ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3794/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 5 februarie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Județul Gorj a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 304 din 26 octombrie 2015, de soluționare a contestației Unității Administrativ-Teritoriale - Județul Gorj împotriva Notei de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015, întocmite de Direcția Generală Programe Europene, pentru proiectul: cod SMIS 12082, având denumirea "Reabilitarea, modernizarea și echiparea Ambulatoriului Spitalului Județean de Urgență Târgu Jiu".

Prin Sentința civilă nr. 1890 din 3 iunie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost admisă în parte cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Județul Gorj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene.

Au fost anulate în parte: Decizia nr. 304 din 26 octombrie 2015 emisă de pârâtul MDRAP, în ceea ce privește punctul I - nepublicarea anunțului de participare corespunzător valorii estimate a contractului de achiziție, Nota de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015 emisă de pârâtul MDRAP, în ceea ce privește punctul I - nepublicarea anunțului de participare corespunzător valorii estimate a contractului de achiziție și a fost înlăturată abaterea de la punctul I din Nota de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015, constând în nepublicarea anunțului de participare corespunzător valorii estimate a contractului de achiziție, precum și sancțiunea aferentă a reducerii procentuale de 25 %. Instanța a respins în rest cererea și a menținut celelalte abateri și reduceri stabilite de pârâtă.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond au formulat recurs Unitatea Administrativ-Teritorială - Județul Gorj și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, fiind criticată sentința atacată pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. În motivarea cererii de recurs, recurenta reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială - Județul Gorj a arătat că instanța a procedat la o greșită aplicare a normelor de drept material incidente în dezlegarea chestiunilor litigioase ce vizau abaterile și reducerile procentuale stabilite prin Decizia nr. 304 din 26 octombrie 2015 și Nota de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015.

Cu privire la abaterea vizând solicitarea unor specificații tehnice discriminatorii prin caietul de sarcini a arătat că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a dispozițiilor O.G. nr. 20/2010, O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 766/1997, prin raportare la situația de fapt.

Astfel, analizarea îndeplinirii cerinței prevăzute în fișele tehnice referitoare la condițiile privind conformitatea cu standardele relevante - Agrement în România, s-a realizat strict prin prisma legislației aplicabile la data inițierii procedurii de atribuire, asigurate de O.G. nr. 20/2010, act normativ adoptat în vederea aplicării unitare a legislației UE, iar impunerea în Fișele tehnice a acestei cerințe nu excede exigențelor de îndeplinire a condițiilor de comercializare a produselor de acest tip, fiind evident că s-a avut în vedere necesitatea confirmării sistemului calității pentru aparatura medicală achiziționată, conform legislației incidente aplicabile la data organizării procedurii.

Recurenta a arătat că pârâtul, în mod nejustificat, a constatat că au fost încălcate prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât o simplă parcurgere a Fișelor tehnice din caietele de sarcini aferente produselor relevă faptul că acestea nu conțin specificații tehnice care să indice o anumită origine, sursă, procedee speciale, mărci sau licențe de fabricație, brevete, etc. al căror efect este favorizarea sau eliminarea unor operatori economici sau a unor produse.

A arătat că fișele tehnice cuprind date care se circumscriu caracteristicilor tehnice ale produselor ce urmau să fie achiziționate, informații obligatorii pentru elaborarea unei oferte corespunzătoare necesitaților autorității contractante.

Recurenta a apreciat că includerea în caietul de sarcini a cerinței privind agrementul tehnic pentru o serie de produse (în majoritate, echipamente medicale) nu are caracter restrictiv, autoritatea contractantă având în vedere doar ipoteza reglementată la art. 1 din Regulamentul privind agrementul tehnic pentru produse, procedee și echipamente noi în construcții, aprobat prin H.G. nr. 766/1997, și anume prezentarea de agrement tehnic exclusiv pentru acele produse/echipamente noi.

Referitor la abaterea potrivit căreia oferta declarată câștigătoare nu îndeplinește cerințele minime de calificare solicitate a arătat că în mod greșit instanța de fond a aplicat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006. Raportând situația de fapt la disp. art. 193 și art. 196 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a acordat eficiență juridică notificării de audit nr. x din 1 octombrie 2014 emisă de A., prin care se confirmă că S.C. B. S.R.L. a parcurs procedurile de certificare prevăzute de lege, urmând ca în cel mai scurt timp să se procedeze la eliberarea certificatelor ISO 9001:2008 și 14001:2004 pentru domeniul de activitate "Construcții civile și industriale", respectiv "Antreprenoriat în construcții". Această formalitate a fost îndeplinită după data limită de depunere a ofertelor, dar autoritatea contractantă a făcut aplicarea disp. art. 193 și art. 196 din O.U.G. nr. 34/2006.

La momentul deschiderii ofertelor, deși nu erau emise în mod formal cele două certificate, era totuși finalizată procedura pentru emiterea lor, iar la data evaluării efective a cerinței - 27 octombrie 2014, autoritatea contractantă era în posesia certificatelor care dovedeau îndeplinirea cerinței.

Recurenta a mai precizat că subcontractantul SC C., aflat în relație contractuală cu ofertantul câștigător, a prezentat la data încheierii contractului de subcontractare un contract de service aparatură medicală încheiat cu SC D. SRL, anterior realizării procedurii de achiziție publică, prin care își asigurase efectuarea prestării de servicii pentru: asistență tehnică, întreținere periodică și reparații, prestări de servicii autorizate, conform Avizului de funcționare nr. x din 14 decembrie 2009 emis de Ministerul Sănătății, ce includea și partea de reparare, verificare și punere în funcțiune pentru dispozitivele medicale subcontractate de SC C.

