ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 483/2015

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecata; Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. a Orașul Șimleu Silvaniei, prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., anularea Deciziei D. nr. 85 din 20 martie 2013 prin care i s-a respins contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 ianuarie 2013 emise de către pârât cu privire la contractul de finanțare din 07 iulie 2010, proiectul cod SMIS cu denumirea "Modernizare Ambulatoriu din cadrul spitalului orășenesc Șimleu Silvaniei", beneficiar A. orașul Șimleu Silvaniei.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința nr. 326 din 21 mai 2013, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta A. a Orașul Șimleu Silvaniei, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., ca nefondată.

Recursul declarat de A. a Orașului Șimleu Silvaniei; Împotriva sentinței primei instanțe a declarat recurs reclamanta A. a Orașului Șimleu Silvaniei - prin primar, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1, 3 și 8 C. proc. civ., respectiv că: - instanța de fond nu era competentă material să soluționeze cauza, în raport de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004; a invocat Decizia Înaltei Curții de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal nr. 2736/2012, cu titlu de jurisprudență; - motivarea sentinței este lapidară și contradictorie; - s-au aplicat greșit dispozițiile art. 176 și 178 din O.U.G. nr. 34/2006, în privința primei nereguli reținute; nu s-a valorificat Nota justificativă de la filele 59-60 din dosar; s-a ignorat împrejurarea că toate documentele pe care le-a întocmit în dosarul procedurii de achiziție publică au fost validate de E.; - în privința celei de-a doua nereguli imputate nu s-a ținut seama de faptul că Programul calității este doar o parte componentă a Sistemului de management, astfel încât cele două documente nu sunt identice din punctul de vedere al conținutului; - nu s-a observat caracterul complex al procedurii, consistența documentației și amploarea lucrărilor, precum și faptul că lucrările care fac obiectul contractului s-au desfășurat fără incidente.

Apărările B.; Prin întâmpinarea înregistrată la data de 26 iulie 2013, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei. Răspunzând la motivele de recurs, intimatul a arătat că prima instanță era competentă material, conform dispozițiilor art. 10 alin. (1) 1 din Legea nr. 554/2004. Pe fondul cauzei, intimatul a susținut că nu este ținut de constatările prealabile ale E. și F., în acest sens fiind dispozițiile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008. Cât privește cele două nereguli, a subliniat că au fost corect identificate de organul de control iar probele administrate nu au avut aptitudinea să demonstreze contrariul.

