ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 916/2020

Ședința publică din data de 18 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrata pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 09.02.2017 reclamanta UAT Municipiul Craiova, a formulat contestație, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, împotriva Deciziei nr. 5/13.01.2017 emisă de pârât, de respingere a Contestației nr. 180222/11.11.2016 formulată de UAT Municipiul Craiova prin Primar împotriva Notei privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 emisă de MDRAP - Direcția Generală Programe Europene - Direcția Autorizare Programe Serviciul Autorizare Programul Operațional Regional, comunicată prin adresa nr. x/31.10.2016 înregistrată la Primăria Municipiului Craiova sub nr. x/31.10.2016 în urma verificării solicitării de plată nr. x/05.04.2016 înregistrată la MDRAP cu nr. 36926/11.04.2016 pentru contractul cod SMIS 40755, pe care o consideră nelegală, solicitând anularea acesteia.

Prin sentința nr. 1979 din 29 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

A fost anulată Nota privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 comunicată reclamantei prin Adresa nr. x/31.10.2016 și Decizia nr. 5/13.01.2017 de soluționare a contestației, ambele emise de pârât.

A fost obligat pârâtul să emită Nota pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare și a accesoriilor acestora, conform O.G. nr. 14/2013.

Împotriva sentinței civile nr. 1979 din 29 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), criticând-o, în esență, pentru motive de nelegalitate:

Hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin hotărârea recurată, instanța de fond, în mod netemeinic și nelegal, a reținut faptul că în speța dedusă judecății nu sunt incidente disp. art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013.

În conformitate cu prevederile art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013:

"Nu fac obiectul prezentului act normativ sumele aferente contractelor finanțate din fonduri europene din cadrul Programului operațional regional:

b) asupra cărora au fost formulate sesizări către ANI, DLAF și/sau organele de urmărire penală pentru suspiciune de fraudă, tentativă de fraudă sau conflict de interese până în momentul soluționării definitive de către organele competente cărora le-a fost înaintată sesizarea sau până la soluționarea definitivă a cauzei de către instanțele judecătorești prin care se stabilește inexistența unei fapte penale".

În concret, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova a încheiat Contractul de servicii de dirigenție de șantier nr. 27497/20.02.2014 cu S.C. A. S.R.L., pentru obiectivul de investiții "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului National", cod SMIS 40755.

Procedura de achiziție a acestor servicii a fost cerere de ofertă, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, iar valoarea estimată de 432.000 RON fără TVA.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.11.2015 întocmită de către direcția de specialitate s-a stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 27497/20.02.2014 încheiat între UAT Municipiul Craiova și S.C. A. S.R.L., în conformitate cu prevederile din partea 1 - achiziții publice, lit. A) din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014.

Conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.11.2015, ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit criteriile de calificare referitoare la experții necesari, întrucât una din persoanele desemnate pentru îndeplinirea contractului nu îndeplinește cerințele legale pentru a-si exercita atribuțiile asumate.

În data 06.03.2014, intimata-reclamanta a încheiat Contractul de lucrări nr. x/06.03.2014 cu Asocierea S.C. B. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L., pentru obiectivul de investiții "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului National", cod SMIS 40755.

Procedura de achiziție a acestor lucrări a fost licitația deschisa, iar valoarea estimata a contractului verificat a fost de 65.698.217 RON exclusiv TVA.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.11.2015 întocmită de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, s-a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de achiziție publică nr. x încheiat cu Asocierea S.C. B. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L..

În consecință, Municipiul Craiova a transmis Solicitarea nr. 63604/05.04.2016, înregistrată la MDRAPFE cu nr. 36926/11.04.2016 pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare în conformitate cu O.G.. nr. 14/2013.

În urma analizării solicitării nr. 36926/11.04.2016, s-a concluzionat ca nu au fost îndeplinite condițiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare în conformitate cu art. 6 lit. b) din Ordonanța Guvernului nr. 14/2013, deoarece pentru proiectul în cauză a fost identificată o suspiciune de fraudă transmisă spre verificare DLAF.

