ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 552/2020

Ședința publică din data de 4 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 18.05.2016 sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Craiova-prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea:

- Deciziei nr. 109/12.04.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice privind soluționarea contestației formulată de UAT Craiova împotriva Notei de neconformitate nr. x/12.01.2016 și Informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, si pe cale de consecința, anularea corecției de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. x/17.03.2015.

Soluția instanței de fond

Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 379 din 08 februarie 2017, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Craiova-prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Craiova - prin Primar a declarat recurs împotriva hotărârii instanței de fond, solicitând solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, ca fiind nelegală și anularea Deciziei nr. 109/12.04.2016, anularea Notei de neconformitate nr. x/12.01.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, implicit anularea corecției financiare stabilită în procent de 10 % din valoarea eligibilă a contractului.

Susține în esență recurenta că hotărârea instanței de fond este pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, iar prin motivarea făcută, aceasta a diminuat practic importanța unui act administrativ de a cărui existență este condiționată practic încheierea contractului de finanțare.

Arată astfel că, deși a specificat că Ghidul Solicitantului este un act administrativ normativ care reglementează extrem de detaliat condițiile de admitere a propunerilor de proiecte pentru diverse Programe Operaționale, punctaje de examinat, condiții de decontare a cheltuielilor eligibile și este completat de o serie de acte normative naționale și comunitare, fiind și actul administrativ la care orice întreprindere eligibilă se raportează și îl studiază, atunci când dorește să își finanțeze/cofinanțeze operațiunile cu fonduri europene, instanța nu analizează aceste aspecte, limitându-se la a minimiza importanța acestuia, în raport cu cea a actelor ce fac obiectul contestației.

Ori, consideră că, astfel cum a precizat anterior, toate Ghidurile Solicitantului trebuie publicate în Monitorul Oficial, exceptând cazurile în care acestea ar reprezenta acte clasificate în înțelesul art. 11 din Legea nr. 24/2000 și, pe cale de consecință, instanța de fond trebuia sa aibă în vedere dispozițiile invocate în susținerea excepției, respectiv art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dispoziții despre care nici măcar nu a făcut vorbire în cadrul analizei:

(1) In vederea intrării lor în vigoare, legile și celelalte acte normative adoptate de Parlament, hotărârile și ordonanțele Guvernului, deciziile primului-ministru, actele normative ale autorităților administrative autonome, precum și ordinele, instrucțiunile și alte acte normative emise de conducătorii organelor administrației publice centrale de specialitate se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

2)Nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul Oficial al României:

a) deciziile primului-ministru clasificate, potrivit legii;

b) actele normative clasificate, potrivit legii, precum și cele cu caracter individual, emise de autoritățile administrative autonome și de organele administrației publice centrale de specialitate.

3) Legile se publică imediat după promulgare, însoțite de actul prin care au fost pro-te. Celelalte acte cu caracter normativ, adoptate de Parlament, se publică sub tura președinților celor două Camere.

4) Ordonanțele și hotărârile Guvernului se publică numai după ce au fost semnate de Primul -Ministru și contrasemnate de miniștrii care au obligația să le pună în executare.

5) Celelalte acte normative se publică după ce au fost semnate de emitent.

Dacă nu se demonstrează caracterul de act normativ clasificat, atunci Ghidul Solicitantului trebuie publicat în Monitorul Oficial, în caz contrar nu poate fi considerat în vigoare la data acordării finanțării. Publicarea ulterioară a Ghidului Solicitantului nu acoperă sancțiunea inexistenței sale la data acordării finanțării. In plus, neexistând în mod valabil în ordinea juridică, nu poate fi invocat drept temei juridic pentru procese-verbale, corecții financiare și acte administrative de recuperare a sumelor acordate.

