ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 81/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei:

Prin cererea înregistrată la data de 3 iunie 2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova a formulat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, contestație împotriva Deciziei nr. 126 din 5 mai 2016, prin care a solicitat admiterea contestației și anularea deciziei anterior menționate, precum și a Notei de conformitate nr. x din 20 noiembrie 2015 aferente proiectului "Eficiența Energetică prin facilități pentru creșterea economică a Municipiului Craiova".

Prin Sentința civilă nr. 1993 pronunțată în data de 30 mai 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2, a declarat recurs reclamanta UAT Municipiul Craiova, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate ca fiind nelegală și, pe fond, anularea Deciziei nr. 126 din 5 mai 2016, precum și a Notei de conformitate nr. x din 20 noiembrie 2015 aferente proiectului "Eficiența Energetică prin facilități pentru creșterea economică a Municipiului Craiova".

În susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, arată recurenta că, în fața primei instanțe, a invocat cu prioritate excepția nulității absolute a actului administrativ contestat, având în vedere nepublicarea Ghidului solicitantului în Monitorul Oficial, aceasta fiind singura condiție negativă care trebuie îndeplinită pentru constatarea inexistenței acestui act administrativ normativ în Programul Operațional corespunzător.

În opinia recurentei, pentru a putea invoca nulitatea actelor subsecvente de stabilire a corecțiilor financiare, nu este necesar ca, în mod obiectiv, beneficiarul să dovedească o vătămare sau un prejudiciu, atâta timp cât este subiect pasiv al corecției financiare stabilite de autorități în temeiul unui act administrativ inexistent, pentru că este culpa autorității care nu și-a publicat actul administrativ normativ în Monitorul Oficial și a impus o procedură fără temei legal.

Critica vizează faptul că hotărârea instanței de fond, cu privire la excepția invocată, pe lângă faptul că este succintă este, în opinia recurentei și eronată, având în vedere faptul că nulitatea invocată de reclamantă la primul termen de judecată este absolută și putea fi invocată oricând, fiind imprescriptibilă, conform dispozițiilor art. 1249 din noul C. proc. civ.. Susține recurenta că, procedând astfel, instanța de fond a lăsat practic neanalizat fondul acestei excepții, deși motivarea în drept a acesteia impunea, din partea instanței de judecată, o analiza și o pronunțare distincte, fapt ce ar determina, la judecarea recursului, o soluție care să se încadreze în prevederile art. 498 alin. (2) din noul C. proc. civ. În consecință, în viziunea titularei căii de atac, prima instanță nu ar fi avut în vedere dispozițiile invocate în susținerea excepției nulității, respectiv art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dispoziții despre care nici măcar nu ar fi făcut vorbire în cadrul analizei fondului cererii de chemare în judecată.

În ceea ce privește fondul sentinței recurate, motivarea instanței de fond ar fi fost făcută cu aplicarea greșită a normelor de drept material, iar prin conținutul acesteia, instanța a reluat practic în totalitate apărările pârâtei, fără a-și exprima propria opinie, ceea ce ar atrage incidența în cauză și a motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Soluția instanței de fond s-a întemeiat pe aprecierea în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi respectat principiul tratamentului egal care presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor precizate în documentația de atribuire, astfel încât orice operator economic să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului, concluzionând ca s-ar fi încălcat dispozițiile art. 79, 81, 82 din H.G. nr. 925/2006. Această apreciere a primei instanțe ar fi greșită deoarece, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul câștigător confirmă că "lista privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice" cuprinde utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice strict necesare pentru execuția lucrărilor, corespunzător tehnologiilor de execuție utilizate.