În condițiile în care contractul încheiat de SC C. cu un terț care se angajase să presteze serviciile de acest tip a constituit document al ofertei depuse la procedura de achiziție publică nu exista niciun impediment legal de a nu fi luat în considerare. Prin urmare, a operat răspunderea subcontractantului față de ofertantul câștigător și pentru realizarea acestor servicii în raportul contractual care a decurs din atribuirea contractului de achiziție publică. Răspunderea pentru realizarea acestor servicii se regăsea în relația contractuală dintre autoritatea contractantă, ofertant și subcontractantul acestuia, contractul de prestări servicii încheiat de SC C. cu SC D. SRL fiind, implicit, opozabil autorității contractante.

Cu privire la cerința privind experiența similară a menționat că îndeplinirea acesteia trebuie analizată prin raportare la obiectul cerinței prevăzute la secțiunea III.2.3.a) și anume, furnizarea de produse similare, în ansamblul componentelor acestora, fără a distinge, în mod logic și necesar, componentele principale de cele accesorii, precum mobilierul de afectațiune a echipamentului medical. Furnizarea de produse similare în regim de asociere, justificată prin Contractul nr. x din 13 iunie 2013 prezentat în ofertă, este de natură să facă dovada experienței similare cu privire la furnizarea de bunuri accesorii ca mobilierul, care au servit echipamentelor medicale - bunuri principale, certificatul constatator atestând executarea corespunzătoare a contractului. Prin urmare, achiziția de mobilier a avut un caracter secundar, prin raportare la obiectul contractului, situație ce determină ca factorul de experiență similară aferentă acestei activități să se subordoneze experienței similare pentru activitatea principală - furnizarea de echipamente medicale.

Din acest contract de furnizare și din certificatul constatator emis de beneficiarul contractului rezultă că SC B. SRL a fost implicată în activitatea de furnizare de mobilier, în sistem de asociere, dovadă pe care autoritatea contractantă era obligată să o ia în considerare, în condițiile în care nu putea proba contrariul.

3.2. În motivarea cererii de recurs, recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a susținut că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reținând că, în cauză, Contractul de execuție lucrări furnizare dotări nr. 16947 din 23 decembrie 2014, ce a făcut obiectul verificării MDRAP, este un contract mixt, neputând fi calificat exclusiv ca un contract de lucrări sau un contract de furnizare, precum și faptul că acest tip de contract nu a fost avut în vedere de forma legii la data achiziției.

Instanța s-a raportat la Directiva nr. 24/2014/UE privind achizițiile publice apreciind în mod greșit că la stabilirea tipului de contract s-a avut în vedere faptul că executarea și finalizarea lucrărilor specifice de construcție a fost condiționată de neîntreruperea activității medicale în Ambulatoriu, împrejurare ce a impus furnizarea concomitentă a echipamentelor medicale aferente dotării spațiilor în cauză supuse reabilitării lucrărilor de construcții cu furnizarea și instalarea dotărilor aferente, nu a modificat regimul de contract de lucrări, în condițiile în care achiziția principală a fost reprezentată de lucrări (sub aspectul ponderii cantitative și valorice), iar furnizarea de dotări s-a realizat cu titlu accesoriu.

A susținut că în mod greșit a apreciat instanța de fond că, întrucât tipul contractului este unul de lucrări, atunci UAT județul Gorj, în calitate de autoritate contractantă, ar fi aplicat corespunzător procedura de cerere de ofertă.

Contractul ce a făcut obiectul notei de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015 nu este unul de lucrări, astfel cum rezultă din referatul nr. x din 25 august 2014 privind necesitatea achiziției și din nota nr. x din 25 august 2014 privind determinarea valorii estimate, potrivit cărora valoarea achiziției publice execuție lucrări și furnizare dotări este de 6.928.240,46 RON fără TVA, detaliată astfel:

- valoare cheltuieli construcții și instalații, utilaje, echipamente tehnologice și funcționale cu montaj: 3.507.979,68 RON fără TVA, respectiv: valoare construcții și instalații - 3.091.569,68 RON fără TVA și valoare utilaje, echipamente tehnologice și funcționale cu montaj - 416.410,00 RON fără TVA;

- valoare mașini, utilaje și instalații pentru ocrotirea sănătății: 2.442.760 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli mobilier specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate: 697.068,00 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli cu organizarea de șantier, în sumă de 128.429,94 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli diverse și neprevăzute, în sumă de 152.002,84 RON fără TVA.

Recurentul susține că valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului, cu sau fără montaj, este de 3.556.238,00 RON fără TVA, valoare care este net superioară valorii lucrărilor ce fac obiectul contractului și care reprezintă 52,48% din valoarea estimată a contractului (fără cheltuieli diverse și neprevăzute). În consecință, obiectul principal al contractului este unul de furnizare și nu unul de lucrări.

A mai arătat că autoritatea contractantă nu a solicitat ofertanților ca execuția lucrărilor și furnizarea produselor să fie făcută astfel încât activitățile medicale din ambulatoriu să nu fie întrerupte, neputându-se reține ca pertinentă susținerea că echipamentele și dotările trebuiau livrate concomitent cu execuția lucrărilor de reabilitare și nu puteau fi livrate separat sau că acest fapt ar fi putut determina stabilirea tipului de contract.