Se arată de către recurent că prin Instrucțiunea nr. 141/21.08.2015 s-a completat cadrul legal și s-a reglementat modalitatea de verificare și plată a proiectelor care fac obiectul verificărilor DNA și/sau DLAF sau structurii de control din cadrul AMPOR, în vederea punerii în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 64/2009, art. 8 lit. m): Instrucțiunea nr. 141/2015 este aplicabilă cererilor de plată, nu și solicitărilor de plată efectuate în conformitate cu dispozițiile O.G. nr. 14/2013.

Potrivit art. 8 alin. m) din O.U.G. nr. 64/2009, "în bugetele ordonatorilor principali de credite cu rol de Autoritate de management pentru programele operaționale care utilizează mecanismul plății indirecte, cu excepția Autorității de management pentru Programul operațional "Asistență tehnică", se cuprind:

m) sumele necesare pentru plata cheltuielilor solicitate de beneficiari prin cererii de rambursare și prin cereri de plată, pentru care a fost formulată o sesizare de fraudă' potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare. Aceste sume se pot achita până la punerea în mișcare a acțiunii penale. Pentru beneficiarii, alții decât operatorii regionali, astfel cum sunt definiți la art. 2 lit. h) din Legea serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006, republicată, și decât cei prevăzuți la art. 5 și 6, aceste sume se vor achita în baza unui instrument de garantare, emis în condițiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, în cuantumul total al sumelor rambursate și/sau plătite prin cereri de plată, inclusiv al sumei solicitate la rambursare/plată prin cererea curentă".

Consideră recurenta că în speța dedusă judecății, își găsesc incidența dispozițiile art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013, sens în care hotărârea instanței de fond este neîntemeiată sub acest aspect.

În speța dedusă judecății sunt incidente prevederile art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013, potrivit cărora nu fac obiectul actului normativ "sumele aferente contractelor finanțate din fonduri europene din cadrul Programului operațional regional, asupra cărora au fost formulate sesizări către ANI, DLAF și/sau organele de urmărire penală pentru suspiciune de fraudă, tentativă de fraudă sau conflict de interese până în momentul soluționării definitive de către organele competente cărora le-a fost înaintată sesizarea sau până la soluționarea definitivă a cauzei de către instanțele judecătorești prin care se stabilește inexistența unei fapte penale".

Intimatul-reclamantă a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 18 februarie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând recursurile declarate în cauză în raport de criticile formulate și probele administrate, Înalta Curte de Casație și Justiție Curte reține caracterul lor nefondat pentru considerentele expuse în continuare.

II.1 Argumente de fapt și de drept relevante

În conformitate cu prevederile art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013:

"Nu fac obiectul prezentului act normativ sumele aferente contractelor finanțate din fonduri europene din cadrul Programului operațional regional:

b) asupra cărora au fost formulate sesizări către ANI, DLAF și/sau organele de urmărire penală pentru suspiciune de fraudă, tentativă de fraudă sau conflict de interese până în momentul soluționării definitive de către organele competente cărora le-a fost înaintată sesizarea sau până la soluționarea definitivă a cauzei de către instanțele judecătorești prin care se stabilește inexistența unei fapte penale".

În concret, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova a încheiat Contractul de servicii de dirigenție de șantier nr. 27497/20.02.2014 cu S.C. A. S.R.L., pentru obiectivul de investiții "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului National", cod SMIS 40755.

Procedura de achiziție a acestor servicii a fost cerere de ofertă, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, iar valoarea estimată de 432.000 RON fără TVA.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.11.2015 întocmită de către direcția de specialitate s-a stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 27497/20.02.2014 încheiat între UAT Municipiul Craiova și S.C. A. S.R.L., în conformitate cu prevederile din partea 1 - achiziții publice, lit. A) din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014.

Conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.11.2015, ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit criteriile de calificare referitoare la experții necesari, întrucât una din persoanele desemnate pentru îndeplinirea contractului nu îndeplinește cerințele legale pentru a-si exercita atribuțiile asumate.

În data 06.03.2014, intimata-reclamanta a încheiat Contractul de lucrări nr. x/06.03.2014 cu Asocierea S.C. B. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L., pentru obiectivul de investiții "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului National", cod SMIS 40755.

Procedura de achiziție a acestor lucrări a fost licitația deschisa, iar valoarea estimata a contractului verificat a fost de 65.698.217 RON exclusiv TVA.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.11.2015 întocmită de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul instituției noastre, s-a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de achiziție publică nr. x încheiat cu Asocierea S.C. B. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L..