Ori, toate aceste argumente, împreună cu celelalte ce țin de jurisprudență și practică în aceasta materie, au fost pe larg menționate și motivate în excepția noastră, însă nu au fost nici măcar menționate de instanța de fond în cadrul hotărârii pronunțate, fapt ce conduce la concluzia că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Cu privire la aspectele ce tin de fondul cauzei, instanța, motivează că in conformitate cu dispozițiile H.G. nr. 398/2015, coroborate cu O.U.G. nr. 66/2011 rezultă fara putință de tăgada că autoritatea de management nu doar ca are dreptul, dar este si obligată sa efectueze verificări si sa excludă integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari, acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale si fara sa fie condiționata in luarea masurilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Consideră că aceasta interpretare proprie a instanței de fond, este lipsită de fundament juridic, având în vedere că cele două instituții menționate mai sus au un rol primordial în evaluarea documentației de atribuire precum și verificarea procedurii de atribuire care a fost aprobată și avizată mentionandu-se si sintagma "fara obiectiuni".

Astfel, a demostrat că prin documentația de atribuire nu a restricționat participarea la procedura de atribuire, deoarece criteriile de calificare au fost stabilite în conformitate cu legislația achizițiilor publice la data demarării procedurii, iar verificările organelor competente (ANRMAP, UCVAP, MDRAP) nu au semnalat nici o neregulă în acest sens.

Consideră că aceste aspecte nu sunt lipsite de importanță, atâta vreme cât motivul corecției 1-a constituit chiar faptul ca în cadrul Notei de neconformitate, echipa de control a apreciat că pentru contractul mai sus menționat:

"Autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin impunerea in fisa de date a achiziției a unor criterii de calificare discriminatorii, iar aceste argumente ce tin strict de analiza si evaluarea documentației de atribuire și trebuiau admise de instanța de fond.

Susține recurenta că instanța de fond trebuia sa țină cont de faptul că documentația de atribuire la care autoritatea contractanta a atașat notele justificative prevăzute de legislația in domeniu (notă privind determinarea valorii estimate, nota privind cerintele minime de calificare referitoare la situația economică și financiară precum și la capacitatea tehnică si profesionala financiara, notă justificativă privind stabilirea criteriului de atribuire), modelul de contract și formularele au fost verificate si aprobate de ANRPMAP și nu au existat respingeri privind aceasta cerință, iar ca urmare a verificării procedurii de achiziție publică, de către observatorii UCVAP, nu au existat opinii/observații asupra derulării procedurii de atribuire, aceasta destașurându-se fără afectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

A mai reținut instanța de fond ca fiind corectă constatarea autorității publice pârâte potrivit căreia prin impunerea cerinței privind deținerea atestatului ANRE tip C2A valabil la data limită de depunere a ofertelor autoritatea publică ar fi restricționat posibilitatea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări pentru potențialii ofertanți deținători de atestate echivalente.

Față de această reține a instanței de fond, recurenta susține că a demonstrat că, prin documentația de atribuire nu a restricționat participarea la procedura de atibuire, deoarece criteriile de calificare au fost stabilite în conformitate cu legislația achizițiilor publice la data demarării procedurii, iar verificările organelor competente (ANRMAP, UCVAP, MDRAP) nu au semnalat nicio neregulă în acest sens, iar cerința "Atestare ANRE de tip C2A a fost solicitată de către autoritatea contractanta în conformitate cu prevederile art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, coroborat cu prevederile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 - Anexa nr. 1, Capacitatea de exercitare a activității profesionale, unde este precizat "- certificări, atestate autorizații etc, in funcție de specificul contractului, in situația in care exista reglementari legale care impun deținerea unor astfel de documente .

Astfel, chiar daca in documentația de atribuire nu s-a făcut o mențiune expresa cu privire la acceptarea de documente echivalente, precizarea "conform Ordin ANRE nr. 23/2013 privind Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, executa, verifica si exploatează instalații electrice din sistemul electroenergetic", este o dovadă a faptului că operatorii economici străini aveau posibilitatea sa prezinte un document echivalent, emis de un organism similar din tara de origine, având in vedere prevederile art. 5 alin. (2), anterior citate.

Astfel cum a și demonstrat, a fost solicitată această cerință având în vedere legislația în vigoare la momentul demarării procedurii, iar acesta cerință nu a ingradit dreptul operatorilor economici străini de a participa la procedură

In acest sens, mai menționează că ofertantul deeclarat câștigător a fost o asociere formată din 4 operatori economici, unul dintre asociați respectiv A. a.s. fiind persoană juridică străină înregistrată în Cehia, care pentru îndeplinirea cerinței privind atestarea ANRE a prezentat un document echivalent.