A menționat că lucrările și furnizările ce fac obiectul Contractului nr. x din 23 decembrie 2014 au mai făcut obiectul unei alte proceduri de achiziție inițiată în data de 1 iunie 2011. Valoarea estimată a acelei proceduri a fost de 14.631.080,00 RON fără TVA, iar procedura aplicată a fost licitație deschisă, deci a fost publicat anunț de participare, procedura finalizându-se cu încheierea unui contract care a fost reziliat unilateral de autoritatea contractantă după intrarea societății câștigătoare în procedura de insolvență.

4.1. Recurenta reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială - Județul Gorj a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de pârât susținând că în mod corect contractul a fost calificat de instanță ca fiind unul mixt.

Recurentul pârât recurge pentru prima dată în calea de atac la o modalitate de calcul a ponderii valorilor aferente cheltuielilor specifice elementelor de furnizare, componente ale contractului mixt atribuit, în scopul de a justifica valoarea superioară a acestora, în raport cu valorile aferente cheltuielilor specifice elementelor de execuție lucrări, fără ca această argumentație să fie expres reflectată în actele administrative emise. Din aceste acte rezultă că valoarea elementelor specifice componentei de lucrări a contractului mixt este mai mare decât valoarea elementelor specifice componentei de furnizare. Modalitatea de repartizare a categoriilor de cheltuieli utilizată de reclamantă este susținută de Structura și metodologia de elaborare a Devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, aprobată prin H.G. nr. 28/2008 - anexa 5 unde, la cap. 4 "Cheltuieli pentru investiția de bază", categoriile de cheltuieli aferente dotărilor și, în anumite condiții, utilajele fără montaj, sunt reflectate distinct și se încadrează, sub aspectul tipului de contract, exclusiv în componenta de furnizare. Celelalte categorii de cheltuieli se încadrează în componenta de lucrări, la care se adaugă cheltuielile cu organizarea de șantier și cheltuieli diverse și neprevăzute.

A mai arătat că recurentul nu își întemeiază actele administrative pe argumentația la care recurge în cererea de recurs și anume: valoarea superioară a produselor ce urmau să fie livrate, în raport cu valoarea lucrărilor, prin adăugarea categoriei de cheltuieli aferente "utilajelor, echipamentelor tehnologice și funcționale cu montaj" - 416.410,00 RON, fără TVA, la totalul componentei de furnizare, fără a invoca o bază legală de calcul, în încercarea de a demonstra că prima instanță a procedat la o aplicare greșită a legii.

4.2. Recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului reclamantei având în vedere că motivele invocate de aceasta nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., fiind o reiterare parțială a argumentelor prezentate pe fondul cauzei. Simpla nemulțumire față de soluția instanței de fond, fără a indica o critică anume, nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului. Pe fondul cauzei a solicitat respingerea recursului reclamantei.

Recurenta reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea excepției nulității recursului și admiterea recursului pe care l-a formulat.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Înalta Curte va respinge această excepție apreciind că criticile invocate de reclamantă în cererea de recurs pot fi subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., întrucât vizează aplicarea greșită de către prima instanță a normelor de drept material incidente în cauză, nefiind vorba doar despre exprimarea unei simple nemulțumiri față de soluția instanței de fond. Chiar dacă reclamanta nu a menționat expres motivul de recurs pe care se întemeiază calea de atac exercitată, nu sunt aplicabile disp. art. 489 alin. (2) din C. proc. civ. care reglementează sancțiunea nulității recursului în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488, având în vedere că este posibilă încadrarea criticilor reclamantei în motivul sus menționat. De altfel, reclamanta indică în mod expres în cererea de recurs dispozițiile legale pe care le consideră aplicate greșit de prima instanță, astfel că este evidentă posibilitatea încadrării criticilor în motivul de casare de la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Analizând sentința atacată, prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinări și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, față de următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Între MDRAP și reclamantă s-a încheiat contractul de finanțare nr. x din 23 februarie 2011 privind implementarea de către UAT Județul Gorj, în calitate de beneficiar, a proiectului cod SMIS 12082, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea și echiparea ambulatoriului Spitalului Județean de Urgență Târgu Jiu".

Prin Nota de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015 încheiată de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, privind proiectul "Reabilitarea, modernizarea și echiparea Ambulatoriului Spitalului Județean de Urgență Târgu Jiu", cod SMIS 12082, a fost aplicată o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2014, încheiat între UAT - Județul Gorj și SC B. SRL, valoarea reducerii procentuale fiind în cuantum de 1.724.514,70 RON, stabilită prin raportare la ratele aferente prevăzute în Partea I, lit. b) din anexa la H.G. nr. 519/2014 și O.U.G. nr. 66/2011.

În aplicarea reducerilor procentuale s-a reținut că UAT - Județul Gorj a săvârșit următoarele nereguli/abateri în procedura de atribuire a contractului: autoritatea contractantă nu a publicat un anunț de participare corespunzător, având în vedere valoarea estimată a contractului de achiziție publică; autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea unor specificații tehnice discriminatorii prin caietul de sarcini; oferta câștigătoare nu îndeplinește toate cerințele minime de calificare solicitate.

La stabilirea procentului final de reducere, 25% din valoarea contractului de lucrări, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a avut în vedere art. 4 din H.G. nr. 875/2011. Contestația împotriva Notei de neconformitate a fost respinsă prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 304/26 octombrie 2015.