Municipiul Craiova a transmis Solicitarea nr. 63604/05.04.2016, înregistrată la MDRAPFE cu nr. 36926/11.04.2016 pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare în conformitate cu O.G.. nr. 14/2013.

În urma analizării solicitării nr. 36926/11.04.2016, s-a concluzionat ca nu au fost îndeplinite condițiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare în conformitate cu art. 6 lit. b) din Ordonanța Guvernului nr. 14/2013, deoarece pentru proiectul în cauză a fost identificată o suspiciune de fraudă transmisă spre verificare DLAF.

În conformitate cu art. 14 alin. (3) și (4) din Contractul de finanțare nr. x/20.12.2012: "(3) OI/AMPOR va procesa cererile de rambursare cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările si completările ulterioare sau a oricăror acte normative de modificare, completare sau înlocuire a acesteia.

(4) Dacă în procesul de verificare a cererilor de rambursare OI/AMPOR identifica abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractelor de lucrări/servicii/furnizare, înainte de efectuarea plății, AM va aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la plata de către beneficiar, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare".

Se reține astfel, în baza art. 8 lit. m) din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, AMPOR a efectuat plata cheltuielilor eligibile, rezultate după efectuarea verificărilor de management și aplicarea corecțiilor financiare asupra sumelor solicitate de beneficiari prin cererii de rambursare/cereri de plată.

În mod corect a reținut instanța de fond că în cauză este aplicabilă Instrucțiunea AMPOR nr. 141/2015 privind modalitatea de verificare și plată a proiectelor care fac obiectul verificărilor DNA, DLAF sau structurii de control din cadrul AMPOR finanțate în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 în vederea punerii în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 64/2009, art. 8 lit. m), aceasta apreciind că în momentul în care proiectul se află în verificare numai la nivel DLAF, așa cum este și situația de față, plata cheltuielilor solicitate la rambursare se face în conformitate cu prevederile art. 8 lit. m) din O.U.G. nr. 64/2009, nefiind excluse nici solicitările făcute în baza O.G. nr. 14/2013.

Se reține că în Nota privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 nu se precizează dacă în momentul solicitării, respectiv soluționării cererii de plată era/nu era pusă în mișcare acțiunea penală.

În nota de neconformitate nu se indică vreun document emis de DLAF din care rezultă că proiectul se află în verificare la această structură de control sub aspectul suspiciunii de fraudă și mai mult decât atât, nu există nicio dovadă in sensul că s-ar fi pus în mișcare o acțiune penală.

Totodată, din textul de lege rezultă că nu este suficient ca unul dintre contractele aferente proiectului să fie în verificare la structura enunțată ci este necesar ca întregul proiect ce stă la baza contractului de finanțare să se afle în verificare la DLAF pentru suspiciune de fraudă.

Un alt aspect ce trebuie avut în vedere este și cel prevăzut de dispozițiile art. 2 din O.G. nr. 14/2013, conform căruia creanțele bugetare rezultate din corecțiile financiare și sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecțiilor, pentru neregulile constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, de la o poziție distinctă din cadrul titlului 56 "Proiecte cu finanțare din fonduri externe nerambursabile (FEN) post-aderare", în situațiile prevăzute la alin. (4).

Fiind un contract a cărui procedură de atribuire a fost inițiată după data de 1 octombrie 2011, la alin. (4) lit. c) din același act normativ se menționează cele două condiții în care nu se pot recupera de la bugetul de stat sumele aferente corecțiilor financiare și a accesoriilor acestora, respectiv:

- documentația de atribuire nu a fost evaluată și aprobată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, denumită în continuare ANRMAP, în conformitate cu atribuțiile sale prevăzute la art. 7 alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, cu modificările și completările ulterioare;

- prin modificările aduse documentației de atribuire intervenite după data publicării anunțului/invitației de participare în Sistemul electronic al achizițiilor publice, au fost constatate abateri de la prevederile legislației privind achizițiile publice.

Din probatoriul depus la dosarul achiziției publice rezultă că nu ne aflăm în niciuna din situațiile statuate de actul normativ invocat și, pe cale de consecință, nota de neîncadrare este nelegală.

II.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva sentinței civile nr. 1979 din 29 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 februarie 2020.