Consideră că instanța trebuia să țină cont de aceste precizări care se regăsesc de altfel, chiar în materialul probator aferent dosarului de instanță.

Mai mult, instanța trebuia sa aibă în vedere ca cerința "responsabil tehnic cu execuția (...) atestat tehnico-profesional (...), conform Ordinului 777/2003 cu modificările si completările ulterioare" a fost solicitata de către autoritatea contractanta în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003, pentru aprobarea reglementării tehnice "îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiștilor cu activitate în construcții".

Ca urmare, solicitarea responsabilului tehnic cu execuția respectă întocmai reglementările legale în vigoare Ia data organizării procedurii, care impun atestarea specialiștilor cu activitate în construcții, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003, însă instanța de fond, fără a mai analiza si argumenta în fapt si în drept pe aceste aspecte, s-a limitat la a susține, chiar în finalul considerentelor sentinței că a constatat că au fost încălcate aceleași principii si dispoziții legale, așa cum au reținut organele de control prin actele încheiate și în ceea ce privește cerințele din fișa de date a achiziției referitoare la responsabilul tehnic cu execuția.

Pentru aceste considerente, solicită admiterea recursului, așa cum a fost formulat, casarea hotărârii atacate, ca fiind nelegală și anularea Deciziei nr. 109/12.04.2016, anularea Notei de neconformitate nr. x/12.01.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, înregistrata Ia Primăria Municipiului Craiova sub nr. x/11.02.2016 aferenta proiectului intitulat: "Dezvoltarea transportului ecologic în municipiul Craiova", cod SMIS 40796 prin care fost stabilita corecția financiara de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. x/17.03.2015 încheiat cu Asocierea B. S.R.L., C. S.R.L., D. Ș.A. A. a.s, si anularea corecției financiare stabilită de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în procent de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. x/17.03.2015 încheiat cu Asocierea B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.A. si A. a.s

În drept, s-au invocat cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (6) și (8) C. proc. civ.

Apărarea formulată în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, actualmente Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, conform O.U.G. nr. 68/2019 din 06.11.2019, a formulat întâmpinare, în cadrul căreia a invocat excepția nulității recursului, raportat la dispozițiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., iar pe fondul recursul a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.

Răspunsul la întâmpinare

Recurenta- reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova - prin Primar nu a formulat Răspuns la întâmpinarea depusă de intimatul- pârât, deși i-a fost comunicată în termenul legal.

Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin Rezoluție, completul învestit cu soluționarea dosarului a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 04 februarie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor expuse, a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, precum și din perspectiva obiectului și a normelor legale incidente, Înalta Curte constată că acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Cu privire la excepția nulității recurslui, invocată de intimatul-pârât Înalta Curte o apreciază ca nefondată, criticile formulate de recurentă putând fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., astfel cum au fost, de altfel, menționate expres de către recurenta-reclamantă în cadrul cererii de recurs, aceasta invocând, în esență, nemotivarea hotărârii și aplicarea greșită a normelor de drept material.

În ceea ce privește motivul de recurs referitor la nemotivarea sentinței (art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.)

În cadrul acestui motiv de recurs, constată instanța de control judiciar că recurenta - reclamantă a invocat faptul că prima instanță nu a analizat toate argumentele ce au fost aduse de aceasta cu privire la excepția nulității absolute a Deciziei nr. 109/12.04.2016, motivată de nepublicarea Ghidului Solicitantului în Monitorul Oficial precum și jurisprudența și practica în materie, ce au fost prezentate în susținea excepției.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăși esența înfăptuirii justiției, iar forța de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat și întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanțe de a oferi o motivare, în condițiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunțare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv și considerente, ca elemente componente esențiale și obligatorii ale hotărârii judecătorești.

Înalta Curte mai arată și că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluționarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situația de fapt specifică procesului, iar în funcție de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Motivarea unei hotărâri este necesară pentru ca părțile să cunoască temeiurile, fundamentele soluției adoptate de judecător, iar instanța de control judiciar să poată aprecia asupra legalității și temeiniciei acesteia.