Prin urmare, autoritatea contractantă a stabilit că ofertantul a îndeplinit cerința cu privire la lista privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice, așa cum s-a solicitat în Fișa de date a achiziției și, pentru a nu limita numărul de ofertanți participanți la procedură, care dețin utilaje mai performante sau cu o capacitate mai mare sau mai mică, autoritatea contractantă nu a impus un anumit număr și/sau tip de utilaje ci doar a solicitat ofertanților să declare utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice, pe care aceștia le consideră strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Mai mult decât atât, afirmația că "ofertantul câștigător nu a prezentat niciun document din care să rezulte că deține sau va avea acces la mijloace de transport și platforme pe care le va folosi pentru execuția lucrărilor", nu ar fi adevărată deoarece, în cadrul Anexei nr. 13 al dosarului de ofertă, respectiva societate comercială a declarat, la poziția 1, "schelă metalică", pentru care a prezentat Contractul de închiriere nr. x din 19 august 2014; elementele componente ale unui set de schela sunt: cadre schela metalice, diagonala schela metalica, bare schela metalică, podine metalice (platforme), tălpi reglabile, etc. În acest sens, ofertantul a făcut dovada ca deține și "platforme", deoarece acestea sunt elemente componente ale unui set de schela.

De altfel, în opinia recurentei, toate clarificările solicitate de autoritatea contractantă pe parcursul derulării procedurii conduc la concluzia că nu există aspecte de nerespectare a principiului tratamentului egal așa cum s-a apreciat în mod greșit în actul administrative contestat, dar și în soluția primei instanțe.

Intimatul-pârât a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare și, în subsidiar, a solicitat respingerea căii de atac ca nefondată și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

În principal, intimata a solicitat instanței de control judiciar să constate faptul că recurenta-reclamantă nu a făcut altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a cauzei (înlăturate de către instanța de fond), fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor instanței de fond în speța dedusă judecății, ceea ce atrage nulitatea pentru nemotivare a căii de atac, simpla nemulțumire a părții față de considerentele sentinței atacate neputând fi asimilată unei reale motivări a recursului.

Pe fondul cauzei, intimata a solicitat respingerea ca nefondat a recursului întrucât recurenta ar persista în aceeași eroare cu privire la incidența în cauză a Ghidului solicitantului, câtă vreme, așa cum reține în mod corect instanța de fond, abaterile constatate rezultă din încălcarea legislației în materia achizițiilor publice și nu din prevederile reglementate de Ghid.

A arătat intimata și faptul că, din analiza documentelor existente la dosarul achiziției, se constată că ofertantul declarat câștigător, SC A. SRL nu a prezentat niciun document din care să rezultă că deține sau va avea acces la mijloace de transport și platforme pe care le va folosi pentru execuția lucrărilor. Pe cale de consecință, declararea ofertei câștigătoare s-a făcut cu încălcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006; respectarea principiului tratamentului egal presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor precizate în documentația de atribuire, astfel încât orice operator economic să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului.

Așadar, recurenta în calitatea sa de autoritate contractantă, avea obligația de a stabili oferta câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile impuse prin documentația de atribuire. Cu toate acestea, SC A. SRL a fost declarată câștigătoare fără îndeplinirea tuturor cerințelor din documentația de atribuire, precum și cu completarea ofertei tehnice, în acest fel fiind încălcat principiul tratamentului egal.

În opinia intimatei, în procesul de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare nu a aplicat același tratament pentru toți ofertanții întrucât, pentru ofertantul declarat câștigător s-a acceptat completarea ofertei, iar pentru ofertantul SC B. SRL nu s-a acceptat acest lucru, cele două situații fiind tratate diferit de către comisia de evaluare.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului:

Analizând cu prioritate excepția nulității recursului, Înalta Curte reține că, potrivit prevederilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., cererea de recurs va cuprinde următoarele mențiuni: (…) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat". Lipsa acestor motive sau neîncadrarea lor în cazurile de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 C. proc. civ. sunt sancționate cu sancțiunea nulității, potrivit dispozițiilor art. 489 C. proc. civ.

Instanța constată că motivele de nelegalitate despre care face vorbire dispoziția legală anterior menționată se referă, în primul rând, la indicarea considerentelor pentru care partea apreciază că hotărârea recurată este nelegală, lipsa acestora atrăgând sancțiunea menționată.