2.1.1. Referitor la recursul formulat de reclamantă se constată că este nefondat, în mod corect instanța de fond apreciind că au fost săvârșite abaterile constând în solicitarea îndeplinirii unor specificații tehnice discriminatorii prin caietul de sarcini și, respectiv, neîndeplinirea de către oferta câștigătoare a tuturor cerințelor minime de calificare solicitate.

Astfel, în privința specificațiilor tehnice discriminatorii se reține că în fișele tehnice din caietul de sarcini, aferente mașinilor, utilajelor și instalațiilor pentru ocrotirea sănătății, se solicită agremente tehnice, iar pârâtul a reținut că cerința este restrictivă având în vedere Regulamentul privind agrementul tehnic pentru produse, procedee și echipamente noi în construcții, aprobat prin H.G. nr. 766/1997, cu completările și modificările ulterioare.

Curtea a reținut că în mod corect a fost constatată această abatere, reclamanta neputând justifica existența acestei cerințe, cu atât mai mult cu cât ofertantul câștigător SC B. SRL nu a putut prezenta aceste agremente, menționând în Adresa de răspuns nr. x din 13 noiembrie 2014: "confirmăm că produsul este agrementat în România".

Recurenta reclamantă susține că la stabilirea acestei cerințe a avut în vedere necesitatea confirmării sistemului calității pentru aparatura medicală achiziționată, conform legislației aplicabile la data organizării procedurii, și că includerea cerinței nu are un caracter restrictiv, fiind avută în vedere doar ipoteza reglementată de art. 1 din Regulamentul sus menționat și anume prezentarea de agrement tehnic exclusiv pentru acele produse/echipamente noi.

Potrivit art. 1 din acest Regulament, agrementul tehnic este aprecierea tehnică favorabilă, concretizată într-un document scris, asupra aptitudinii de utilizare, în conformitate cu cerințele legii calității în construcții, a unor noi produse, procedee sau echipamente, denumite în continuarea produse, pentru care nu există și nu pot fi încă elaborate standarde naționale sau alte reglementari tehnice oficiale sau pentru care există astfel de standarde și reglementări, dar produsele se încadrează în cerințele acestora, diferența influențând una dintre cerințele prevăzute la art. 5 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții.

Art. 12 din această lege prevede că (1) Agrementele tehnice în construcții stabilesc, în condițiile prezentei legi, aptitudinea de utilizare, condițiile de fabricație, de transport, de depozitare, de punere în operă și de întreținere a acestora. (2) La lucrările de construcții care trebuie să asigure nivelul de calitate conform cerințelor se vor folosi produse, procedee și echipamente tradiționale, precum și altele noi pentru care există agremente tehnice corespunzătoare.

Cerința este restrictivă prin prisma disp. art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora (1) - Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent.

De remarcat și împrejurarea că ofertantul câștigător nu a putut prezenta aceste agremente, rezultând că cerința nu este relevantă pentru îndeplinirea contractului, fiind restrictivă, de natură să împiedice participarea la procedură a operatorilor economici interesați.

În consecință, faptul că agrementele tehnice au fost solicitate doar pentru produsele/echipamentele noi nu este de natură să înlăture caracterul restrictiv al cerinței.

Împrejurarea invocată de recurenta reclamantă privind lipsa unei contestații a potențialilor ofertanți, referitoare la cerința în discuție, în perioada anterioară elaborării ofertelor, nu este un argument în sensul soluționării favorabile a căii de atac, din moment ce stabilirea caracterului restrictiv al unei cerințe menționate în documentația de atribuire nu este condiționată de formularea unor asemenea contestații.

Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că cerința excede cadrului legal, cu atât mai mult cu cât disp. art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

Abaterea constând în declararea câștigătoare a unei oferte care nu îndeplinește toate cerințele minime de calificare solicitate a fost reținută în raport cu neîndeplinirea următoarelor cerințe: cerința pentru activitatea de lucrări și furnizarea de mobilier solicitată de autoritatea contractantă prin Fișa de date la pct. III. 2.3.b) - Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului; lipsa avizului de funcționare pentru activitățile de verificare și punere în funcțiune pentru două aparate/echipamente medicale și cerința privind experiența similară în activitatea de furnizare/livrare de mobilier.

Sub aspectul primei cerințe se reține că autoritatea contractantă a solicitat:

"Copie după certificatul care atesta implementarea sistemului de management al calității ISO 9001 sau echivalent, valabil la data limită de depunere a ofertelor, pentru activitatea/activitățile ce fac obiectul contractului" și "Copie după certificatul care atesta implementarea sistemului de management de mediu ISO 14001 sau echivalent, valabil la data limită de depunere a ofertelor, pentru activitatea/activitățile ce fac obiectul contractului."

Autoritatea contractantă, prin erata cu nr. x din 16 septembrie 2014, a modificat cerința cu privire la ISO 14001:2004, în sensul că solicita acest certificat doar pentru activitatea/activitățile de lucrări ce fac obiectul contractului. Modificarea a fost făcută în urma unei notificări primite de la un ofertant, în conformitate cu prevederile art. 256 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În procesul de evaluare a ofertelor, prin clarificarea cu nr. x din 16 octombrie 2014, autoritatea contractantă a solicitat câștigătorului la punctele nr. 6 și nr. 7 să prezinte certificatele ISO 9001 și ISO 14001 pentru activitatea de lucrări.