S-a susținut, în doctrină, că hotărârea ar putea fi casată pentru acest motiv dacă există contradicție între considerente și dispozitiv, sau între considerente, lipsește total motivarea dezlegării date de instanță unei anumite chestiuni de fapt sau de drept sau motivarea este superficială, precum și atunci când judecătorul a motivat confuz, sumar situația de fapt astfel încât instanța de recurs nu poate să determine în ce măsură o anumită normă juridică a fost sau nu corect aplicată.

Este însă de reținut că judecătorul este obligat să motiveze soluția dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă tuturor argumentelor invocate de părți în susținerea acestor capete de cerere, pentru a se considera că hotărârea este motivată.

Analizând hotărârea pronunțată de prima instanță, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a expus pe larg motivele pentru care a respins, ca neîntemeiată, " așa zisa excepție a nulității absolute a actului administrativ contestat" pe care corect a calificat-o ca fiind o critică de nelegalitate, instanța nefiind obligată să menționeze în considerentele hotărârii susținerile părților, în integralitate, ci doar " susținerile pe scurt", conform art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., soluția adoptată fiind amplu motivată, considerentele reținute de judecătorul fondului în fundamentarea soluției fiind dezvoltate, clar explicate, nelăsând loc de confuzii cu privire la silogismul logico-juridic reținut.

Instanța are obligația de a răspunde argumentelor esențiale invocate de părți, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Astfel, așa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunțate în Cauza Gheorghe Mocuța împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deși articolul 6 § 1 obligă instanțele să își motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligația de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanțele trebuie să răspundă la argumentele esențiale ale părților, dar măsura în care se aplică această obligație poate varia în funcție de natura hotărârii și, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanțelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

În ceea ce privește motivul de recurs referitor la greșita aplicare a legii de către prima instanță (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.), potrivit cu care casarea hotărârii se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte, reține, de asemenea, netemeinicia acestuia, judecătorul fondului pronunțând o hotărâre cu justa aplicare a legii.

Reține astfel Înalta Curte că, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări aferente contractului de finanțare privind proiectul cod SMIS 40796, UAT Municipiul Craiova a inițiat procedura de licitație deschisă cu faza finală electronică prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr. x din 08.04.2014.

Conform raportului procedurii nr. x/26.02.2015 au depus oferte un număr de 7 operatori economici.

Dintre acestea, două oferte au fost declarate acceptabile și conforme, iar dintre acestea oferta Asocierii formată din S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.A. și E. a fost declarată câștigătoare, valoarea estimată a contractului fiind de 27.618.073,00 Ron, criteriul atribuirii fiind " prețul cel mai scăzut".

În cadrul Fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat următoarele cerințe minime:

III.2.1 .b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale 2. Atestare ANRE de tip C2A pentru execuția lucrărilor de instalații electrice ce fac obiectul contractului, ofertantul trebuie să facă dovada că este autorizat ANRE de tip C2A, conform Ordin ANRE nr. 23/2013 privind "Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută, verifică și exploatează instalații electrice din sistemul electroenergetic", în termen de valabilitate la data limita de depunere a ofertelor. în cazul depunerii unei oferte în asociere, fiecare asociat va îndeplini aceasta cerința pentru partea de contract pe care urmează să o îndeplinească. Documentele se vor prezenta în copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul".

III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională

Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate

1 Responsabil tehnic cu execuția lucrărilor de drum, angajat al ofertantului sau al cărui angajament de participare a fost obținut, atestat tehnico-profesional pentru domeniul: II -Construcții rutiere, drumuri, conform Ordinului 777/2003 cu modificările și completările ulterioare; (...)

- pentru responsabil tehnic cu execuția (RTE) în domeniul Construcții rutiere, drumuri, se va prezenta Certificat de atestare tehnico-profesionala, conform Ordin 777/26.05.2003 Modalitatea de îndeplinire

- pentru responsabil tehnic cu execuția (RTE) în domeniul Construcții rutiere, drumuri, se va prezenta Certificat de atestare tehnico-profesională, conform Ordin 777/26.05.2003;".

Prin Nota de neconformitate nr. x din 12.01.2016, atașată la Informarea nr. x (x) din 11.02.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x emise de Direcția Autorizare Programe din cadrul MDRAP s-a aplicat o reducere procentuală de 10 % din valoarea contractului de lucrări nr. x/17.03.2015, reținându-se că, față de cerințele din fișa de date a achiziției, recurenta - reclamantă (autoritate contractantă) a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin impunerea unor criterii de calificare discriminatorii...întrucât nu s-a făcut mențiunea expresă cu privire la acceptarea de documente echivalente.

Împotriva Notei de neconformitate x din 12.01.2016 și împotriva Informării nr. x din 11.02.2016 autoritatea contractantă a formulat contestație, respinsă de intimatul -pârât prin Decizia nr. 109/12.04.2016, ce face obiectul prezentei judecăți.

Instanța primului grad de jurisdicție, având de analizat legalitatea și temeinicia Deciziei nr. 109/12.04.2016 și implicit a Notei de neconformitate x din 12.01.2016 și a Informării nr. x din 11.02.2016 a reținut, în esență, ca fiind corectă constatarea autorității publice pârâte, potrivit căreia prin impunerea cerinței privind deținerea atestatului ANRE tip C2A valabil la data limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă a restricționat posibilitatea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări pentru potențialii ofertanți deținători de atestate echivalente (corespunzătoare tipului de atestat menționat prin documentația de atribuire).

Ca atare, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Craiova - prin Primar, ca neîntemeiată.

Înalta Curte constată că, în mod corect și cu justa aplicare a legii, prima instanță a reținut, ca nefondate, motivele de nelegalitate invocate de recurenta - reclamantă, respingând acțiunea acesteia, ca neîntemeiată.

Dezlegarea primei instanțe, inclusiv argumentația pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor și normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Răspunzând punctual principalelor argumente de nelegalitate invocate de recurent, reluate, în mare parte și în recurs, Înalta Curte constată că, în ceea ce privește soluția dată de instanță cu privire la nulitatea absolută a Deciziei nr. 109/12.04.2016, în mod legal judecătorul fondului a reținut că aceasta este nefondată, pe considerentul că temeiul juridic al recuperării sumelor pentru a căror cheltuire au fost constatate încălcări ale legislației publice este O.U.G. nr. 66/2011, iar nu Ghidul Solicitantului.

Reține instanța de control judiciar, în acord cu instanța de primă jurisdicție că, Ghidul solicitantului nu reprezintă un act administrativ normativ, ci un act cu caracter tehnic, ce se adresează beneficiarilor, celor care au semnat contracte de finanțare și prin urmare nu este necesară publicarea lui în Monitorul Oficial, iar nulitatea absolută a actelor administrative atacate, invocată de recurenta - reclamantă poate fi constatată numai în situația nerespectării de către intimatul - pârât a unei norme juridice în procesul de emitere a actelor prin care s-a stabilit măsura aplicării corecției de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. x/17.03.2015 încheiat între UAT Municipiul Craiova și Asocierea B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.A. și E..

Or, actele administrative atacate au fost emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, întrucât reclamanta nu a respectat condițiile contractului de finanțare, respectiv a încălcat reglementările specifice achizițiilor publice.

Astfel cum și instanța de fond a reținut, Ghidul Solicitantului reprezintă doar un îndrumar al procedurii de urmat pentru depunerea cererilor de finanțare pentru proiectele prin care se solicită finanțare, precum și pentru completarea corectă a cererilor de finanțare pentru aceste proiecte, în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, fiind publicat pe pagina de internet www.x.ro/axa-1.html.

De altfel, instanța de control judiciar constată că recurenta - reclamanta nu a probat relația juridică între Ghidului solicitatului și O.U.G. nr. 66/2011, ce constituie temeiul emiterii actelor administrative atacate și nici nu a precizat, față de situația concretă, drepturile și obligațiile stabilite prin Ghid, care ar putea justifica existența unei posibile aparențe de act administrativ normativ, semnificația juridică exactă a Ghidului fiind aceea de procedură de lucru necesară pentru încheierea unui contract de finanțare aferent programelor gestionate de instituție, mai ales că informațiile cuprinse în aceste îndrumare au caracter consultativ și sunt destinate exclusiv solicitanților de fonduri nerambursabile, dar nu exonerează pe beneficiari de obligația respectării legislației naționale și europene aplicabilă în domeniu.

Mai mult, temeiul juridic al recuperării sumelor pentru a căror cheltuire au fost constatate încălcări ale legislației specifice fondurilor nerambursabile nu l-a constituit Ghidul Solicitantului, ci O.U.G. nr. 66/2011.

Se constată, așadar, că, în mod corect judecătorul fondului a reținut că nepublicarea Ghidului Solicitantului în Monitorul Oficial nu poate atrage anularea/nulitatea Deciziei nr. 109/12.04.2016, respingând susținerea recurentei - reclamante, ca neîntemeiată.

În ceea ce privește celelalte critici ce țin de fondul cauzei, Înalta Curte le apreciază, de asemenea, ca nefondate, în considerarea următoarelor argumente:

În ceea ce privește afirmațiile recurentei vizând "evaluarea - fără observații" a ANRMAP și UCVAP instanța de control judiciar constată că acestea nu pot susține nelegalitatea actelor contestate, având în vedere următoarele dispoziții legale:

- art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Operatorul SEAP are obligația de a asigura Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice accesul nerestricționat la anunțurile/invitațiile transmise de către autoritățile contractante, înainte de publicarea acestora.

(2) Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice verifică:

- fiecare anunț de intenție/participare transmis de către autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, în măsura în care anunțul respectiv este în legătură cu aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 124;

- fiecare invitație/anunț de participare transmis de către autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, cu o valoare estimată mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 124;

- erata la anunțul/invitația de participare ce modifică/completează informațiile publicate în anunțul/invitația de participare.

2

1

) în termen de 3 zile lucrătoare de la data primirii anunțului/invitației în SEAP, Autoritatea țională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are obligația:

- fie să emită către operatorul SEAP acceptul de publicare pentru anunțul/invitația spectiv/respectivă, în cazul în care în urma verificării nu se constată erori/omisiuni de completare;) fie să respingă publicarea anunțului/invitației, în cazul în care se constată erori/omisiuni de mpletare, informând totodată autoritatea contractantă asupra acestei decizii, precum și asupra odului în care erorile/omisiunile pot fi remediate.

(2

2

) Erorile prevăzute la alin. (21) reprezintă acele informații/cerințe din anunțul/invitația ansmis/transmisă spre publicare care sunt neconforme cu realitatea sau care conduc la încălcări le legislației în domeniul achizițiilor publice și ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

(2

3

) Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293;

- prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011

"(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

(3) In aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari. în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, cu excepția cazurilor în care:

- a) sancțiunile prevăzute în legislația națională în domeniul achizițiilor publice impun aplicarea unor corecții mai mari decât cele prevăzute în anexă;

b) autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanțarea proiectelor din cadrul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program."

De asemenea, Înalta Curte are în vedere și prevederile art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 (act normativ în vigoare la momentul derulării achiziției publice verificate în cauză), ce arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuțiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP și/sau UCVAP în faza de derulare a procedurii de achiziție publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Înalta Curte reține că UCVAP se poate pronunța în ceea ce privește aspectele procedurale ce țin de procesul de derulare a achiziției publice, nedetectarea unor neconformități în timpul misiunii observatorilor UCVAP neechivalând cu conformitatea cu legislația în materia achizițiilor publice.

Totodată, trebuie avut în vedere faptul că sprijinul financiar este acordat de la bugetul Uniunii Europene cu condiția respectării cu strictețe a legalității privind utilizarea acestor fonduri.

Conform art. 70, pct. 1 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1198/2006 privind Fondul European pentru Pescuit, cu modificările și completările ulterioare, "intră în primul rând în sarcina statului membru să investigheze neregulile, să ia măsuri atunci când constată o schimbare majoră care afectează natura condițiilor de punere în aplicare sau control ale operațiunilor ori a programului operațional și să efectueze corecțiile financiare necesare".

În conformitate cu prevederile legislației naționale, respectiv a Anexei nr. 1 Ia O.U.G. nr. 66/2011 și a prevederilor H.G. nr. 519/2014, corecțiile financiare sunt aplicabile pentru încălcări în materia legislației aplicabile, respectiv legislației în materia achizițiilor publice, iar anumite reduceri sau majorări ale procentului corecției se aplică în funcție de impactul/rezultatul încălcărilor prevederilor legislative. De reținut că structurile de control din sistemul național de management și control al fondurilor europene au obligația de a constata neregulile apărute în utilizarea fondurilor comunitare și de co-finanțare aferente.

În consecință, în situația unui Beneficiar de fonduri nerambursabile, pentru nerespectarea legislației în domeniul achizițiilor publice, trebuie făcută o distincție clară între sancțiunile contravenționale aplicate de ANRMAP și corecțiile financiare aplicate de către structurile cu competențe de control potrivit O.U.G. nr. 66/2011, acestea din urmă având drept scop individualizarea creanțelor bugetare asupra contribuției publice de la bugetul UE și național, pentru îndreptarea neregulilor prin proceduri de recuperare administrativă, civilă și/sau penală și nu reprezintă "alte amenzi/penalități" care pot fi aplicate de Statul Membru.

Constată astfel instanța de control judiciar că susținerea recurentei - reclamante potrivit căreia "verificările organelor competente (ANRMAP, UCVAP, MDRAP) nu au semnalat nici o neregulă" este nerelevantă pentru soluționarea cauzei, atâta timp cât verificarea efectuată de direcția de specialitate din cadrul MDRAP nu s-a suprapus cu atribuțiile autorităților invocate de recurenta - reclamantă, intimatul - pârât având dreptul de a efectua propriile verificări și de a dispune măsurile care se impun.

Așadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziție publică derulate în vederea atribuirii contractului de lucrări nr. x/17.03.2015, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de UVCAP cu privire la acest contract, nu determină obligația autorității de management de a ține seama de aceste verificări, obiectivele controlului exercitat de aceasta în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 fiind autonome și independente de monitorizarea ANRMAP asupra documentației de atribuire elaborată pentru respectiva procedură de achiziție publică.

În ceea ce privește criticile ce vizează caracterul restrictiv al cerințelor de calificare, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, reține ca fiind corectă constatarea autorității publice pârâte, potrivit căreia, prin impunerea cerinței privind deținerea atestatului ANRE tip C2A valabil la data limită de depunere a ofertelor, fără să se menționeze " sau orice alte documente echivalente" autoritatea contractantă a restricționat posibilitatea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări pentru potențialii ofertanți deținători de atestate echivalente.

Astfel, din analiza solicitării autorității contractante se constată că aceasta se referă strict la deținerea atestatului "ANRE de tip C2A", solicitarea neoferind potențialilor ofertanți dintr-o țară membră UE/SEE/Elveția, șansa de a participa la licitație, în condițiile în care în cerință nu s-a adăugat și posibilitatea de a dovedi îndeplinirea respectivei condiții și prin orice alte documente echivalente.

Înalta Curte are în vedere Ordinul nr. 23/2013 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice, în cuprinsul cărui, în Anexa 1 la art. 5 alin. (2) se menționează faptul că: "Operatorul economic, persoană juridică străină, înregistrată într-o țară membră UE/SEE/Elveția, poate presta servicii transfrontaliere, cu caracter ocazional/temporar, pentru realizarea de lucrări la instalații electrice din cadrul SEN sau al celor izolate, dacă deține un document echivalent (corespunzător tipurilor de atestate menționate în prezentul Regulament) emis de un organism similar din țara de origine, caz în care va transmite la ANRE o traducere informală a documentului respectiv și un memoriu care să facă referire la capabilitatea tehnică și profesională a prestatorului pentru desfășurarea de lucrări în instalațiile electrice din cadrul SEN sau al celor izolate."

Se constată, așadar că, prin modalitatea de formulare a cerinței aflate în discuție, recurenta - reclamantă a exclus din procedura de achiziție publică potențialii ofertanți care dețineau un document echivalent emis de un organism similar din țara de origine, neprezentând relevanță faptul că în cadrul derulării procedurii nu s-a depus nici o contestație cu privire la criteriile de calificare și selecție, sau că nu a fost respinsă nici o ofertă pe baza acestor cerințe minime.

Înalta Curte constată astfel că cerințele impuse în cauză sunt discriminatorii, întrucât defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre, având în vedere că potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la (…) capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 2 alin. (2) din același act normativ, nediscriminarea și tratamentul egal sunt principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică."

Conform art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Se impun a fi avute în vedere și prevederile art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene", precum și dispozițiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ce dispun că:

"Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă".

Ori, în cauză, recurenta - reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prezentarea în mod strict a unei certificări specifice, această cerință fiind în contradicție cu dreptul oferit de lege ofertanților de a prezenta orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent îndeplinirea respectivelor cerințe, nefiind indicată posibilitatea prezentării unei atestări pentru potențialii ofertanți provenind din alte state, care echivalează cu cea solicitată.

Astfel fiind, rezultă cu puterea evidenței că impunerea de către recurenta-reclamantă pentru participarea la procedura de achiziție publică din speță a atestatelor eliberate de autoritățile române, fără a se menționa și acceptarea de calificări similare " echivalente", înregistrarea " echivalentă", similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române, astfel cum au fost reținute prin Nota de neconformitate, este excesivă și încalcă dispozițiile de mai sus referitoare la posibilitatea potențialilor ofertanți, deținători de atestate echivalente (corespunzătoare tipului de atestat menționat în documentația de atribuire) de a le prezenta, autoritatea contractantă având obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Se constată, așadar, că recurenta - reclamantă, la formularea cerinței nu a ținut cont de prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ce dispun următoarele:

1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie:

a) Promovarea concurenței între operatorii economici,

b) Garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici

2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

a) Nediscriminarea

b) Tratamentul egal.

În aceste condiții, se constată că recurenta - reclamantă în calitate de autoritate contractantă a determinat restrângerea concurenței, operatorii economici străini fiind în imposibilitatea de a participa la procedura de achiziție publică; a încălcat principiile tratamentului egal și al nediscriminării și nu a respectat cadrul legal privind recunoașterea reciprocă a certificatelor emise de alte entități.

Reține instanța de control judiciar că, deși, în concret, a participat la procedură și un operator străin (A.) cerința impusă de reclamantă în fișa de date putea împiedica alți operatori străini care doreau să participe la procedură să nu depună o ofertă, având în vedere tocmai această cerință din fișa de date pe care nu o puteau îndeplini. Ca atare, se constată că s-a produs restrângerea concurenței, fiind încălcate principiile tratamentului egal și al nediscriminării, precum și cadrul legal privind recunoașterea reciprocă a certificatelor emise de alte entități.

Faptul că, în concret, la procedură a participat și un operator străin, nu prezintă relevanță, câtă vreme este posibil ca alți operatori străini să nu fi participat din cauza acestei cerințe restrictive. Totodată nu are importanță nici faptul că nici un ofertant nu a fost respins pe motivul că nu a prezentat documente echivalente celor solicitate la nivelul documentației de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state, în condițiile în care participarea la procedură trebuia să fie rezultatul unei informări corecte a participanților cu privire la modalitatea de aplicare a cerinței minime în procesul de evaluare a ofertelor, potrivit prevederilor art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora

"Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire".

În condițiile în care recurenta- reclamantă nu a menționat că operatorii economici interesați în participarea la procedura de achiziție au posibilitatea să prezinte documente sau certificate echivalente, în mod judicios instanța de fond a reținut încălcarea principiului liberei concurențe, câtă vreme au depus oferte doar operatorii economici ce dețineau certificările impuse de autoritatea contractantă.

În acest context, Înalta Curte constată, că în mod corect, instanța de fond a menținut Decizia de soluționare a contestației administrative și implicit Nota de neconformitate și Informarea privind plata cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. x, ca legale, respingând, ca neîntemeiată, acțiunea reclamantei.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința atacată este legală sub toate aspectele invocate, prima instanță răspunzând tuturor chestiunilor în dezbatere, raportat la cererea de chemare în judecată și conținutul actelor administrative contestate, criticile recurentei - reclamante nefiind apte să conducă la reformarea soluției atacate.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, apreciind nefondată excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, actualmente Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, urmează a o respinge și, pe fondul recursului, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge, ca atare și recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova - prin Primar, cu consecința menținerii, ca legală, a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, actualmente Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației.

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova - prin Primar împotriva sentinței civile nr. 379 din 8 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 4 februarie 2020.