Sub aspectul temeiului de drept procesual, se reține că partea are obligația de a indica, în cuprinsul cererii de recurs, motivele de nelegalitate pe care le apreciază că sunt incidente însă este suficientă indicarea considerentelor pentru care hotărârea recurată este apreciată a fi nelegală, încadrarea în drept a acestora, într-unul dintre motivele de la art. 488 alin. (1) pct. 1 - 8 C. proc. civ. putând fi făcută chiar de către instanța de control judiciar din oficiu.

În prezenta cauză, se constată că, în cuprinsul cererii de recurs, recurenta-reclamantă a indicat și argumentat anumite aspecte care pot fi încadrate în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 și pct. 6 C. proc. civ. referitoare la pronunțarea hotărârii cu aplicarea greșită a normelor de drept material și, respectiv, nemotivarea sau motivarea defectuoasă a sentinței, motive de nelegalitate indicate în finalul cererii de recurs, astfel că instanța de control judiciar poate trece la analiza incidenței acestora.

Față de cele expuse, Înalta Curte va respinge ca neîntemeiată excepția nulității, în baza prevederilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ..

Pe fondul recursului, examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea acesteia, iar recursul este nefondat întrucât instanța de fond a aplicat judicios dispozițiile de drept substanțial, considerentele prezentate justificând soluția adoptată.

Analizând punctual criticile recurentului, Înalta Curte constată, înainte de toate, că motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei") nu are incidență în cauză, motivarea judecătorului de fond răspunzând adecvat la toate aspectele invocate de reclamantă în cererea introductivă de instanță. De altfel, în susținerea acestui motiv de recurs, titulara căii de atac s-a limitat doar la a susține ca motivarea primei instanțe ar fi prea succintă și că nu ar fi răspuns la toate argumentele și apărările reclamantei.

Înalta Curte nu poate să dea eficiență acestei susțineri, câtă vreme motivul de recurs invocat nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt și de drept expuse de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar reține că aceasta îndeplinește exigențele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătorești analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanța de fond înfățișând într-o manieră clară și coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluției asupra cererii de chemare în judecată.

Cât privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că, prin Decizia nr. 126 din 5 mai 2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de neconformitate nr. x din 20 noiembrie 2015 întocmită de Direcția Generală Programul European din cadrul MDRAP prin care s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea Contractului de execuție lucrări nr. x din 25 martie 2015 încheiat între UAT Municipiul Craiova și SC A. SRL.

În fapt, urmare a verificărilor efectuate de echipa de control cu privire la atribuirea contractului de achiziție publică (în cadrul proiectului "Eficiența energetică prin Facilități pentru creșterea economică a municipiului Craiova - EFECT 30.1") s-au constatat următoarele abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice:

- declararea ca fiind câștigătoare a unei oferte ce nu a îndeplinit toate cerințele solicitate prin caietul de sarcini;

- acceptarea completării ofertei tehnice de către ofertantul declarat câștigător.

Cu privire la prima abatere, se reține că, potrivit prevederilor Cap. III - "Condiții tehnice impuse executanților din caietul de sarcini", autoritatea contractantă a solicitat că "executantul trebuie să facă dovada că deține mijloace tehnice (schele, platforme, mijloace de transport, protecții) care să asigure execuția fără a aduce prejudicii locatarilor și să asigure un ritm de lucru care să respecte termenele de execuție".

Așa cum a apreciat în mod corect instanța de fond, din analiza înscrisurilor aflate la dosarul achiziției, organul de control a constatat că ofertantul declarat câștigător nu a prezentat niciun document din care să rezulte că deține sau că va acea acces la mijloacele de transport și platformele pe care urmează a le folosi pentru execuția lucrărilor; cu toate acestea, în cadrul procedurii de achiziție publică în speță, comisia de evaluare a constatat că oferta SC A. SRL îndeplinește în totalitate cerințele așa cum au fost stabilite în documentația de atribuire.

Potrivit prevederilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, "ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire". Contrar susținerilor recurentei reiterate în fața Înaltei Curți, societatea declarată câștigătoare nu a făcut dovada îndeplinirii respectivelor cerințe, încălcându-se astfel prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

În acest context, susținerile recurentei în sensul că nu ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal nu pot fi sub nicio formă reținute, câtă vreme respectarea acestui principiu presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor prevăzute în documentația de atribuire, astfel încât orice operator să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului. Ca atare, recurenta avea obligația de a stabili oferta câștigătoare doar în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinea condițiile impuse prin documentația de atribuire.

Apărarea recurentei în sensul că, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței de calificare, ofertantul ar fi completat și prezentat Anexa 13, făcând dovada îndeplinirii cerinței de calificare, este contrazisă chiar de conținutul solicitării de clarificări nr. x din 3 februarie 2015, în care chiar comisia de evaluare a precizat că, în urma analizării documentelor prezentate, s-a constatat că "denumirile utilajelor nu corespund cu cele declarate în Anexa nr. 13, solicitându-se corespondența documentelor pentru fiecare în parte", aspect ce reflectă fără dubiu faptul că, la momentul depunerii ofertei, această cerință nu era îndeplinită, deși ea trebuia să existe anterior stabilirii ofertei câștigătoare.

În ceea ce privește al doilea aspect, organul de control a reținut că reclamanta a acceptat completarea ofertei tehnice de către ofertantul câștigător.

Potrivit prevederilor art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:

"În cazul în care ofertantul modifică, prin răspunsurile pe care le prezintă, conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice;

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire".

Este indubitabil faptul că, în urma analizării documentelor prezentate în completare la oferta tehnică depusă inițial de către ofertantul SC A. SRL, comisia de evaluare a acceptat documentele prezentate și a declarat oferta depusă drept conformă, încălcând obligația statuată de art. 81 din H.G. nr. 925/2006 care impunea respingerea ofertei neconforme, în condițiile în care ofertantul declarat câștigător a completat oferta tehnică cu documente ce nu au fost depuse în oferta inițială care era neconformă. În acest mod, așa cum corect a apreciat și instanța de fond, a fost încălcat principiul tratamentului egal, cu atât mai mult cu cât pentru un alt ofertant (SC B. SRL) nu s-a acceptat completarea ofertei, cele două situații fiind tratate diferit de către comisia de evaluare.

În acest context, argumentul recurentei în sensul că nu s-ar fi depus nicio contestație împotriva rezultatului procedurii, este lipsit de orice relevanță, lipsa unor astfel de contestații nu justifică și nu acoperă încălcarea de către autoritatea contractantă a obligațiilor legale anterior enunțate.

În sfârșit, nefondată este și critica referitoare la pretinsa nelegalitate a actelor administrative contestate, decurgând din nepublicarea Ghidului solicitantului în Monitorul Oficial. Așa cum a observat și instanța de fond, o astfel de alegație nu are nicio legătură cu fondul problemei supusă analizei și, sub nicio formă, nu poate conduce la reformarea sentinței, câtă vreme abaterile constatate în respectiva procedură de achiziție publică și care au condus la aplicarea corecției, rezultă din încălcarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice și nu din prevederile reglementate de respectivul ghid, astfel că susținerile recurentei legate de natura juridică a acestuia au valoarea unor simple considerații teoretice.

Pentru aceste considerente, reținând că în cauză au fost încălcate de către reclamant, în calitate de autoritate contractantă, principiile proporționalității, tratamentului egal și nediscriminării prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 precum și dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, actele administrative atacate au fost legal emise.

Ca atare, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă ca nefondat recursul, reținând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinței recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de reclamanta UAT Municipiul Craiova, prin Primarul Municipiului Craiova împotriva Sentinței civile nr. 1993 din 30 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 ianuarie 2020.

Procesat de GGC - LM