În Adresa de răspuns cu nr. x din 22 octombrie 2014, ofertantul câștigător a prezentat certificatele solicitate, însă acestea sunt ale subcontractantului E. SRL care va executa partea din contract aferentă execuției lucrărilor, prezentând și Notificarea nr. x din 1 octombrie 2014 emisă de A., prin care SC B. SRL este informată că urmează ca în cel mai scurt timp să se procedeze la eliberarea certificatelor ISO 9001 și 14001 pentru domeniul de activitate "construcții civile și industriale".

În data de 24 octombrie 2014, prin Adresa nr. x din 24 octombrie 2014, ofertantul câștigător a înaintat autorității contractante certificatul ISO 9001:2008 cu nr. QMS 80385 și ISO 1400:2004 cu nr. EMS 80385, ambele emise la data de 23 octombrie 2014.

Înalta Curte constată că certificatele în discuție nu au fost valabile la data deschiderii ofertelor, iar autoritatea contractantă a calificat un ofertant care nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție, motiv pentru care oferta acestuia trebuia declarată inacceptabilă și respinsă ca atare. Totodată, potrivit certificatului ISO 9001:2008, înregistrat cu nr. TIC 15 100 53275, autoritatea contractantă nu face dovada că are implementat un sistem de management al calității pentru activitatea de furnizare mobilier, astfel că au fost încălcate disp. art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora oferta este considerată inacceptabilă în situația în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele minime de calificare.

Susține recurenta reclamantă că la momentul deschiderii ofertelor, deși nu erau emise în mod formal cele două certificate, era totuși finalizată procedura pentru emiterea lor, iar la data evaluării efective a cerinței - 27 octombrie 2014, autoritatea contractantă era în posesia certificatelor care dovedeau îndeplinirea cerinței.

Susținerea nu poate fi reținută în sprijinul soluției de admitere a recursului câtă vreme data limită de depunere a ofertei expirase anterior și nu este permisă completarea ofertei cu înscrisuri ulterior acestei date, fără încălcarea principului tratamentului egal al ofertanților, relevante din acest punct de vedere fiind și disp. art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Sunt invocate în cererea de recurs și disp. art. 193 și art. 196 din același act normativ, care fac referire la obligația autorității contractante de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic care nu deține un certificat de calitate, astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al protecției mediului.

Acest argument a fost analizat de prima instanță și înlăturat în mod corect, întrucât chiar reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a solicitat certificat ISO, nefiind posibil ca tocmai aceasta să considere că cerința putea fi îndeplinită și prin alte documente, fără a încălca principiile tratamentului egal și previzibilității.

Referitor la cea de-a doua cerință în discuție, se reține că în fișa de date a achiziției, la pct. III.2.2) - Capacitatea de exercitare a activității profesionale, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat "Prezentare aviz de funcționare emis de Ministerul Sănătății, în baza Ordinului Ministrului Sănătății nr. 748/2014 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a titlului XIX din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, referitoare la avizarea activităților în domeniul dispozitivelor medicale, pentru activitățile de tipul celor ofertate."

Din documentele de calificare depuse de ofertantul câștigător, reiese că furnizarea, livrarea, instalarea și punerea în funcțiune a ecografelor și colposcopului o va face subcontractantul declarat SC C. SRL, subcontractant care trebuia să prezinte pentru partea lui din contract avizele solicitate în fișa de date. Acesta a prezentat avizul de funcționare nr. x din 9 iulie 2008 emis de Ministerul Sănătății pentru activități de import, comercializare și depozitare. Pentru partea de reparare, verificare și punere în funcțiune a prezentat avizul MSP nr. 3125 din 14 decembrie 2009 al SC D. S-a constatat faptul că SC D. SRL este în relații contractuale doar cu subcontractorul SC C. SRL. Întrucât între SC B. SRL și SC D. SRL nu exista nicio relație contractuală, s-a constatat că ofertantul nu prezintă aviz de funcționare din partea Ministerului Sănătății pentru partea de verificare și punere în funcțiune a echipamentelor medicale furnizate de subcontractorul SC C. SRL.

Susține recurenta reclamantă că, în condițiile în care contractul încheiat de SC C. cu un terț care se angajase să presteze serviciile de acest tip a constituit document al ofertei depuse la procedura de achiziție publică, nu exista niciun impediment legal de a nu fi luat în considerare. Prin urmare, a operat răspunderea subcontractantului față de ofertantul câștigător și pentru realizarea acestor servicii în raportul contractual care a decurs din atribuirea contractului de achiziție publică. Răspunderea pentru realizarea acestor servicii se regăsea în relația contractuală dintre autoritatea contractantă, ofertant și subcontractantul acestuia, contractul de prestări servicii încheiat de SC C. cu SC D. SRL fiind, implicit, opozabil autorității contractante.

Înalta Curte nu poate reține această susținere având în vedere că SC D. SRL nu și-a asumat obligații contractuale față de autoritatea contractantă, relațiile contractuale fiind stabilite de SC D. SRL cu subcontractantul ofertantului câștigător. Din acest motiv, în mod corect a apreciat prima instanță că autoritatea contractantă nu are niciun instrument juridic de atragere a răspunderii terțului SC D. SRL în situația neîndeplinirii obligațiilor. Prin urmare, pentru a stabili dacă este îndeplinită cerința privind avizarea activităților în domeniul dispozitivelor medicale, pentru activitățile de tipul celor ofertate, puteau fi avute în vedere doar avizele deținute de subcontractorul SC C. SRL pentru echipamentele furnizate de acesta.

În privința celei de-a treia cerințe, se constată că în fișa de date a achiziției, la pct. III.2.3) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat ca "suma valorilor cumulate ale produselor similare furnizate/livrate în ultimii 3 ani trebuie să fie de minim 3.000.000 RON fără TVA. Se vor prezenta certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

SC B. SRL a prezentat în cadrul ofertei contractul de furnizare nr. x din 13 iunie 2013, încheiat între Spitalul Clinic Județean de Urgență Timișoara și Asocierea SC B. SRL - SC F. SRL, având ca obiect și furnizarea de mobilier, dar din documentele existente la dosarul achiziției nu reiese de care dintre acești asociați a fost furnizor.

În urma unei solicitări de clarificări adresate de G. privind acest aspect, autoritatea contractantă nu a furnizat nicio informație suplimentară. Furnizarea de mobilier medical și nemedical a fost individualizată distinct atât în prezentarea obiectului contractului, cât și la cod CPV [33192000-2 mobilier medical (Rev. 2)] în cadrul documentației de atribuire, astfel încât ofertantul câștigător trebuia să demonstreze că are experiență în acest domeniu.

Recurenta reclamantă afirmă că furnizarea de produse similare în regim de asociere, justificată prin Contractul nr. x din 13 iunie 2013 prezentat în ofertă, este de natură să facă dovada experienței similare cu privire la furnizarea de bunuri accesorii ca mobilierul, care au servit echipamentelor medicale - bunuri principale, certificatul constatator atestând executarea corespunzătoare a contractului. Prin urmare, achiziția de mobilier a avut un caracter secundar, prin raportare la obiectul contractului, situație ce determină ca factorul de experiență similară aferentă acestei activități să se subordoneze experienței similare pentru activitatea principală - furnizarea de echipamente medicale.

Înalta Curte constată că neîndeplinirea cerinței în discuție a fost reținută prin prisma faptului că nu rezultă din documentația depusă care dintre cei doi membri ai asocierii, care a încheiat Contractul nr. x din 13 iunie 2013, respectiv SC B. SRL sau SC F. SRL, a avut calitatea de furnizor al produselor similare.

Nu se contestă existența acestui contract depus în dovedirea experienței similare, dar în condițiile în care reclamanta nu a probat care dintre cei doi membri ai asocierii a furnizat produsele, nu se poate considera că a făcut dovada îndeplinirii de către ofertantul câștigător a cerinței referitoare la experiența similară.

În consecință, în mod legal au fost aplicate reducerile procentuale pentru săvârșirea abaterilor constând în solicitarea îndeplinirii unor specificații tehnice discriminatorii prin caietul de sarcini și, respectiv, neîndeplinirea de către oferta câștigătoare a tuturor cerințelor minime de calificare solicitate

2.1.2. Cu privire la recursul formulat de pârât se constată că este nefondat, însă prin prisma calificării contractului încheiat de reclamantă în urma derulării procedurii de achiziție publică drept un contract de lucrări și nu un contract de furnizare, cum susține recurentul pârât, și nici un contract mixt, cum a reținut instanța de fond.

În considerentele sentinței se arată, cu privire la prima neregulă/abatere constând în faptul că autoritatea contractantă nu a publicat un anunț de participare corespunzător, având în vedere valoarea estimată a contractului de achiziție publică, că AM-MDRAP a reținut că autoritatea contractantă nu a aplicat dispozițiile art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează obligația de publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui anunț de participare corespunzător, în condițiile în care contractul de achiziție publică de lucrări, astfel cum a fost calificat de autoritatea contractantă, sub aspectul naturii sale juridice, atribuit prin procedura "cerere de oferte", a inclus și furnizarea de produse, a căror valoare estimată a depășit pragul prevăzut pentru această procedură, situație care ar fi determinat obligația autorității contractante de a utiliza procedura de atribuire "licitație deschisă", ce presupunea publicarea anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În nota justificativă nr. x din 25 august 2014 privind selectarea procedurii de atribuire, conform art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă, raportându-se la pragul stabilit pentru contractul de lucrări, a stabilit că aceasta se încadrează la procedura de cerere de ofertă.

În nota justificativă nr. x din 25 august 2014 privind determinarea valorii estimate, aceasta este detaliată după cum urmează:

- valoare cheltuieli construcții și instalații, utilaje, echipamente tehnologice și funcționale cu montaj: 3.507.979,68 RON fără TVA;

- valoare mașini, utilaje și instalații pentru ocrotirea sănătății: 2.442.760 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli mobilier specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate: 697.068,00 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli cu organizarea de șantier, în sumă de 128.429,94 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli diverse și neprevăzute, în sumă de 152.002,84 RON fără TVA.

Având în vedere cursul euro din nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziție, respectiv 1 euro = 4,4109 RON la cursul BNR din data de 22 august 2014, reiese faptul că valoarea estimată în euro a mașinilor, utilajelor și instalațiilor pentru ocrotirea sănătății este de 553.800,81 euro, iar a mobilierului specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate este de 158.033,05 euro.

Problema de drept supusă judecații este modul de calificare a contractului în litigiu, respectiv dacă este contract de achiziție publică de lucrări, contract de furnizare de produse sau contract de achiziție mixt, precum și regimul juridic aplicabil din punct de vedere al pragului reglementat de disp. art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora "peste pragul prevăzut la art. 19, autoritatea contractantă poate aplica procedura de cerere de oferte în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică este mai mică decât echivalentul în RON al următoarelor praguri: a) pentru contractul de furnizare: 130.000 euro; b) pentru contractul de servicii: 130.000 euro; c) pentru contractul de lucrări: 5.000.000 euro."

Reclamanta s-a raportat la contractul de lucrări, iar pârâta la contractul de furnizare.

Curtea a constatat că, în fapt, contractul de achiziție publică a conținut atât elemente specifice unui contract de achiziții publice de lucrări, cât și elemente specifice tipului de contract de achiziții publice - furnizare de produse, față de valorile sensibil apropiate neputându-se reține că cel de lucrări este derizoriu sau nesemnificativ în raport de valoarea celui de furnizare. Astfel, contractul în speță este unul mixt, neputând fi calificat exclusiv ca un contract de lucrări sau ca un contract de furnizare; acest tip de contract mixt nu a fost avut în vedere de forma legii la data acestei achiziții.

Curtea a constatat că noțiunea de contract de achiziție mixt a fost reglementată expres abia prin Directiva nr. 24/2014/UE privind achizițiile publice, publicată în Jurnalul Oficial al UE în data de 28 martie 2014, ce a asigurat cadrul legal prioritar pentru autoritățile contractante în materia atribuirii contractelor de achiziții publice mixte.

Faptul că, până la apariția și transpunerea acestei directive, legea națională nu conținea prevederi exprese nu duce la concluzia vidului legislativ, trebuind a fi aplicate normele interne cele mai pertinente în raport cu scopul reglementării legale. Instanța de fond a precizat că nu consideră Directiva 24/2014 aplicabilă contractului de față și a menționat că legiuitorul european a adoptat regula ca, în cazul contractelor de achiziții mixte ale cărui componente nu pot fi separate în mod obiectiv, să se aplice regimul juridic determinat pe baza obiectului principal al contractului.

Instanța a precizat că această regulă nu se aplică în mod direct litigiului de față și a reținut că la stabilirea tipului de contract, în speță "contract de lucrări", s-a avut în vedere faptul că executarea și finalizarea lucrărilor specifice de construcție a fost condiționată de neîntreruperea activității medicale în Ambulatoriu, împrejurare care a impus furnizarea concomitentă a echipamentelor medicale aferente dotării spațiilor în cauză, supuse reabilitării. Simultaneitatea realizării executării lucrărilor de construcții cu furnizarea și instalarea dotărilor aferente nu a modificat regimul de contract de lucrări, în condițiile în care achiziția principală a fost reprezentată de lucrări (sub aspectul ponderii cantitative și valorice), iar furnizarea de dotări s-a realizat cu titlu accesoriu, elemente care au concurat la îndeplinirea funcției tehnice și economice a construcției în ansamblul său. În acest sens trebuie interpretate dispozițiile alin. (2) al art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, care definesc construcția ca obiect ce asigură tipicitatea contractului de lucrări, cu atât mai mult cu cât achiziția publică în concret a vizat reabilitarea unui imobil existent, în condiții de continuitate a activității specifice.

La elaborarea graficului de execuție, document supus actualizării, în funcție de executarea lucrărilor de reabilitare, de comun acord de părțile contractante, s-a avut în vedere faptul că amplasamentul lucrărilor de reabilitare și furnizare de produse (dotare) nu putea fi pus la dispoziția constructorului-furnizor decât etapizat, în condițiile în care activitatea specifică a Ambulatoriului Spitalului Județean de Urgență Târgu Jiu nu putea fi sistată, din motive evidente (interes public - continuitate de furnizare de servicii medicale).

Situația de fapt își are corespondent în dispozițiile art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, care definesc contractul de lucrări, inclusiv prin prisma realizării prin orice mijloace a unei construcții care corespunde necesității și obiectivelor autorității contractante, nelimitând, prin urmare, obiectul acestui tip de contract la una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006 sau la execuția propriu-zisă a unei construcții, respectiv, proiectarea și execuția unei construcții.

Astfel, anunțul de participare, pe care pârâta îl considera obligatoriu, era justificat numai în cazul în care autoritatea contractantă lua decizia de a acorda contracte separat pentru cele două obiective ale contractului mixt, situație în care regimul juridic aplicabil acestora urma să fie stabilit exclusiv pe baza caracteristicilor celor două achiziții avute în vedere.

În condițiile în care s-a optat pentru un contract unic mixt, iar raportat la motivarea din Nota justificativă nr. x/25 august 2014, s-a avut în vedere regimul juridic al unui contract de lucrări, prin raportare la obiectul principal al contractului - execuție lucrări, a devenit exclusiv operabilă procedura de atribuire "cerere de oferte", procedură stabilită în conformitate cu prevederile art. 124, lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cumulul valorilor estimate pentru elementele specifice de lucrări și produse situându-se sub acest prag - 5.000.000 de euro fără TVA.

Înalta Curte constată că la data derulării achiziției publice în discuție legislația nu reglementa tipul de contract mixt de achiziție publică, astfel încât calificarea tipului de contract pe care reclamanta urma să îl atribuie - contract de lucrări sau contract de furnizare - trebuie făcută prin raportare la valorile estimate ale elementelor specifice celor două componente - de lucrări, respectiv de furnizare, componenta având valoarea cea mai mare urmând să determine natura juridică a contractului. De altfel, în cererea de recurs recurenta pârâtă are în vedere această valoare estimată atunci când califică drept contract de furnizare contractul încheiat de reclamantă, dată fiind valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului, reprezentând procentul de 52,48% din valoarea estimată a contractului.

În acest sens este deosebit de relevantă nota justificativă nr. x din 25 august 2014 privind determinarea valorii estimate, care a fost invocată și de prima instanță.

