatea cu standardele relevante, din fișele tehnice ale echipamentelor care fac obiectul procedurii de achiziție, autoritatea contractantă a solicitat drept cerință minimă "Dovada școlarizării personalului tehnic al ofertantului la firma producătoare pentru echipamentul ofertat", solicitată în fișele tehnice nr. x - Mamograf, nr. 34 - Microscop, nr. 36 - Aparat electroforeză, nr. 37 - Analizor semiautomat de imunologie și nr. 35 - Termostat.

Criticile formulate în prezentul recurs vizează anularea de către prima instanță a constatărilor de la punctul I., recurentul contrar primei instanțe, considerând că această cerință este restrictivă.

Susținerile sunt fondate având în vedere că dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerințe restrictive solicitând ofertanților să facă dovada că produsele corespund ISO 9001, precum și dovada școlarizării personalului tehnic al ofertantului la firma producătoare pentru echipamentul ofertat.

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În același sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamantă a documentației de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime. Solicitarea standardelor ISO 9001, standard care demonstrează că o organizație are implementat un sistem de management al calității, este irelevantă în raport cu obiectul contractului.

Mai mult decât atât, chiar prin anexa nr. 1 la Ordinul 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, Secțiunea-Contracte de furnizare, se menționează ca și cerință restrictivă solicitarea:

"d) Autorizare/împuternicire pentru livrarea/comercializarea produselor din partea producătorului sau importatorului. Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor".

Cu privire la recursul formulat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Bumbești-Jiu se constată că aceasta a invocat în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ. se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Deși aparent am fi în prezența unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiași motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată și o hotărâre care nu este deloc motivată și una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și motivele pentru care s-au respins cererile părților. Motivarea este de esența hotărârilor și este necesară pentru a o face înțeleasă și acceptată de părți, dar și pentru a permite instanței de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situației de fapt și a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Este însă important de reținut că judecătorul este obligat să motiveze soluția dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părților care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluția este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument.

Analizând hotărârea pronunțată de prima instanță, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost amplu motivată și nu există o contradicție între considerente sau între considerente și dispozitiv, prima instanță motivând în sensul admiterii în parte a acțiunii, considerentele reținute în fundamentarea soluției pronunțate fiind dezvoltate, clar explicate, nelăsând loc de confuzii cu privire la silogismul logico-juridic reținut.

Mai mult decât atât, prin recursul formulat, deși se invocă acest motiv de casare, nu se aduc critici concrete care să poată fi subsumate acestui motiv de recurs, situație în care această susținere apare ca nefondată. Cel de al doilea motiv de casare este prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., potrivit cărora casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că prima susținere vizează faptul că "nota de neconformitate", nu reprezintă un act administrativ în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 27, 28 și 43 din O.U.G. nr. 66/2011, această notă este un act premergător activității de constatare și stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare.

În cauză, reducerea procentuală a fost stabilită în temeiul dispozițiilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parțială de la plată, în situația prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător și în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanțare a politicii agricole comune și a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu:

a) reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante.

(3

1

) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(3

2

) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(3

3

) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

(3

4

) În cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcție de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din același act normativ, se arată:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Așadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin nota de neconformitate), în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, reduceri procentuale.

Deși O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanță ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21 - așadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activității de verificare/constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, totuși în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispozițiile art. 27 și 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare ce se întocmește în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoștințat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parțial cererea de rambursare cât și cu privire la faptul că i s-a aplicat sancțiunea specifică - corecția financiară și motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Criticile vizând caracterul restrictiv al celor două cerințe sunt nefondate pentru considerentele arătate pe larg la analiza recursului recurentului pârât.

Recurenta consideră excesivă corecția aplicată, având în vedere că M.D.R.A.P. a aprobat proiectul tehnic al investiției, cu fișele tehnice în aceeași formă. Or, conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei, având în vedere cerințele restrictive prevăzute în documentația de atribuire a contractului, care au condus la descurajarea unor potențiali ofertanți (SC A. SRL), Înalta Curte apreciază că stabilirea corecției de 25% pentru întregul contract este legală și proporțională cu faptele imputate.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și rejudecând cauza, va respinge în tot acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraș Bumbești-Jiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Se va respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraș Bumbești-Jiu împotriva sentinței civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând cauza:

Respinge în tot acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraș Bumbești-Jiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraș Bumbești-Jiu împotriva Sentinței civile nr. 411 din 3 octombrie 2016 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM