ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 613/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată, la data de 29 august 2016, pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 219 din 20 iulie 2016 emise de pârâtă privind soluționarea contestațiilor formulate de UAT Municipiul Craiova împotriva Informării privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x și Notei de neconformitate nr. x din 12 decembrie 2014 și înregistrate la MDRAP sub nr. x din 13 iunie 2016, nr. y din 13 iunie 2016 și nr. z din 13 iunie 2016, aferente proiectului intitulat "Modernizarea infrastructurii de transport în comun pentru fluidizarea traficului forței de muncă între cele două platforme industriale ale polului de creștere Craiova", cod SMIS 31254 prin Programul Operațional Regional 2007 - 2013 și anularea corecțiilor aplicate.

Prin Sentința civilă nr. 953 din 17 martie 2017, Curtea de Apel București a respins cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta UAT Municipiul Craiova a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în tot, a hotărârii recurate și, pe cale de consecință, admiterea acțiunii și anularea actelor contestate.

3.1. Prima critică adusă sentinței primei instanțe are în vedere neanalizarea argumentului prin care s-a invocat nulitatea actului administrativ atacat - art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă consideră că au fost încălcate dispozițiile art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, deoarece Ghidul Solicitantului trebuie publicat în Monitorul Oficial al României, în caz contrar, acesta nu poate fi considerat în vigoare la data acordării finanțării, aspect ce nici nu a fost menționat de instanța de fond în cadrul hotărârii pronunțate.

3.2. Pe fondul cauzei recurenta-reclamantă consideră că hotărârea s-a dat cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

Instanța de fond a omis să analizeze și disp. art. .7 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, având în vedere că anterior Contractului de servicii nr. x din 12 aprilie 2010 încheiat cu SC A. SRL, au fost încheiate Contractele de servicii nr. x din 14 noiembrie 2007, având ca obiect "Reabilitare linii de tramvai în mun. Craiova" și nr. y din 18 august 2008, având ca obiect "Reabilitare linie tramvai - PT+ PAC+DE, cu același operator economic, fără să se cedeze autorității contractante drepturile de autor și cele de reproducere și distribuire a copiilor.

Astfel, documentația a rămas în proprietatea societății conform Legii nr. 8/1996 și este singura care putea reactualiza documentația.

Documentația aferentă contractului constituie obiect al dreptului de autor, proiectul este realizat exclusiv de un arhitect, cu concursul unor ingineri, geotehnicieni, topometriști.

Arhitectura are o latură științifică, dar și una cultural-artistică, fapt ce implică recunoașterea unui drept de autor al arhitectului asupra creațiilor în domeniu, adică operele de arhitectură.

Conform Temei de proiectare nr. 10832 din 25 ianuarie 2020, pentru reactualizarea studiului și a proiectului tehnic, se impune "păstrarea soluției tehnice dată în acest studiu de fezabilitate, dat fiind faptul că pe această soluție s-a întocmit proiectul tehnic".

În legătură cu asigurarea transparenței în atribuirea contractului, recurenta-reclamantă invocă disp. art. 40 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, modificată și completată, din cuprinsul cărora reiese opțiunea autorității contractante pentru punerea la dispoziție a documentației de atribuire pe suport hârtie și/sau pe suport magnetic, precum și dreptul de a stabili un preț pentru obținerea documentației de atribuire.

La data publicării invitației de participare nu existau posibilități tehnice de introducere a tuturor datelor incluse în documentația de atribuire, deoarece secțiunile puse la dispoziție de SEAP aveau un număr restrâns de caractere, astfel că nu se puteau introduce toate datele și informațiile din fișa de date, iar invitația de participare a fost validată de ANRMAP fără observații.

În ceea ce privește neregula constând în aceea că reclamanta a solicitat prin documentația de atribuire îndeplinirea unor cerințe restrictive, se arată că au fost respectate prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar instanța de fond trebuia să analizeze și fișa de date a achiziției prin coroborare cu soluția tehnică propusă prin studiul de fezabilitate.

Astfel, prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să dovedească o rate mare de succes a proiectelor finanțate prin fonduri europene, deoarece un proiect care este supus evaluării de către Organismul Intermediar de Evaluare trebuie să conțină toate etapele prevăzute în grila cererii de finanțare pentru axa respectivă, conform Ghidului Solicitantului.

Dacă un operator economic nu a mai prestat servicii de această natură ar fi în imposibilitate de a presta servicii similare de calitate, respectiv întocmirea competentă și în conformitate cu grila de finanțare a Studiului de Fezabilitate, astfel că autoritatea contractantă ar risca pierderea finanțării.

În ceea ce privește neregula constând în aceea că reclamanta a stabilit doar punctajele maxime ce vor fi acordate pentru oferta tehnică, dar nu a detaliat cum se stabilește acel punctaj, instanța de fond a considerat în mod greșit că sunt incidente disp. art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și că lipsa unui algoritm de calcul pentru subfactorii de evaluare poate duce la subiectivism și arbitrariu în acordarea punctajelor.

Recurenta-reclamantă susține că prin fișa de date a achiziției, la cap. VIII - Criterii de atribuire - a precizat modul de acordare a punctului tehnic, iar subfactorii de evaluare au fost stabiliți în funcție de importanța acestora în realizarea proiectului.

Punctajele cele mai mari au fost acordate pentru soluția tehnică (30 puncte), rezistența și stabilitatea la sarcini statice, dinamice și seismice (20 puncte), protecția împotriva zgomotului (15 puncte), siguranța în exploatare (10 puncte), sănătatea oamenilor și protecția mediului (8 puncte).

Subfactorul "Costul estimativ al lucrării" se referă la modalitatea de întocmire a Studiului de Fezabilitate, dezafectarea căii de rulare a primit 5 puncte, iar durata de serviciu (exploatare estimată) 3 puncte.

Cu privire la Nota de neconformitate nr. x din 18 decembrie 2014, instanța de fond a considerat în mod greșit că s-a restricționat accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care puteau să depună oferta unul din cele două loturi, conform regulii în materia achizițiilor publice în situația în care oferta este divizată pe loturi, cu atât mai mult cu cât participarea la procedura de achiziție a fost scăzută.

Autoritatea contractantă a privit proiectul ca un tot unitar, datorită nașterii complexității și importanței proiectului.

Prin alegerea variantei din fișa de a achiziției "Ofertele se depun pe toate loturile", nu s-a intenționat restricționarea accesului la procedura de atribuire, fapt dovedit și de oferta SC B. SRL care, deși a solicitat clasificări, a depus oferta pentru cele două loturi.

În privința neregulii constatate cu privire la fișa de date secțiunea V7, instanța de fond a considerat în mod greșit că au fost încălcate prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, deoarece autoritatea contractantă a dorit să se asigure că potențialii subcontractanți pot îndeplini contractul.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte reține că textul legal a fost invocat doar în mod formal, criticile nu au fost dezvoltate, însă disp. art. 489 alin. (2) C. proc. civ. nu pot fi aplicate doar parțial.

Cu privire la nulitatea acrelor administrative atacate ca urmare a nepublicării în Monitorul Oficial al României a Ghidului Solicitantului pentru programul Operațional Regional 2007 - 2013, Axa prioritară I - Sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor - poli urbani de creștere, Domeniul de intervenție 1.1. - Planuri integrate de dezvoltare urbană, Subdomeniul: Poli de dezvoltare urbană, critica este nefondată.

Ghidul Solicitantului reprezintă un îndrumar asupra procedurii de urmat pentru depunerea Planurilor integrate de dezvoltare urbană și a cererilor de finanțare pentru proiectele individuale prin care se implementează aceste Planuri, precum și pentru completarea corectă a cererilor de finanțare pentru proiectele individuale.

Ghidul Solicitantului nu are natura juridică a unui act administrativ unilateral cu caracter normativ, de altfel chiar în cuprinsul său se arată că "acest document nu are valoare de act normativ și nu exonerează solicitanții de obligația respectării legislației în vigoare la nivel național și comunitar".

Actul nu este emis în vederea organizării executării legii, ci reprezintă un act premergător/preparatoriu de îndrumare, în vederea completării cererii de finanțare și încheierii contractului de finanțare.

Din cuprinsul contractului de finanțare depus la dosar nu rezultă că Ghidul Solicitantului a stat la baza încheierii contractului, iar actele administrative atacate în cauză au fost emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, recurenta-reclamantă nu are niciun interes să invoce nulitatea Ghidului Solicitantului, deoarece admiterea unei atare excepții ar conduce la anularea contractului de finanțare și la restituirea sumelor finanțate.

Cu privire la criticile aduse soluției instanței de fond asupra Notei de neconformitate nr. x/12.12.2014, Înalta Curte observă că disp. art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost aplicate corect, urmând să se rețină că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, atunci când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

Recurenta-reclamantă a atribuit contractul de servicii reactualizare "SF - Elaborare documentație de avizare a lucrărilor de intervenții + Reactualizare Proiect tehnic+ Detalii de execuție" - Reabilitare linii de tramvai în mun. Craiova - 11 km., aceluiași operator economic, sub pretextul protecției drepturilor de autor, ce nu au fost cedate în favoarea Primăriei mun. Craiova.

Din actele dosarului rezultă însă că serviciile ce fac obiectul contractului nu au un caracter atât de specific încât să fie aplicabile disp. art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, pe piață existând numeroși alți operatori care să îndeplinească cerința din contract, iar recurenta-reclamantă nu a făcut niciun demers în sensul de a solicita avizul prestatorului inițial pentru folosirea detaliilor din proiect.

Cu privire la Nota de neconformitate nr. x din 26 noiembrie 2014, recurenta-reclamantă contestă cele reținute de prima instanță în legătură cu faptul că nu a fost asigurată o transparență suficientă în atribuirea contractului, prin nepublicarea documentației de atribuire în SEAP.

Înalta Curte reține că dispozițiile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, obligă ca invitația de participare să cuprindă și informația solicitării unor criterii minime de calificare.

Recurenta-reclamantă nu a respectat dispozițiile legale sus-arătate, iar indicarea prevederilor art. 40 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 nu conduc la o altă soluție, deoarece dreptul la opțiune se referă la documentația de atribuire, în timp ce autoritatea contractantă nu a arătat în anunțul de participare că există un volum impresionant al documentației (ceea ce în realitate nu se confirmă), iar informațiile se regăsesc în cuprinsul acestei documentații.

În plus, validarea invitației de participare fără observații de către ANRMAP nu are relevanță, întrucât potrivit disp. art. 324 din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, aceeași dispoziții regăsindu-se și în cuprinsul art. 29 din H.G. nr. 398/2015, prin care s-a abrogat H.G. nr. 457/2008.

Referitor la neregula ce constă în impunerea unor cerințe restrictive, respectiv dovada unei rate mari de succes a proiectelor finanțate din fonduri europene, se va aprecia că este nefondată critica adusă soluției primei instanțe.

Cerința este discriminatorie și restrictivă, prin faptul că nu permite accesul la procedură a operatorilor economici care nu au realizat studii de proiectare care să fie folosite în proiecte finanțate de Uniunea Europeană sau nu au avut o rată mai mare de succes, deși aceasta nu a avut drept cauză studiul efectuat.

Recurenta-reclamantă nu a justificat impunerea acestei cerințe, nu există motivarea prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, iar cerința nici nu este relevantă în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție, deoarece interesează ca proiectul să fie realizat la parametrii tehnici superiori și nu dacă s-au folosit fonduri europene pentru plata acestuia.

Cu privire la neregula ce costă în aceea că recurenta-reclamantă a stabilit doar punctajele maxime ce se acordă pentru oferta tehnică, dar nu a detaliat cum se stabilește punctajul, lipsind un algoritm de calcul pentru subfactorii de evaluare, se remarcă că este nefondată critica.

Recurenta-reclamantă a stabilit un anumit punctaj, de exemplu 30 puncte pentru soluția tehnică, însă nu a respectat dispozițiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu a precizat în mod clar și detaliat factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care rezultă din propunerile tehnice și financiare, arătând doar că punctajul tehnic se acordă pe baza aprecierii obiective a membrilor comisiei de evaluare.

Cu privire la Nota de neconformitate nr. x din 18 decembrie 2014, prin care s-a reținut că autoritatea contractantă a restricționat accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care puteau să depună oferta doar pentru unul din cele două loturi, Înalta Curte va respinge critica ca nefondată.

Se remarcă faptul că Lotul I constă în realizarea tuturor fazelor proiectului (PT+PAC+DDE) ce privește Reabilitarea căii de rulare a tramvaielor pe porțiunea Bvd. x - str. x, iar Lotul II constă în realizarea tuturor fazelor proiectului (SF+PT+PAC+DDE), pentru obiectivul de investiții Realizare sistem pentru managementul traficului pe Calea x, str. x - Calea x

Așadar, există în mod cert operatori economici care puteau depune oferte doar pentru un lot, astfel cum rezultă și din adresa de clarificări formulată de o societate interesată, fiind fără relevanță că aceasta nu a contestat documentația de atribuire.

Accesul a fost restricționat în mod cert prin simplul fapt al impunerii depunerii de oferte doar pentru ambele loturi.

În fine, critica privind neregula conform căreia autoritatea contractantă a impus fără drept îndeplinirea unor criterii de clasificare pentru eventualii subcontractanți este nefondată, deoarece potrivit disp. art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul să solicite informații privind proporția în care contractul urmează să fie îndeplinit de către subcontractanți.

Din economia dispozițiilor legale incidente rezultă că autoritatea contractantă nu poate solicita îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, astfel cum a înțeles să procedeze recurenta-reclamantă.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât.

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova împotriva Sentinței nr. 953 din 17 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 6 februarie 2020.

GGC - LM