Potrivit acestei note, valoarea estimată a contractului este de 6.928.240,46 RON, formată din:

- valoare cheltuieli construcții și instalații, utilaje, echipamente tehnologice și funcționale cu montaj: 3.507.979,68 RON fără TVA, care la rândul său este compusă din 2 sume, respectiv: valoare construcții și instalații - 3.091.569,68 RON fără TVA și valoare utilaje, echipamente tehnologice și funcționale cu montaj - 416.410,00 RON fără TVA;

- valoare mașini, utilaje și instalații pentru ocrotirea sănătății: 2.442.760 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli mobilier specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate: 697.068,00 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli cu organizarea de șantier, în sumă de 128.429,94 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli diverse și neprevăzute, în sumă de 152.002,84 RON fără TVA.

În cererea de recurs pârâtul susține că valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului, cu sau fără montaj, este de 3.556.238,00 RON fără TVA, valoare net superioară valorii lucrărilor ce fac obiectul contractului și care reprezintă 52,48% din valoarea estimată a contractului (fără cheltuieli diverse și neprevăzute). În consecință, obiectul principal al contractului este unul de furnizare și nu unul de lucrări.

Pentru a stabili procentul de 52,48% din valoarea estimată a contractului, pârâtul folosește următorul mod de calcul: la valoarea mașinilor, utilajelor și instalațiilor pentru ocrotirea sănătății de 2.442.760 RON fără TVA și a cheltuielilor cu mobilierul specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate de 697.068,00 RON fără TVA adaugă suma de 414.410,00 fără TVA.

Cu privire la acest mod de calcul menționat în cererea de recurs, instanța de control judiciar reține următoarele aspecte: pe de o parte, în nota de neconformitate prin care s-au aplicat reducerile procentuale contestate și în decizia de soluționare a contestației administrative pârâtul nu face referire la un asemenea mod de calcul, acesta fiind prezentat pentru prima dată în cererea de recurs.

Astfel, în nota de neconformitate se reține, cu privire la prima abatere, că "având în vedere cursul euro din nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziție, respectiv 4,4109 RON - curs BNR la data de 22 august 2014, se poate observa că valoarea estimată în euro a mașinilor, utilajelor și instalațiilor pentru ocrotirea sănătății este de 553.800,81 euro, iar a mobilierului specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate este de 158.033,05 euro. Conform O.U.G. nr. 34/2006, la art. 124 lit. a) având în vedere valoarea estimată în euro a echipamentelor medicale și a mobilierului autoritatea contractantă nu mai putea aplica procedura de cerere de ofertă". Rezultă, așadar, că în acest act administrativ pârâtul a considerat că valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului este formată din cele două sume anterior menționate: 553.800,81 euro - valoarea estimată în euro a mașinilor, utilajelor și instalațiilor pentru ocrotirea sănătății și 158.033,05 euro - valoarea mobilierului specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate, rezultând un total de 711.833,86 euro.

De asemenea, în Decizia nr. 304 din 26 octombrie 2015 prin care pârâtul a respins contestația formulată împotriva notei de neconformitate sunt reluate mențiunile din nota contestată, referitoare la valorile produselor ce urmau a fi livrate în cadrul contractului de achiziție publică, fără prezentarea unor argumente suplimentare în sensul menținerii legalității notei sub aspectul săvârșirii primei abateri pentru care a fost aplicată reducerea de 25% din valoarea contractului atribuit.

În cererea de recurs însă, pârâtul adaugă la această sumă de 711.833,86 euro (compusă din valoarea mașinilor, utilajelor și instalațiilor pentru ocrotirea sănătății de 2.442.760 RON fără TVA, echivalentul a 553.800,81 euro, și a cheltuielilor cu mobilierul specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate de 697.068,00 RON fără TVA, echivalentul a 158.033,05 euro) și valoarea utilajelor, echipamentelor tehnologice și funcționale cu montaj de 414.410,00 fără TVA, ajungându-se la un total de 3.556.238,00 RON fără TVA.

Pe de altă parte, conform notei justificative nr. x din 25 august 2014, suma de 414.410,00 fără TVA reprezintă valoarea utilajelor, echipamentelor tehnologice și funcționale cu montaj și este inclusă în suma de 3.507.979,68 RON fără TVA reprezentând valoare cheltuieli construcții și instalații, utilaje, echipamente tehnologice și funcționale cu montaj, alături de suma de 3.091.569,68 RON fără TVA reprezentând valoarea construcțiilor și instalațiilor.

Deci, potrivit modului de calcul prezentat de pârât în recurs, suma de 414.410,00 fără TVA, care face parte din suma de 3.507.979,68 RON fără TVA, reprezentând valoarea estimată a cheltuielilor cu execuția lucrărilor, este inclusă, deopotrivă, și în valoarea estimată a cheltuielilor specifice elementelor de furnizare dotări.

În afara faptului că, așa cum s-a arătat, respectivul mod de calcul este invocat pentru prima dată în recurs, se mai reține și faptul că pârâtul nu argumentează în niciun fel de ce valoarea utilajelor, echipamentelor tehnologice și funcționale cu montaj face parte din componenta de furnizare produse și nu din cea de executare lucrări, nu precizează niciun temei de drept care ar justifica o asemenea modalitate de stabilire a valorii estimate a furnizării produselor, astfel că va fi respinsă critica vizând ponderea mai mare pe care o are în cadrul valorii estimate a contractului de achiziție publică valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului.

Totodată, pârâtul nu argument