Procedura de filtrare și de judecată a recursului; Prin încheierea pronunțată la data de 31 octombrie 2014, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. s-a admis în principiu recursul, fixându-se termen pentru dezbateri contradictorii la data de 6 februarie 2015. În calea de atac nu s-au administrat înscrisuri noi. Prin concluziile scrise înregistrate la data de 5 februarie 2015, recurenta a reluat in extenso cele arătate în memoriul de recurs, insistând, în principal, pe soluția casării sentinței și trimiterii cauzei, spre rejudecare, la Tribunalul competent material.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru casarea ori reformarea acesteia. Mai întâi, instanța de recurs observă că, deși recurenta și-a încadrat criticile formulate în motivele de casare de la pct. 1, 3 și 8 ale art. 488 C. proc. civ., în realitate acestea vizează doar ultimele două, pentru că nu s-a susținut că instanța de fond „nu a fost alcătuită potrivit dispozițiilor legale”, ci că nu a fost competentă să soluționeze cauza. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3: „când hotărârea a fost dată cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, invocată în condițiile legii”, Înalta Curte constată că textul indicat trebuie corelat cu cel de la art. 130 alin. (2) din același cod, potrivit căruia „necompetența materială și teritorială de ordine publică trebuie invocată de părți ori de către judecător la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe”. Or, în condițiile în care acest moment procedural a fost depășit fără ca reclamanta-recurentă să invoce necompetența materială a primei instanțe, este decăzută din dreptul de a formula critici în această privință. Pe de altă parte, pentru a răspunde la reiterarea cu insistență a acestui motiv, inclusiv prin invocarea jurisprudenței în materie a Înaltei Curții de Casație și Justiție din anul 2012, Înalta Curte arată că recurenta ignoră dispozițiile art. 10 alin. (1 1 ) din Legea nr. 554/2004 - text introdus prin pct. 3 din Legea nr. 76/2012, începând cu 15 februarie 2013 - în vigoare la data înregistrării acțiunii sale, 12 aprilie 2013, potrivit căruia „toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel”. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: „când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”. Potrivit recurentei, niciuna dintre cele două abateri imputate nu constituie neregulă, curtea de apel achiesând la punctul de vedere al autorității publice prin aplicarea greșită a dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice. Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Decizia nr. 85 din 20 martie 2013 emisă de intimatul-pârât, prin care i s-a respins ca nefondată contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 ianuarie 2013. În esență, în urma unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli privind contractul de lucrări din 24 octombrie 2010 încheiat cu SC G. SRL având ca obiect „Modernizare Ambulatoriu din cadrul Spitalului Orășenesc Șimleu Silvaniei”, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare: B. a identificat două nereguli: - impunerea unor cerințe minime nelegale referitoare la situația economică și financiară, respectiv ca media rezultatelor exercițiilor financiare să fie pozitivă pe ultimii 3 ani, și; - utilizarea unor criterii de calificare și selecție ca factori de evaluare în cadrul propunerii tehnice. Drept consecință, în temeiul pct. 2.3 din Anexa O.U., i s-a aplicat recurentei, pentru ambele abateri, o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări, adică 114.836,26 lei, din care: - aferent contribuției din fonduri ale Uniunii Europene: 80.008,86 lei; - aferent bugetului de stat: 12.236,65 lei; - aferent T.V.A. recuperabilă: 22.590,75 lei. Referitor la. prima neregulă, Înalta Curte constată că instanța de fond a identificat riguros cadrul normativ incident .și a conchis pe baza înscrisurilor administrate în sensul că dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că din dosarul achiziției publice lipsește nota justificativă aferentă. Această abordare concordă cu standardele impuse de legiuitor în derularea procedurii de achiziție publică. Astfel, potrivit art. 176 din O.G. nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)”. Conform art. 178 din același act normativ, „în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare”. În același timp, art. 8 din normele aprobate prin H.G. nr. 925/2006 particularizează în sensul că „autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanta în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G., autoritatea contractantă trebuie să fie în măsura să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. Prima instanță a observat judicios că nota justificativă întocmită de recurentă (filele 59-60, dosar fond) nu conține, în realitate, nicio „justificare” ori motivare a necesității introducerii cerinței restrictive analizate, limitându-se doar la enunțarea acesteia. Este real că, în logica argumentării, judecătorul fondului a apreciat că aspectele invocate ulterior finalizării procedurii de achiziție publică pot justifica necesitatea depunerii „bilanțului contabil cu contul de profit și pierderi care să ateste faptul că media rezultatelor exercițiilor financiare nete pe ultimii 3 ani este pozitivă, respectiv să nu se fi înregistrat pierderi pe anii 2007, 2008, 2009” însă, totodată, a subliniat corect că neregulile din cursul procedurii nu pot fi acoperite în această manieră. Ca urmare, contradicția semnalată de recurentă nu există, iar neregula imputată a fost corect identificată. Distinct de considerentele ce preced, Înalta Curte observă că, chiar dacă s-ar primi punctul de vedere al recurentei în sensul respectării”formale” a prevederilor legale citate prin întocmirea „notei justificative” anterior menționate, soluția ar rămâne aceeași câtă vreme existența celei de-a doua nereguli este evidentă iar corecția aplicată este minimă: 5%, pentru ambele fapte imputate. Astfel, a doua abatere reținută în sarcina recurentei a constat, în esență, în împrejurarea că, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire: oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, care nu sunt diferiți de criteriile de calificare și selecție, încălcându-se dispozițiile art. 15 alin. (1) din normele aprobate prin H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora „autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție (…) ca factori de evaluare a ofertelor”. Necontestat, în capitolul 6 din fișa de date a achiziției în cadrul criteriului de atribuire indicat anterior din propunerea tehnică este prevăzut și factorul de evaluare: „planul și programul calității pentru execuția lucrării vizate de RTE-40 de puncte”, arătându-se că se punctează: descrierea programului calității pentru tipul lucrării solicitate, descrierea sistemului calității aplicat la lucrare, controlul calității, asigurarea calității, în condițiile în care, se solicitase cerința minimă de participare ca standard de asigurare a calității, deținerea certificatului tip ISO care să confirme existența sistemului de management al calității. Teza recurentei că programul calității este parte integrantă a sistemului de management și, de aceea, cele două documente nu ar fi identice, nu este sustenabilă. Curtea de apel a explicat convingător, cu o motivare care nu necesită adăugiri, că programul calității - factor de evaluare este inclus integral în sistemul de management - criteriu de calificare mai larg, astfel că în speță s-a demonstrat ipoteza normativă avută în vedere de autoritatea publică și, implicit, riscul distorsionării rezultatului procedurii. Cât privește faptul că E. nu a formulat obiecții în privința documentației prezentate de recurentă, Înalta Curte achiesează la punctul de vedere formulat de intimat, prin întâmpinare, în sensul că prin art. 32 4 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale s-a stabilit că „(…) autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de E. și F.” În fine, cum s-a arătat, trebuie punctat că exercitându-și dreptul de apreciere asupra neregulilor reținute, autoritatea publică s-a orientat către sancțiunea minimă prevăzută de lege pentru abaterea de la pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011: „aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, adică 5% din valoarea contractului”. Conchizând, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 alin. (1) C. proc. civ., se va respinge recursul de față, ca nefondat.